Особенности законодательного регулирования слияний и поглощений в различных странах.

 

В зарубежной практике государственная политика в области слияний и поглощений, как правило, является составным звеном политики поддержки конкуренции или антитрестовской политики. Эта политика наряду с регулированием сделок M&A включает контроль за проявлениями монополистической деятельности. Непосредственными объектами этого государственного контроля выступают, во-первых, злоупотребление доминирующим положением одной компании или их группы и, во-вторых, сговоры (соглашения) компаний.

США обладает наиболее длительной по протяженности историей слияний, которая берет свое начало с 1890-х годов. Прямое законодательное регулирование сделок M&A исторически было связано с принятием в 1914 г. антитрестовского закона Клейтона (Clayton Antitrust Act), которым на этот счет была введена весьма общая правовая норма (ст. 7). Согласно этой норме, любые сделки по слияниям, которые могли существенно ограничить конкуренцию, должны находиться вне закона. Однако неоднозначная практика применения законодательства по слияниям обусловила принятие в 1950 г. закона Celler-Kefauver Act, которым была ужесточена ст. 7 закона Клейтона. Содержание, как и практика применения этого нового правового документа, соответствовало общему курсу на ужесточение в тот период антимонопольного законодательства.

В последующий более чем сорокалетний период (1968–2009 гг.) в области регулирования рынка M&A произошли следующие основные события и проявлялись соответствующие им тенденции. В 1968 г. Министерство юстиции США выпустило специальные Директивы по слияниям (Merger Guidelines), из которых должны были исходить фирмы, чтобы не навлечь на себя риск судебных преследований. При общей оценке горизонтальных сделок по слияниям (т. е. сделок между фирмами, конкурирующими друг с другом на одном и том же рынке) подчеркивалось, что подобные трансакции являются существенной динамической силой в экономике США. Данный законодательный акт базировался на анализе рыночных структур и, в особенности, на оценке уровня концентрации первых четырех фирм в отрасли. Суть ограничений на практике состояла в том, что если индекс концентрации CR4 в отрасли, где предполагалось слияние, превышал 75%, а суммарная доля двух компаний была больше 10%, то для правительства это оказывалось достаточным, чтобы подвергнуть сомнению целесообразность подобной сделки. Вместе с тем на практике судебные органы, выдававшие заключения по сделкам M&A, вскоре после принятия Директив 1968 г. стали отходить от соблюдения данных жестких предписаний.

Для принятых в последующем в США уточненных Директив по слияниям (в 1984, 1992 и в 1997 гг.) были характерны отход от жесткой антитрестовской политики и признание обладания сделками по слияниям потенциальной эффективностью. Так, директивы 1992 г., уточненные в 1997 г., исходили из того факта, что большинство из подобных сделок не только не сопровождаются ущербом для потребителей, а напротив, способны принести ему значительную выгоду в форме снижения цен, повышения качества товаров и услуг, увеличения инвестиций в инновации. Подчеркивался и тот факт, что вероятным результатом таких сделок является и улучшение конкурентных позиций новой компании на национальном и на других рынках.

При оценке сделок по слияниям и поглощениям существенное значение приобрело правильное установление границ (продуктовых, географических) соответствующего рынка, без чего нельзя сделать обоснованные заключения о повышении (или нет) доли компаний на нем, а также о динамике рыночной власти. Симптоматично, что для применения Директив по слияниям Верховный суд США подготовил специальный перечень критериев, предназначенных для установления границ так называемых «экономических рынков». Наряду с широко известными показателями перекрестной ценовой эластичности спроса в этот перечень были включены параметры, отражающие сам факт публичного признания наличия соответствующего рынка (рыночного сегмента). К числу важных были отнесены такие индикаторы, как наличие особых характеристик у продукции, уникальность производственных мощностей, формирование особой группы покупателей, наличие специализированных каналов реализации, степень чувствительности к ценовым флуктуациям и ряд других.

Следующей (после установления границ рынка) задачей государственных органов, как и готовящих сделки консультантов, было выяснение того, приведет ли предполагаемая трансакция к существенному повышению уровня концентрации на рынке (и, как следствие, к усилению рыночной власти). Для оценки уровня концентрации стал использоваться, применяемый и поныне, индекс Херфиндаля–Хиршмана (HHI) при введении следующих правил. Если значение HHI после слияния оказывается ниже 1000, то сделка не представляет интерес для регулирующих органов. При HHI от 1000 до 1800, а также при условии, что в результате слияния этот индекс повышается более чем на 100 единиц, сделка должна стать объектом внимания регулирующих органов. Если значение HHI после слияния превышает уровень 1800, а его величина вследствие этой сделки увеличилась на 50 единиц и более, то данная ситуация также должна представлять интерес для регулирующих органов. И если HHI в результате сделки увеличивается более чем на 100 пунктов, то сделка M&A, как правило, запрещается. В дополнении к этим параметрам было признано целесообразным учитывать степень свободы входа на рынке высококонцентрированных отраслей, проведение сделок M&A на которых находится под контролем регулирующих органов США.

В целом в 1990-е годы, на которые пришлась пятая по общему счету волна сделок M&A в США, отчетливо проявлялся ряд новых тенденций, которые нашли свое отражение и в политике регулирования этих процессов. Общий фон для них создавали процессы глобализации продуктовых, сервисных рынков и рынков капитала, формирование межнациональных интеграционных группировок (ЕС, Североамериканской ассоциации свободной торговли и др.), образование ВТО, повлекшего существенное снижение торговых барьеров и мобильности капитала и расширение возможностей для роста корпораций и т. п. Результатом изменений, внесенных в законодательство, стало согласование и одобрение в этот период значительного числа сделок, включая крупнейшие, в ряде ведущих отраслей американской экономики, что привело к существенному росту уровня их концентрации.

Параллельно с данными процессами наблюдались и изменения в процедурах реализации антитрестовской политики. Также происходило дальнейшее развитие весьма сложного инструментария и эмпирических методов, которые применялись, в частности, для обоснования возможных сценариев развития рыночной ситуации в отрасли после сделок M&A. В этих целях стали активно использоваться имитационные и эконометрические методы, что, как будет показано ниже, характерно и для ЕС. Кроме того, на практике были введены и стали применяться дополнительные условия для одобрения сделок M&A. В качестве первого из них антитрестовские органы стали использовать специальную процедуру, которая заключалась в предложении для поддержки конкурентного давления на соответствующем рынке продать часть активов участвующей в сделке компании третьей фирме. И хотя данная процедура критически оценивается некоторыми специалистами, она используется на практике, причем не только для одобрения сделок, участницами которых являются американские фирмы, в том числе на глобальных рынках, но и на рынках ЕС. Второе условие заключается в применении специальной процедуры наложения на участвующих в сделках M&A фирм так называемых поведенческих ограничений при строгом мониторинге соблюдения компаниями согласованных требований. Для повышения объективности выносимых ими заключений регулирующие органы могут обращаться и к оценкам фирм-конкурентов или других лиц, изначально не заинтересованных в сделке или находящихся к ней в оппозиции.

Еще одной заслуживающей внимания тенденцией последних лет явилось придание большего значения документированию компаниями реально достигаемого сбережения издержек в качестве условия одобрения горизонтальных сделок. При этом государственные органы стали трактовать факт сбережения издержек как достаточное основание для оценки подобной сделки в качестве не нарушающей конкуренцию (или как проконкурентную), особенно если эта экономия с большой вероятностью обусловит снижение цен для потребителей. На это было обращено, в частности, внимание в подготовленных и принятых в марте 2006 г. Министерством юстиции США и Федеральной торговой комиссией специальных Комментариев. Эти Комментарии подвели некоторые итоги четырнадцатилетнего периода применения на практике Директив по горизонтальным слияниям 1992 г., уточненных в 1997 г.

Политика регулирования сделок слияний и поглощений в Евросоюзе также является составным звеном общей конкурентной политики. Более того, данная особенность просматривается в рамках европейской интеграционной группировки, возможно, наиболее отчетливо, в том числе по причине более позднего в сравнении с США формирования этой политики, отправным моментом которой стало подписание в 1957 г. Римского договора. Данная политика в целом направлена на достижение двух взаимосвязанных целей. Во-первых, на обеспечение условий для справедливой или свободной конкуренции в рамках данной интеграционной группировки и, во-вторых, на предотвращение злоупотреблений монопольной властью, причем не только со стороны крупных компаний, но и государственными органами.

Ключевые принципы конкурентной политики в ЕС определены в статьях 81 и 82 Амстердамского договора. Согласно этим статьям, под запрет поставлены любые соглашения, которые могут расцениваться как нарушающие условия открытой конкуренции или как формирующие основу для несправедливой конкуренции в государствах-членах Евросоюза. Конкретно, посредством ст. 81 реализуется правовой контроль практики введения ограничений, подрывающих конкуренцию, включая сговоры (горизонтальные и вертикальные) между компаниями, заключаемые в целях фиксирования цен, раздела рынка, заключения совместных соглашений по продажам и покупкам, контролирования рынка оборудования и инвестиций и т. п. Из данной статьи существуют исключения, основанием для которых может служить, например, доказательство того, что горизонтальное соглашение приводит к существенной экономии от масштаба, обеспечивает повышение эффективности в распределении, технологический прогресс или трансферт технологий.

В случае вертикальных соглашений речь может идти о так называемых блочных, или групповых, изъятиях (освобождениях) (block exemption), согласно которым вертикальные соглашения между компаниями возможны, если рыночная доля продавца (покупателя) не превышает на соответствующем отраслевом сегменте 30%. Ст. 82 Договора о ЕС относится к злоупотреблениям фирмами монопольным или доминирующим положением. И, в отличие от ст. 81, ею не предусматриваются какие-либо освобождения (исключения). Под действие ст. 82 подпадают ситуации, сопровождающиеся концентрацией в руках компании монопольной власти, которая позволяет ей оказывать влияние на результаты функционирования рынка, действуя независимо от конкурентов и нарушая тем самым условия справедливой конкуренции.

Сделки по слияниям и поглощениям подпадают под действие специального Регламента по слияниям (Council Regulation 139/2004 EC). Данный документ заменил ранее действовавший Регламент (Regulation 4064/89, European Council Merger Regulation, the Control of Concentration), принятый в 1989 г. и модифицированный в 1997 г. Регламент 139/2004, утвержденный в рамках ст. 83 Договора о ЕС, охватывает слияния, поглощения и совместные слияния (joint mergers). Горизонтальные слияния признаются в качестве значимых для оценки и мониторинга, если они оказывают фундаментальное влияние на эффективную конкуренцию внутри ЕС. В данном случае конкурентное законодательство исходит из представлений, что, с одной стороны, результатом слияний может стать существенная экономия издержек в сравнении с необходимостью заключения двусторонних контрактов. Кроме того, сопровождающий слияния рост концентрации обусловливает экономию от масштаба производства и от сетевых эффектов. С другой стороны, сделки по слияниям могут приводить к усилению рыночной власти, увеличению рыночной доли объединившейся компании, сокращению числа конкурентов, оказывая этим неблагоприятное воздействие на конкурентную среду и благосостояние потребителей. Задачи, вытекающие из Регламента 139/2004, сходны с теми, которые решаются в рамках статей 81 и 82. Прямой задачей законодательства в области слияний и поглощений, как это мы уже видели на примере США, является предотвращение формирования рыночной структуры, которая может обусловить или усилить доминирующее положение компании.

Изменения, внесенные Регламентом 139/2004 в правовое регулирование сделок M&A, направлены на решение и ряда более конкретных задач. В их числе: упрощение процедуры оценки последствий M&A и усиление значения

экономических индикаторов; повышение прозрачности процедуры; обеспечение прав компаний в случае вынесения отрицательного заключения. Процедурно были выделены четыре этапа согласования сделок M&A, которые ныне повсеместно применяются на практике.

Первый этап состоит в неформальном обсуждении сделки между ее участниками и генеральным директором (ГД) по конкуренции (the Director General for Competition) Европейской комиссии. Следующий, являющийся уже формальным, этап (именуемый 1-й фазой) длится один месяц, и он заключается в исследовании воздействия сделки на конкурентную ситуацию. По его завершению должно быть выяснено, возможна ли сделка без специальных условий или лишь при их соблюдении. Во втором случае, т. е. при необходимости соблюдения ряда условий, команда генерального директора по конкуренции, рассматривающая соответствующий кейс, должна собрать мнения третьей стороны, конкретно - конкурентов и потребителей. Ясность по большинству готовящихся сделок достигается уже по завершении этой 1-й фазы. Если же выявляются вопросы, представляющие серьезный интерес с позиции воздействия сделки на конкурентную ситуацию, то занимающаяся данным кейсом команда ГД по конкуренции на второй фазе проводит четырехмесячное исследование данного случая. Эта фаза охватывает целый ряд формальных стадий, включая формулировку возражений по сделке (Statement of Objection), на которые ее участники имеют право отвечать в письменной форме или на открытых слушаниях. При этом также могут быть заслушаны мнения третьей стороны, которой предоставлено право участвовать в соответствующих слушаниях. Результатом служит подготовка командой по кейсу ГД по конкуренции проекта решения, который может содержать или не содержать рекомендации по реагированию на все еще сохраняющиеся вопросы о воздействии сделки на конкурентную ситуацию. Финальный проект решения далее обсуждается и голосуется при участии двадцати комиссаров ЕС. Как подчеркивают специалисты, именно для этой фазы наиболее сильна вероятность и опасность воздействия на принимаемые решения соответствующих лоббистских группировок.

Следующий этап, который не образует самостоятельную фазу (их, напомним, согласно выработанной в ЕС процедуре всего две), состоит в проведении переговоров по нейтрализации и исправлению выявленных на второй фазе и осложняющих конкуренцию ситуаций и проблем. Характерной особенностью данной ступени, имеющей жесткий временной регламент, выступает привлечение к анализу кейса экспертов, которые также оценивают предполагаемые методы исправления возможных нарушений конкурентного баланса в соответствующих отраслях. Жизнеспособность и действенность пакета рекомендуемых для этого методов оцениваются национальными консультационными комитетами стран - членов ЕС (Member States’ Advisory Committee).

Политика поддержки конкуренции и регулирования монополистической деятельности реализуется в России по направлениям, которые в целом сходны с вырабатываемыми в ведущих зарубежных странах. Что касается сделок по слияниям и поглощениям, то эти меры, являясь в нашей стране составным направлением политики антимонопольного регулирования, осуществляются, прежде всего, в форме государственного контроля над экономической концентрацией. Этот контроль регулируются статьями, образующими главу VII Федерального закона «О защите конкуренции». Определенные изменения, включая более четкое оформление процедурных вопросов, были внесены в конце 2009 г. в законодательство о слияниях, присоединениях и разделениях, в том числе в статьи 15–18, новой редакцией Федерального закона «Об акционерных обществах». Были внесены существенные изменения и вступившими в силу 23 августа 2009 г. поправками в антимонопольное законодательство России, которые получили у специалистов наименование «второго антимонопольного законодательного пакета». В целом они были направлены на либерализацию процессов слияний и поглощений. Так, произошло повышение порогов доминирования по активам с 3,0 до 7,0 млрд рублей, а по обороту — с 6,0 млрд до 10,0 млрд рублей. Данные пороги, по оценкам представителей регулирующих органов, в перерасчете на валютный эквивалент, стали превышать аналогичные пороговые значения, используемые во многих странах ЕС и США. В результате ожидается двух-трех-кратное снижение числа сделок, подлежащих согласованию в антимонопольном органе. При этих рамочных условиях, по мнению главы Федеральной антимонопольной службы (ФАС) России, данное ведомство будет отслеживать лишь сделки самых крупных компаний типа Газпром.

В соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (статьи 57, 58 Гражданского кодекса Российской Федерации), ст. 15 Закона РФ «Об акционерных обществах» и ст. 51 Закона РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью», различают пять видов реорганизации: слияние, присоединение, разделение, выделение и преобразование.

Согласно ст. 58 ГК РФ, при слиянииюридических лиц (два и более юридических лиц превращаются в одно) права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом.

В соответствии со ст. 16 Закона РФ «Об акционерных обществах» и ст. 52 Закона РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью», слияниемобществ признается возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних. Следует также учитывать, что, в соответствии со ст. 27 Федерального закона «О защите конкуренции», слияние и присоединение коммерческих организаций, суммарная балансовая стоимость активов которых по последнему балансу превышает три миллиарда рублей или суммарная выручка таких организаций от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния (присоединения), превышает шесть миллиардов рублей либо если одна из таких организаций включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, осуществляются с предварительного согласия антимонопольного органа, и антимонопольный орган может отказать в удовлетворении ходатайства о даче согласия на слияние либо присоединение коммерческих организаций, если удовлетворение ходатайства может привести к ограничению конкуренции на товарном рынке, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Поглощениемодного предприятия другим, согласно п. 5.1 «Временного положения о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества» (Приложение № 1 к Указу Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392), признается приобретение последним контрольного пакета акций первого. При этом поглощающее предприятие признается холдинговой компанией (если это не имело места ранее), а поглощаемое - ее дочерним предприятием.

В соответствии с гл. 6 Кодекса корпоративного поведения (Приложение к Распоряжению ФКЦБ от 4 апреля 2002 г. № 421/р), реорганизация общества в форме поглощения относится к существенным корпоративным действиям (т. е. ряду действий, которые могут привести к фундаментальным корпоративным изменениям, в том числе к изменению прав акционеров), при этом под поглощением понимается приобретение 30 и более процентов размещенных акций общества, что в значительной степени влияет на структурное и финансовое состояние общества и, соответственно, на положение акционеров.