Коммерческое право

Лектор: Борис Иванович Пугинский

10.02.2012 г.

Со многими из нас Пугинский знаком. Зовут его Борис Иванович. Он профессор кафедры коммерческого права.

Сегодня мы начинаем изучение сравнительно новой для послесоветского периода дисциплины – коммерческое право. Преподавание впервые было начало в 1992 г. на юрфаке МГУ. Потом Минобразования включило эту дисциплину в стандарт юробразования.

Нужно отметить, что преподавание коммерческого права началось не на пустом месте и не в вакууме. В России обучение коммерческому праву ведется уже практически 2 столетия назад – с первой трети 19 века. 1884 г. императорский устав – во всех университетах страны были образованы кафедры торгового права. Они готовили научные кадры, вели научную работу. После установление большевистского режима их убрали. Даже перестали употреблять этот термин.

Кибернетика, социология, генетика – в советское время преследовались исключительно по дурости властей. Кибернетика – «продажная девка империализма». С 1929 г. по 1933 г. на 10 лет отменили преподавания гражданского права.

Пугинский, будучи студентом, присутствовал на философском факультете и слушал как мордовали профессора Войшвилла – преподаватель математической логики. Бил себя в грудь и говорил, что больше не будет протаскивать эти «капиталистические идеи».

Коммерческое право было запрещено по идейно-политическим мотивом. Использование рыночных механизмов отвергалось марксизмом. Частная инициатива, частная собственность, частная торговля были не допустимы. «Ликвидация частной собственности и рыночных отношений». Отменили товарные отношения, отменили товарный рынок. Но это оказалось не возможным. 75 лет мучали население и потом пришлось изменить власть и с ней экономический курс.

Последние 10 лет издан ряд учебников по коммерческому праву.

1. Коммерческое право России (Пугинский);

2. Круглова 2003 г.

3. Андреева и т.п.

Сейчас в России в 15 вузах издаются и переиздаются учебники коммерческого права. А такого нет и в гражданском и предпринимательском праве.

На западе наряду с гражданским изучают уже 3 века и коммерческое право. В последнее десятилетие издано несколько книг (переводы). Читать такие книги полезно. Пугинского порою спрашивают – какую трактовку права я провожу в своих лекциях – континентальную, «американскую» или «по Шершеневичу» (учебник торгового права)?

Курс наш носит самостоятельный характер и является авторским. МЫ не должны обосновываться на концепциях, которые разрабатывались в иных условиях и времени.

Особенности: разрушение социалистического комплекса хозяйствования, усилия по созданию рыночного уклада (пока не очень получилось).

Обучая нас коммерческому праву Пугинский будет исходить из этого. Современное коммерческое право России формируется заново: со своим предметом, методом и принципами.

Также и доктрина коммерческого права – это не реконструкция коммерческого права России после 80 летнего перерыва. Эта дисциплина, строящаяся с иным содержанием.

В ходе изучения предмета нужно будет решить ряд задач. Они стоят не только перед юристами, но и перед обществом в целом:

1. Проблемы вывода нашей страны из состояния отсталости, создания условий и предпосылок для устойчивого развития экономики;

На обломках социалистической системы хозяйствования нужно будет создать современный рыночный уклад. Пугинский нам покажет, какие конкретные меры нужно будет создать законодателю, а также руководству юридических фирм, которые будут налаживать связи внутри рынка.

2. Нужно систематизированном виде изложить регулирование торгового оборота.

Трудности здесь не только в множественности НПА и их качества. Основания беда – в бессистемности, отсутствии единых подходов и концепций. Но Пугинский даст нам представление о торговом праве.

3. В настоящее время спрос к юристам предъявляется на конкретный знания – умение решать конкретные задачи.

Поэтому в лекциях наряду с теориями, без которых не обойтись, нам дадут практические установки.

Нам будут начитывать материал, наш курс постоянно обновляется. Пугинский сеяас заканчивает подготовку 5 издания своего учебники. Так что многие сведения можно будет взять только из лекций. Будут называть литературу – желательно, чтобы вы ее находили и конспектировали. Большинство работ очень компактные. Нам придется доставать по поисковым системам и попросту разучивать ряд НПА. В учебниках их просто нет, ибо учебник раскрывает проблемы, а не раскрывает законодательство. В коммерческом праве нет ничего непостижимого, нам будут читать ясно.

Все наши беды из-за того, что большая часть из нас не привыкла работать в семестре, а потом не может осилить материал из-за его объемности. Он будет накапливаться. Не стесняйтесь задавать вопросы, требующие дополнительные объяснения.

Торговля является наиболее значимым для любого общества и на всех исторических этапах видом экономической деятельности. В этой связи дисциплина коммерческого права играет ведущую роль в формировании нас как юристов, становлении юридического мышления. Нужно выработать у субъекта, обучающегося, т.н. профессионального мышления. Мы будем замечать, что если человек, закончивший физтех, смотрящий на микрофон, думает, как сделан этот микрофон, из чего он сделан, какие нужны операции. Когда на микрофон смотрит экономист, то он просчитывает его себестоимость и т.п. Юрист определяет вид этого имущества, правовой режим. Когда медик смотрит на лицо, разговаривающего человека, он смотрит на следы болезней, которым его научили. Вот это профессиональное мышление.

Из изучаемых нами 45 предметов, всего 4 или 5 дают такой результат, формируют профессиональный юридический взгляд на окружающую действительность. Немало умных людей, но мало профессионалов. И эта беда России. Коммерческое право служит формированию профессионального юридического мышления, мы сможем превратиться в юриста.

Постарайтесь не упустить эту возможность. Балбесов в студенческой среде не мало, которые привыкли ушами помахивать и из которых никакие юристы не возникают.

Важно также учитывать применимость нашей дисциплины. Поверьте, что 90% полученных сведений каждый из нас будет применять на практике, куда бы судьба его не забросила. Через 2-3 года мы все убедимся в абсолютной справедливости слов Пугинского. Выпускники говорят – как вы справедливы, когда вы говорили, что знания коммерческого права пригодятся в работе.

Коммерческое право поможет нам правильно ориентироваться в выборе места жизни, увидеть более перспективный занятия, найти свою нишу! Каждый год из выпуска пристраивают человека в ЦБ (там у нас теперь большая агентура). И к Пугинскому как-то раз пришел выпускник. Он спросил – чем там занимаешься? Он ответил – нашел проблему, которую там никто не решает. И я ее взял на себя, теперь там единственный специалист. Молодец, сказал Пугинский.

После 3 курса есть субъекты, которые считают, что «постигли право» или «разочаровались в нем». Юридическая наука – крайне слабо развита, убогая наука. Мы не знаем, как обеспечить выполнение принимаемых законов. Как принять мы знаем, а вот как исполнить никто не может объяснить. Да и не делают. Мы не знаем, как подавить преступность. 70% бывших преступников становятся рецидивистами. У нас слабое договорное право, т.к. его не изучают и не понимают. Плохая защита прав организаций и граждан. Хотя по этим проблема написаны эшелоны книг, но улучшений нет и не предвидится. Нужно разработать новые подходы и коммерческое право занимается этим. Если вы в чем-то «все понимаете», то вам про это «мало рассказали».

Изучение коммерческого права откроет глаза на такие стороны права, о которых вы даже и не могли подумать.

Пугинский нередко встречается с ситуацией, когда субъекты, пропускавшие лекции и по чужим конспектам «как-то подготовившись» говорят «Я на следующий год решил прослушать ваш курс, интересно». Пугинский отвечает – «можно же было использовать всю мощь, предоставляемое по плану».

Требование № 1 – посещение лекций. Требование № 2 – купить по тетради, нормальной тетрадке.

Никакие книги не заменят слушание лекций. Преподаватель с опытом использует встроенное изложение. Такой порядок в комплексе дает и теоретические положения и законодательный материал и рекомендации по применению. В учебнике так не напишешь, жанр не позволяет. Тем более лектор использует приемы, способные давать приемы мгновенного обучения. Обезьяна, лизнувшая горячую сковородку, больше не прикоснётся и к холодной.

Впереди нас ждет экзамен. Нам с первого курса рассказывают ужасы о коммерческом праве. Это соответствует действительности. Сдать успешно можно только выполняя те рекомендации, которые нам изложили.

Тема: предмет и система коммерческого права

1. Понятие коммерции

2. Предмет регулирования КП

3. Соотношение со смежными дисциплинами

4. Система КП

Дисциплина называется коммерческое право. Содержание КП – изучение коммерческой или (что одно и то же) торговой деятельности.

Commercium – это торговля с лат. Имеются различные ошибки в применении термина «коммерция». Распространено смешение «коммерции» и «предпринимательства». Иногда называют коммерцией все. Нынешние ГК инспирируют это.

Все организации делят на коммерческие или не коммерческие организации. Получается, что если гражданин занимается бизнесом, то это будет ИП. А если будет этим заниматься организация, то она будет «коммерческой». Это глупо. Виновата в этом профессорская братия, плохо учившая латынь. Классификация ГК противоречит ст. 34 Конституции – право граждан заниматься предпринимательской деятельностью, а не одной лишь коммерческой.

В ст. 2 ГК – предпринимательство – любая деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. Т.е. предпринимательская деятельность шире коммерческой. Можно извлекать доходы не только от продажи товаров. Можно же просто имущество использовать.

Авторы ГК все же кое-где осознавали разницу между коммерческой деятельностью (торговлей) и предпринимательством – любая деятельность, направеленная на получение прибыли.

Есть пословица – плохо с первой пуговицей, то дальше будет плохо. Тут так же – проблемы с терминологией, дальше – ералаш. Появились «коммерческие туалеты», где коммерция 20 рублей. Придется всю жизнь другим людям растолковывать эти понятия.

На непонимании коммерческой деятельности и предпринимательской деятельности свихнулись некоторые товарищи из СПбГУ. Во главе с Попондопуло издают учебники, в котором говорят, что коммерция и предпринимательство – это синонимы (записки сумасшедшего Гоголя – Испания и Китай – это одно и то же).

У Гоголя забрали героя произведения в психиатрическую клинику. А у нас еще долго будут головы морочить.

Почему «коммерческое право» имеет такое название? Т.к. так за рубежом называют, зачем путаницу устраивать? Плюс см. учебник.

Нужно соотношение с другими науками установить. И соотношение с цивилистикой. Надо это знать очень хорошо.

Торговое право исторически возникло для регулирования торговой деятельности, торгового оборота.

Торговая деятельность всегда остается обособленной от гражданско-правовых отношений (в силу ее природы). В торговом праве происходит формирование и развитие своих собственных принципов, институтов, правовых средств, не присущих, не ведомых ГП.

ГП со времен римского Ius Civile, являющегося по Марксу «непревзойденной разработкой правовых отношений», базируется на праве собственности. ПС – это фундаментального основание цивилистики. Ориентированность на регулирование отношений собственности – красной строкой в ГК. В Концепции даже закрепили расширение правомочий собственников за счет суперфиция, эмфитевзиса и другие архаичные вещи (ПС на земельные участки, имущественные залоги и другие аспекты собственников).

Из самой сущности собственности проистекает требование цивилистики в возмездных имущественных отношениях, как требование – эквивалентность, соотносимости реальной стоимости имущества и цены (платы за нее). Гражданское законодательство не упоминает и не знает рыночного формирования цен на основе соотношения спроса и предложения. Само понимание рыночного формирования цен в ГК мы не встретим – там нет «скидок», «наценок», «бонусов», которые применяеются в обороте.

ГК не согласуется с текущей торговой практикой, ограничивает ее осуществление и развитие. Торговая деятльеность принципиально отличается от гражданско-правовых сделок с имуществом.

Сферой торговли служит общий процесс возмездной реализации производимых или изготавливаемых для продажи товаров. Торговля – область возмездной реализации производимых или заготавливаемых для продажи товаров. Этот процесс формирует товарный рынок.

Цивилистика в принципе не изучает эти процессы. В ней вообще нет понятий «товарный рынок», «торговый оборот», «оптовая торговля», «оптовое посредничество» и т.п. Там слов таких нет. Не смотря на похвальбы цивилистов, что регулируемо ГП все – и торговлю и трудовые отношения. Цивилистика не касается этих моментов.

Предметов – товары. В чилсе объектов таких отношений товары не называны. Применительно к поставке оно упоминается несколько раз, но его механизчески перетащили. Сущность товаров не раскрывается, цивилистика «товарами» не занимается, а это основной объект коммерческого права.

В качестве основных признаков торгового права указывают большую гибкость, приспосабливаемость к задачам, учет обычаев торгового оборота. А в теории права говорят об обычаях, обыкновениях? За 2 года обучения ГП нам ни одного обычая не назвали.

Особый состав участников, собственный предмет регулирования и другие признаки объективно выводят коммерческое право в самостоятельную отрасль частного права.

Постоянный поиск возможностей более выгодного сбыта обусловливает непрерывное развитие способы реализации товара, совершенствование процесса товародвижения и их правовой организации. Отсюда высокие скорости и динамизм развития торгового права, его принципов, конструкций и положений. Этим создается лидирующая роль торгового права в составе частного права.

Отличие содержания регулирований деятельности и способов регулирования отделяют коммерческое право от гражданского.

Торговое право возникло на несколько тысячелетий раньше ГП. Оно образует древнейшую часть права. Сейчас цивилисты пытаются подмять под себя коммерческое право. Ничего хорошего эти интриги не приносят. Объединение торгового права с ГП не возможно, т.к. оно сводит на нет эффективность торгового права, парализует его возможности. Вследствие этого развитие торгового права идет «минуя» гражданское.

Как соотносится коммерческое и предпринимательского права? Нет споров, что торговля – один из видов предпринимательства. Но это не значит, что коммерческое право является частью предпринимательского права.

Эти дисциплины строятся на разных основаниях. Коммерческое право носит в основном частно-правовой характер. Тогда как предпринимательское право трактуется как некая комплексная отрасль, соединяющая средства частного и публичного права и регулирующая предпринимательство в их единстве – это иной подход.

Но названным причинам коммерческое право имеет ограниченное соприкосновение с предпринимательским правом.

Еще одна смежная дисциплина – коммерческая логистика. Логистика – наука об управлении перевозками, хранением и другими операциями, в процессе доведения материальных ресурсов до потребителей. Ее начала были разработаны американцами для регулирования поставок вооружений и боеприпасов в Европу в период II М.В. Т.е .надо было просто управлять движением потоков и американские инженеры и математики создали схему логистичекую. В дальнейшем она получила мощное развитие.

Знание логистики – совокупность не правовых способов организации материального снабжения, способов хранения и транспортировки соответствующих ресурсов, обеспечивающих их согласованность и экономичность.

В этой науке много полезных замечаний для продажи товаров, но она не говорит об учете требований законодательства, не предусматривается применение договора и других правовых средств. Использование приемов логистики без учета правовых требований и инструментов мало возможно и не может быть эффективным. Все равно, что в автошколе изучать устройство автомобиля и не знакомить с ПДД. Выпускник этой школы дальше ворот не выедет.

Так же с логистикой – много полезного, но нужно знание правового инструментария.

Коммерция, как и иное предпринимательство, - это колесница с тремя конями: правовое регулирование, прикладная экономика и менеджмент. Нормальное, поступательное движение возможно лишь при согласованном действии этих сил.

Менеджмент разработан в качестве теории и практики управления. Он состоит в использовании таких методов регулирования, как определение стратегии, деятельности фирмы, разработки бизнес-планов, распределении компетенции, принятие управленческих решений и др.

Огромные успехи менеджмента на западе привлекли к его появлению и в России. Менеджеров не меньше, чем юристов.

Прикладная экономика (уничижительно – микроэкономика) на самом деле представляет один из важнейших методов руководства хозяйственной деятельностью. Экономика предполагает использование таких инструментов, как стоимость, доход, сравнительная выгода, спрос и ряд других. Применение экономических методов позволяет просчитывать и заранее предвидеть последствия принимаемых решений. Результаты хозяйственной деятельности в их ключевом значении, а именно достижение прибыли или, наоборот, убытка.

Юристы и менеджеры такие расчеты делать не в состоянии. Четко надо понимать свою компетенцию. Право, менеджмент и экономика получили огромное развитие. Сотни ВУЗов готовят таких специалистов. Но проблема в разрозненности научных методов, несовместимость понятийного аппарата и несогласованность содержания названных дисциплин.

Предназначенные для достижения общей цели – увеличение прибыли фирмы, эти дисциплины пока не могут обеспечить взаимосвязь в их знаниях, способов и приемов деятельности.

Повинны в этом ученые, которые изолированно ведут свои разработки и даже не пытаются совместить, скорректировать их со смежными областями знания. Это негативно сказывается на предпринимательстве в целом.

Для преодоления барьеров между пограничными науками в интересах коммерции нужны согласованные усилия ученых. Задача разработки междисциплинарных связей отличаются большой сложностью, но это решаемые задачи. Есть исследования Шедровицкого Г.П. (методолог) – предложил методы совмещения разноотраслевого знания при изучении сложных социальных объектов. Щедровицкий разработал приемы построения т.н. конфигурирующих моделей, совмещающих представления и понятия разных наук при анализе объектов.

Эта теория имеет практическое значение между правовой и экономической наук. От ученых требуются усилия для преодоления междисциплинарных барьеров. Читал Пугинский основы права на экономическом факультете, возмущался тем, что в составе дисциплин экономического факультета не было дисциплины, дающие привязку к праву или правовым концепциям. Пугинский пришел на ученый совет. Сказал: «знаете, коллеги, у нас существует разрыв между тем, что преподается на юрфаке и тому, чему обучаете вы… надо бы нам как-то подумать, создать какую-то дисциплину, где бы мы изучали всех студентов этих вот приемов совмещения разных видов инструментов управления». Они на него посмотрели. Здоровый дядя с бородищей, как у Маркса согласился. Но дальше этого дело не пошло.

Как-то раз Пугинскому звонила дама – помощница ректора, которая готовила доклад о переизбрании ректора. Хотела идеи для ученого совета предложить. Она включила это в «повестку дня». Садовничий говорил – факультеты в одном знании и не могут межотраслевые связи наладить?! 4 года прошло, задачу не решили. Есть решение, есть возможности решения. При Президенте создали Центр стратегических инициатив – и там нет этой инициативы по поводу согласования межотраслевых решений.

Пугинский обычно рекомендует предпринимателей садить экономистов, юристов и менеджеров за один стол и не отпускать, пока они не примут согласованное, взаимоувязанное решение.

Но вернемся к коммерческому праву.

Предмет коммерческого права.

Правовое регулирование торгово-предпринимательской, коммерческой деятельности.

Коммерческая деятельность – действия людей по продвижению на возмездной основе товаров от изготовителя потребителю.

Вопрос – об участниках торговой деятельности и начало и конца движения товара. Тут есть проблемы. Шершеневич рассматривал коммерцию, торговлю исключительно как посредническую деятельность. Основной субъект торговли – коммерческая фирма или купец-посредник.

Торговый оборот начинается с актом покупки посредником акта товара для последующий продажи товаров.

Такая трактовка не приемлема. Торговый оборот начинается с продажи изготовителем произведенного им товара. Не будет продажи – не будет товара движения.

В чем практическое значение этой позиции, что тут собственно меняется? Многое! Дело в том, что товар может реализоваться изготовителем «потребителю» напрямую! Без посредников! И это тоже будет торговый оборот. И в таком порядке более 25% товаров реализуются, в том числе и во внешней торговле. Посредник может также не закупить товар, а продать изготовителю надо.

Вопросы продажи товаров изготовителями требуют исследований. Оказание методической помощи изготовителями необходимо просто – не могут успешный сбыт товаров реализовать. Неразработанность указанных вопросов, отсутствие у предпринимателей навыков организации сбыта ведет в к тому, что создаваемый товар не может найти сбыт. Возникают кризисные ситуации – рабочим зарплаты кастрюлями, электролампочки выдают.

Из-за неспособности наладить сбыт сельскохозяйственных предприятий мы попали в зависимость от запада. Неразработанность этих проблем ведет к неполному использованию производственных возможностей страны, торможению развития промышленности.

С момента реализации изготовителями товара начинается движение товара. Это одна из важнейших проблем зарубежного торгового права и наша кафедра уделяет этому внимание.

В состав коммерческой деятельности надо иметь в виду приобретение товаров. Розничные компании покупают товары, а также приобретаются эти товары компаниями для того, чтобы удовлетворить свою потребность в материалах и т.п.

Материальное снабжение – кровеносная система экономики. Это условие деятельности любой организации. Без устойчивого снабжения компания обречена на неэффективность. Поэтому наша экономика не способна к интенсивному развитию.

Должен учитываться сбыт изготовителей, деятельность посреднических звеньев, а потом действия организаций-покупателей! А не просто посредническая деятельность.

Розничная продажа товаров граждан не включается в сферу коммерческого права. Оптовая торговля по своему содержанию различается от розничных продаж. Коммерция направлена на продвижение товара, получение прибыли. А в розничной торговле – потребитель, он не участвует в продвижении этого товара [для того, чтобы компания получила большое прибыли] (розница и оптовая торговля различаются).

Есть Закон РФ «О защите прав потребителей».

В западном законодательстве есть особая область потребительского права.

Есть учебник, есть методические пособия – они нам пригодятся в дальнейшем, лучше их купить. В программе изложен комплекс подлежащего изучению вопросов.

· 2010 – 2011 г. синяя обложка, издание зерцало – Коммерческое право.

· Практическое пособие мы должны достать в библиотеке.

Тема: проблемы мировой торговли и торгового права

Будет небольшой обзор по развитию, классификациям и о lex mercatorie.

Возникновение и развитие самой торговли.

6-7 тысяч лет назад на Среднем и Ближнем Востоке возникло оседлое земледелие и животноводство. Они постоянно распространялись на восток до Китая и до Западной Европы. Возросшая производительность позволила делать запасы продовольствия и регулярно осуществлять обменные операции. Разделение труда и появление излишков продуктов обусловили развитие торговли. Начинают строиться города, как постоянные торговые центры и перевалочные пункты торговли. Высокопродуктивное с/х и ремесленные промыслы повлекли возникновение торгового царства Шумер в Двуречье. Было там много городов и поселений. Их достижение – разработка основ геометрии и создание письменности, которые возникли из потребности экономики. Письменность была клинописной, строилась очень любопытно. Из костей вырезали клинописные знаки, потом вот этими костяшками выдавливали значки на глине, которую потом обжигали. Такие таблички очень много сохранилось – около 20.000. На них были данные об уплате налогов, долговые обязательства, но, что самое важное, - тексты договоры. 2.5 тысяч лет назад возник правовой договор.

Паровой договор – соглашение, соблюдение которого обеспечивается силой государственного принуждения.

Если при родовом строе исполнение обязательств обеспечивалось силой всего племени, которое бежало за обидчиками с дубинками, то в царстве Шумер этим уже занимаются государственные структуры. Договор – является детищем торговли (говорил Ансен).

Вне торговли договор утрачивает свою значение, свой смысл. Успех цивилизации Шумеров в использовании договоров стимулировал развитие договоров.

По 1 тыс. нашей эры еще были: финикийцы, египтяне и (кто-то еще, может быть греки).

Финикийцы – моряки. Они монополизировали торговую деятельность. Они создали буквенный алфовит – он удобнее клинописи и иероглифами. Греки это заимствовали.

В 1 тыс. до н.э. создали огромное количество городов-колоний по берегам Средиземного и Черных морей, втягивая в отношения множество соседних нардов. Банковское дело, страхование, перевозка в начальных формах существовали в Греции, а их корни есть и в Древнем Египте и Вавилоне.

Торговля была выгодна. Торговали, как правило, предметами роскоши – пряности, украшения, дорогое оружие, меха, шелковые, цветные ткани. Это по доходностям как торговля наркотиков – и ремонт дорог и перевозку покрывал сверхдоход. Правители дань в 5% с операции получали, но охраняли дороги.

Нынешний Правительства тоже активно содействуют торговле. Ко 2 и 1 тысячелетию до н.э. относится формирование начал коммерческого права. Оно создается как отрасль, регулирующая обязательственные торговые отношения, т.е. как отрасль частного права.

Его главными источниками служат обычай торгового оборота, отчасти также национальное законодательство. К примеру, в Греции это были законы Солона (7 век до н.э.).

На 1 и 2 века н.э. приходится расцвет Римской империи с ее римским правом, о которым следует особо сказать.

Римляне были мелкими и средними землевладельцами. Даже после превращения в великую военную империю там сохранилось аграрное хозяйство. Торговля не занимала высокого положения в римской системе ценностей. Сами римляне, по замечанию одного из историков, в экономическом отношении были изумительно бездеятельны и не дали человечеству в истории торговли ничего существенно.

Правовая система Рима регулировала жизнь землевладельческого общества. Обеспечивала:

1. Право собственности в семейных отношениях;

2. Защиту ПС

3. Узкий круг обязательств

4. Механизм разрешения споров.

Ius Civile не предназначалось для регулирования торговли – в ней же нужно много типов договоров и инструментов! Объемы торговли были широки, но она была недостойным делом, поэтому ею занимались иностранцы, вольноотпущенники и рабы.

Хоть и не регулировало римское право торговлю, но обеспечивало ее – обеспечивалась исковая и преторская защита сторон обязательства.

Вот тут и лежат корни дуализма частного права – отдельное существование и развитие гражданского и коммерческого права.

Общее римское право Ius Gentium, хоть и заимствовало некоторые элементы греческого торгового права, но сделало это ограничено. Не было общего понятия договора, имелись лишь отдельные виды договора. Не было многих инструментов регулирования. Поэтому оно не приостановило самостоятельного развития коммерческого права, как специального права, регулирующего торговлю.

Гражданское и торговое прав в Риме не разграничивалось, т.к. там вообще не было деления на отрасли (только деление частного и публичного права).

Развитие торгового права

Далее было формирование раннекапиталистических отношений в Европе начиная с 10 и 11 веков. В средневековый период это была привилегия проф.торговцев, поэтому коммерческое право стало правом купеческим. Вместе с тем оно проявило большую прогрессивность, нежели гражданское право, которое в значительной степени унаследовало черты классического Ius Civile и отличалось высоким формализмом и консерватизмом. Лишь по мере стирания сословных границ гражданское право стало принимать разработанные ГП положения и конструкции.

В конце 12, начале 13 веков в результате широкого развития международных ярмарок и рынков, создания торговых союзов и специальных судов сформировались основные понятия и институты будущего торгового права. Торговое право на западе стало рассматриваться как интегрированная система. Был создан каркас институционализации и систематизации коммерческих отношений в соответствии со сложившимися представлениями о порядке и справедливости.

Развитие источников торгового права происходит циклично. В отличие от обычаев торгового оборота, динамично отражающих потребности торговли, до их законодательного закрепления, когда эти отношения выходят на новый уровень.

Совершенствование торговых обычаев, закрепление их в законах и кодексах – это явления цикличные. И они начинают течь быстрее, идет более интенсивное развитие торгового права. Исключение – когда государство начинает тотально вмешиваться в эти отношения; или когда юридическая наука становится отсталой.

Анализ юридической науки показывает, что для торгового права было всегда свойственно опережающее развитие, большая гибкость в регулировании отношений, что и определяло его прогрессивное влияние на более консервативное и статичное ГП.

Попытки их объединения всегда были не продуктивны, они в принципе не соединимы. Торговое право объективно быстрее реагирует на изменение хозяйственной ситуации, предлагая свои механизмы и способы регулирования меняющихся отношений. Все это наглядно прослеживается в истории.

В дореволюционной литературе принято различать 3 этапа в развитии западного коммерческого права. Это разграничение весьма поучительно.

I. Итальянский период

Начало зарождение европейского коммерческого права. В 11-15 веках Италия была одним из наиболее экономически развитых регионов. Плюс это был очень мощный узел мировой торговли с выходом на Средиземное море. Там возникли многие обычаи, возникла специальная торговая юрисдикция.

Первые банки (Венеция и Генуэ) – переводили средства и кредитовали торговцев. Наши банки из-за высоких процентных ставок плохо кредитуют.

Страхование развивается. Профессиональные перевозчики выполняли транспортные и экспедиционные операции, избавив владельцев грузов от необходимости следовать за своим товаров.

Были разработаны основы бухгалтерского учета – знаменитая итальянская бухгалтерия с ее терминами, ее разработал итальянский монарх Лука Пачори «Трактат о счетах и записях». Он вел учет в монастыре и решил этот учет систематизировать. Приемы эти до сих пор применяются во всем мире.

В связи с завоеванием турками Константинополя и блокирование Средиземного моря угасает Италия. Но были великие географические открытия и торговля становится мировой.

Ганзейский с 15 века (более 200 городов северной Европы – от Руси – Новгород и Псков). Но с начала 16 века – упадок.

II. Франция – становится одной из ведущих торговых держав

Там усиливается роль торгового сословия. Французов называли нацией торговцев. Был первый опыт кодификации коммерческого права.

1673 год с которого некоторые ученые и ведут начала коммерческого права – торговый ордонанс

1703 – Наполеоновский коммерческий кодекс (при участии императора создали).

Были завоевания Наполеона – и кодекс перенесли и на другие континенты.

III. Германский период.

Надо иметь в вид 17-18 века – крупнейшей торговой державой была Англия, но ее вклад в право был не значительный, т.к. там было общее право, имевшее локальное применение.

Купеческая хартия – свобода экономического пространства, неприкосновенность товаров, право судебной защиты торговцев.

1353 г. – Статус рынка. Торговцем, прибывающим на рынок, должно управлять торговое право, а не общее право.

В конце 20 века эти принципы пришли нам. А принципа «неприкосновенности товаров» нет и поныне в РФ.

1861 г. в Германии приняли всеобщее Германское Торговое Уложение. Оно установило единые правила товарного обращения на территории страны. В этот период Германия представляла собой конгломерат из почти 100 различных образований – княжеств, герцогств, свободных городов и другие.

Все они весьма недружелюбно относились друг к другу, конфликтовали. Поэтому разработать общий ГК – не были поддержаны, а вот идея общего торгового кодекса – прошла, ибо такой акт не задевал их суверенитета и амбиций.

Всеобщее Торговое Положение сыграло огромную роль в формировании единого немецкого рынка. Он стал мощным инструментом консолидации стран. Шершеневич в своем учебнике отмечает факт такой:

1896 г. в единой германии были принят BGB (единый ГК). С его изданием в принятии единого торгового кодекса необходимость ослабла, т.к. BGB впитал в себя нормы торгового кодекса. Но немцы учитывали то, что для них сделало ВТП. В 1997 г. в признательность за это они переиздали Торговое положение. Это очень современный акт.

Нам в настоящее время тоже надо укрепить торговые связи подобным кодексом. У нас федерация рыхлая. А туземные царьки в Поволжье и на Кавказе вообще готовы разорвать страну при удобном случае. Нужно «не конституционными соплями скреплять страну», а развитием торгово-хозяйственных связей между регионами (для чего, собственно, и потребуется Торговый Кодекс).

200 лет назад Монтескье в свое книге «О духе законов» показал, что в объединении страны нужны торгово-хозяйственных связей. Цитович – торговое право объединяет людей, а гражданское – разъединяет. И к 4 курсу надо это понимать.

В ГП субъект во взаимоотношениях с контрагентами стремится удовлетворить свои собственные потребности. А в сфере потребности он думает и об удовлетворении потребности других для того, чтобы он смог продолжить продажи.

Выделение полувекового немецкого периода необходимо и потому, что развилась высокая юридическая техника, которой отличается Германское Торговое Уложение. 19 век – период кодификации частного права. В Латинской Америке, Азии и т.п. были приняты гражданские кодексы и торговые кодексы.

Такой переход к регулирование торговой деятельности был связан с укреплением суверенитета стран, стремление законодателей укрепить эти важные общественные отношения.

Есть явления эклектики торговых кодексов, с которым мы можем столкнуться. Помимо собственно коммерческой деятельности кодексы регулируют также и иные вопросы, не относящиеся к торговле.

ГТУ наряду с торговлей регулирует также перевозку пассажиров. Португальский ТК регулирует займ, страхование и иные отношения. Это порой порождает неверные представления о содержании коммерческого права. В подаренной мне книжке Зенина ГТПЗС пишется, что торговое право регулирует страхование и т.п. Берется оглавление ТК и переписывается все, что там есть. Но это не верно.

Законодатель нередко использует издание торгового закона для решения попутных вопросов, не относящихся к вопросам, но требующих регулирование. Пример –в США приняли ЕТК. К 70-80 году появилась проблема урегулирования лизинга (инструмент переоснащения, перевооружения предприятий). Новый закон о лизинге не протащишь через Конгресс. Сделали просто – добавили в ЕТК главу о лизинге. Хоть это и не торговля, но что поделаешь.

Нужно выделять нормы относящиеся к торговле и нормы, которые не относятся к торговле.

Процесс кодификации наметил связи между коммерческим правом и ГП. Коммерческое право всегда имело первое место, т.к. быстрее развивается. На торговое право также влияет развитие обычаев. Некоторые нормы постоянно заимствовались из сферы торгового права и закреплялись в ГП. ГП паразитировало на торговом праве.

Появлялась связь – общие положения о торговых отношения прописывались в гражданских кодексах и начинают применяться субсидиарно в отношении торгового законодательства. Но лишь субсидиарно!

Современные государства поддерживают свои торговые кодексы, их нигде не отменили. Особый случай – ситуация в Италии и в Голландии.

1942 в Италии с созданием нового ГК, подготовленный новый ТК был включен в качестве нового раздела ГК.

То же сделали и в Голландии (книга 7 ГК Голландии).

Это показатель ценности и значимости торгового законодательства. С проведением кодификации получают общее значение собственные принципы коммерческого права.

1. Основополагающим является принцип сотрудничества;

Стороны должны активно содействовать друг другу, а также координировать свои действия для достижения целей, заключенных в договоре.

Обязанность сотрудничества закрепляется как стандарт поведения сторон. В ГК сотрудничество упоминается в договоре строительного подряда и все.

2. Принцип разумности

Требования разумности применяется к действию сторон по подготовке и исполнению договоров и иных случаев. Разумность – критерий действия сторон.

3. В качестве принципа начинает выступать требования о предоставлении другой стороне все информации, необходимой для решения всех вопросов заключения договора и его исполнения.

4. Добросовестность и честная деловая практика (тоже начинает развиваться).

В статье 6 ГК РФ это упомянуто, но не может применяться. Наш ГК не позволяет применять этот принцип. Если вы посмотрите этот кодекс, то принципы можно применять, то только если 1) отсутствует законодательство, регулирующее спорный случай; 2) и если нельзя применить аналогию закона и аналогию права.

Пугинский за 17 лет ни разу не видел применения принципов в судах.

Правовое регулирование торговли с середины 17 века переходит на новый уровень. Отличительная черта того времени – создание международных правовых норм, направленных на регулирование торговых связей. Они влияют на развитие национального законодательства, становясь фактором его кодификации.

IV. Можно выделить международный период развития торгового права.

На протяжении веков торговая деятельность развивалась, но она носила эволюционный кодекс.

60 г. XX века – это время второй торговой революции. Мы слышали и о культурной революции и даже о сексуальной революции (хотя что тут поменяешь кардинально)?

Это мы не учли в СССР. Это было время резкого увеличения масштаба продажи товаров. В 5 раз стали больше продавать. Важный аспект – структурная перестройка торговли. Она заключалась в создании мощных посреднических звеньев, продвигающих товар.

Это и головная сбытовая фирма и зависимую от нее товаропроводящую сеть. Затем было объединение сбытовых фирм, создание транснациональных корпораций, действующих в разных странах.

И была еще передача многими предприятиями-изготовителями функции сбыта своих товаров этим посредническим организациям, которые в силу специализации могут вести более успешную торговую деятельность.

Усилиями посредников сейчас обеспечивается оперативное и равномерное продвижение товаров во все точки страны и за рубеж. Ничего подобного в России пока не существует. У нас это находится все в убогом и примитивном состоянии.

Торговая революция привели и к другим явлением – диктат производителей над потребителями ушел (а сохранялся до 60 годов). У нас же в т.н. народном хозяйстве диктат производителей существовал все 75 советских лет. Бывший совет министров СССР был штабом министерств производителей. На народ ему было наплевать. Он законодательно обеспечивал приоритет промышленных министерств против народа (нам это легко установить).

На западе оптовые посредники из целей увеличения своей прибыли обеспечивали свою влияние на изготовителей. Они от промышленников добились увеличения ассортимента, качество изготавливаемой продукции.

Было последовательное улучшение ассортимента и качества товаров! В каждой крупной и средней фирме есть службы, ведущие такую работу. Решение указанных задач входит в стратегию развитию любой фирмы. У нас же менеджеры, уж не говори о юристах, еще не прочухали это. В этих коренных вопросах мы еще глубоко отстали.

Именно торговая революция создала то, что называют «новое качество жизни людей на Западе». Это включает в себя:

1. Улучшение качества и структурного состава продуктов, потребляемых основной массой населения (80% населения, а не 20% как у нас);

2. Увеличение объема свободного времени за счет ликвидации дефицитов и убыстрения торговых операций.

Нас же всех, старшего и среднего возраста людей, заставил 25% жизни стоять в очередях и искать товары. И эта ситуация в определенной степени сохраняется. А еще Маркс говорил – степень свободы людей определяется количеством свободного времени человека, основные потребности которого удовлетворены.

И вот подумаете – вот она, наша «свобода» - митинговать под предводительством политической шпаны. А другой способ установить свободу – организовать по-нормальному торговлю в интересах населения.

В связи с этим были внесены изменения в ТК. 2000 г. Франция – Коммерческий Кодекс, США – 2002, Австрия – 2007. Были приняты торговые кодексы в некоторых новых странах. Более 80 стран мира появились торговые кодексы. Это высокоразвитые страны в мире!

Если мы хотим со 120 на 20 перейти, нам без таких мер не обойтись.

Издание ТК везде способствовало развитию торговли. 1952 г. ТК Турции – в результате мы имеем то, что несколько миллионов наших челноков плавают и летают в Турцию за товарами. Но наши власти пока это не понимают, а отсталая правовая наука препятствует уяснению этого.

В качестве важного показателя надо отметить иные законодательные меры.

США – 25% объема товарооборота. 60-е годы приняли ЕТК. По их конституции регулирование договорных отношений – в компетенции штатов. На основе ЕТК во всех штатов были приняты свои торговые кодексы. Можно сказать, что в США есть 50 ТК.

На основе 2 раздела ЕТК была подготовлена Венская Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи 1980.

В Англии на рубеже 70-80 годов принята большая группа законов торгового права. 1973 Fair trade, 1977 – закон (по поводу нарушение правил торговли), 1979 – SPA и т.п. – всего 19 законов. Под влиянием потребностей торговли произошла трансформация системы права. Теперь там нормативно-прецедентная системы права. Дальнейшее ее развитие – в усиление роли статута.

Рене Давид в своей книги почему-то не учитывает эти изменения и не отвечает реальному положению дел.

Следующий аспект – заключение большого количество соглашений о международной торговле. Это нормы международного. Венская Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи 1980. По ней заключаются все международные договоры, если не подпадают под регулирование других договоров.

Был разработан договор о ВТО, в которую мы униженно просились практически 20 лет.

Римские договор 1957 года об учреждении Европейского сообщества (потом из этого ЕС образовался). Было предусмотрено создание единого рынка, отмены таможенных сборов.

1994 г. – ввели единые торговые правила на территории Европы. Директивы и рекомендации (акты центральных органов ЕС – в год до 12.000) – это нормативная база ЕС.

Россия тоже участница региональных соглашений. СНГ, Евразэс, с конкурентными странами (все это акты торгового права).

Но интересен вот какой момент – становление lex mercatorie

Современные LM характеризуется рядом отличительных черт:

1. Это не сословное право торговцев, а применяется любыми субъектами, участвующих в торговле;

2. Это сборник документированных обычаев;

3. Формируется не естественным путем накопления опыта, а является результатом творческой работы авторитетных научных сообществ.

Так, Международная Торговая Палата ведет активную работу по обобщению обычаев торгового оборота.

ИНКОТЕРМС, типовые дистрибьюторские и агентские контракты, правила об аккредитивах, инкассо и т.п.

ЮНСИТРАЛ – Комиссия ООН по праву международной торговли. Там большое количество обычаев смотрят. Например, Типовой закон об электронной торговле. Это рекомендательный акт, который касается электронной подписи договорных документов.

Римским институтом УНИДРУА ведется обобщение торговых оборотов. Главный документ- принцип международных коммерческих договоров – 1984 г. (изм. 2010) «Принципы УНИДРУА». Их неоднократно будут называть в лекциях.

По теме данной лекции достать – Единообразный Торговый Кодекс США и хотя бы посмотрите его главу № 2 и пролистайте оглавление. Затем принципы европейского договорного права, они опубликованы в Вестнике ВАС 2005 г. № 3 и 4.

Задание по семинару – Цитовича открываем. Труды по торговому праву и вексельному праву (есть в СПС). Из двух томов Том 1. И там есть небольшая работа – к вопросу о слиянии торгового права с гражданским.

Открываем Гомбарова. Гражданское право общая часть (дореволюционный/переизданный). И там читаем – гражданское и торговое право.

Работать будем по практикуму (2010 г.) Если переиздали – 2011/2012 – это не вносили изменения. Раздел I. Вопросы для самоподготовки 1 и 2.

Нужно сделать задание по теме (задание по теме – там оно одно, нам оно и досталось). Поднимаем учебники и смотрим, как там понимают дисциплину коммерческого права.

Журнал Коммерческое право. Нужно его брать в руки, он высоко юридически грамотный, там по многим очень вопросам очень достойные теоретические разработки.

Актуальные проблемы коммерческого права – но там некоторые вещи устарели, за исключением статей Бориса Ивановича.

17.02.2012 г.

Он не успел закончить прошлую лекцию о развитии международного коммерческого права. Остались достаточно важные вопросы.

Речь идет о формировании нового lex mercatoria – нового права торговцев. Пугинский упомянул нам о документах, которые подготавливала Международная Торговая Палата – она обобщает обычай торгового оборота и публикует их в виде брошюр. Достаточно не большие, очень удобные в пользовании, делаются на высоком уровне. Текст публикуется на русском и на английском. Они в дефиците, их нужно скупать, если мы их найдем, они всегда полезны.

Он упоминал правила Incoterms в редакции 2010 г., Типовые дистрибьюторские правила об аккредитивах, чеках, кассах и другие.

Римским институтом УНИДРУА идет практика обобщения Венской Конвенции ООН 1980 г. «О договорах международной купли-продажи». Принципы Международных Коммерческих договоров УНИДРУА (2010 г., 3-е издание).

Есть еще 3 документа:

1. Принципы европейского договорного права.

Они разрабатывались в период с 1999 по 2003 г. и составлены группой видных ученых юристов в Европе и одобрены руководством Евросоюза. Они переведены на русский и запущены в оборот коммерческой кафедрой.

2. В 2006-2010 г. изданы Принципы европейского права (без «договорного»). Они выполняют роль особенной части Принципов Европейского Договорного права.

3. Свод принципов, правил и стандартов lex mercatoria (сокращенно называют их принципы СЕМТРАЛ)

Их перевод на русский тоже впервые сделали на кафедре коммерческого права (Журнал коммерческое право 2008 г. № 2).

Объединение торговых обычаев в торговых документах превращают их в мощную торговую силу. Они применяются в договорной и судебной практике как доказательства «всеобщей практики» при заключении и исполнении торговых договоров и разрешении споров.

Они выполняют также систематизирующую функцию. Новый lex mercatoria (так в совокупности называют эти документы) оказывает серьезное влияние на развитие национального и международного частного права, формирует тенденции его развития.

Документы представляют совершенно новые механизмы развития частного права. Обозначение сводов обычаев как принципов совершенно условно. На самом деле они представляют собой не принципы, хотя там принципы есть – они представляют собой своды положений, своды норм обычного права.

В содержательном отношении они образуют новую ступень развития коммерческого права, служат необходимым этапом его дальнейшего совершенствования с учетом современных требований.

Пугинский встречается со случаями неуважительного уважения lex mercatoria со стороны цивилистов. В четырехтомном учебнике нет даже такого слова. Это свидетельствует о непонимании роли современного lex mercatoria в МЧП.

Принципы Европейского договорного права и Принципы СЕМТРАЛ – нужны для того, чтобы перейти к международным торговым отношениям на основе общепризнанных правовых положений. Такой порядок снимает необходимость использования коллизионных привязок, правил МЧП. Отношения субъектов уже не должны регулироваться законодательством одной из сторон, что всегда ущемляет интересы другого контрагента. Надо отметить чрезвычайно высокий юридико-технический уровень актов нового lex mercatroia. Их писали лучшие юридические умы Европы. Поэтому в Европе происходит переработка ГК и ТК на основе принципов европейского права и принципов европейского договорного права.

У нас же пытаются совершенствовать ГК на основе архаичных правил и конструкций. Итак, можно утверждать о чрезвычайно интенсивном, взрывном развитии торгового права последнее десятилетие. Оно обусловлено потребностями развития мировой экономики, развития международной торговли.

По данной теме Пугинский просит достать – принципы европейского договорного права (Вестник ВАС 2005 г. № 3 и 4 и уточненный вариант в 9 номере журнала «Коммерческого права»). Принципы европейского права – там даны разработки современных договоров. Кафедра Коммерческого права перевела 3 наиболее значимых договоров (Журнал Коммерческого право, 2011 г. № 8). А также ЕТК США (там переработаны американцами 1 и 2 главы). 2 глава – основная – продажа (Журнал Коммерческое право 2008 г. № 1). Пожалуйста, обращайте внимания на эти рекомендации. Время летит быстро, мы не заметим как закончится семестр. А прочитать и осмыслить эти документы нужно! Это очень полезно, это пригодится в работе, начинайте сейчас.