Преамбула

Первое , что должно быть в преамбуле – это 1.наименование сторон. Что нужно указывать в наименовании сторон: организационно-правовая форма и собственно название, как таковое. В отношении иностранной компании – должна быть выписка из торгового реестра, где подпись регистратора и апостиль. Обычно, там в одной строке организационно-правовая форма и далее наименование. Если контракт составляется на русском языке, как должна звучать запись иностранной организационной-правовой формы – дословно (по буквам). Можно ли указать иностранного контрагента на иностранном языке? Можно указать на иностранном языке, более того, МКА в материалах дела указывают наименование иностранца на языке страны его происхождения, в том случае, если они не искажают этот язык. И государственные арбитражные суды поступают аналогично. То есть если в контакте указать сторону на иностранном языке, это не будет ошибкой. Если же нужно перевести назван е и организационно-правовую форму – то организационно-правовые формы переводятся по смыслу, а название транслитерируется.

После названия сторон пишутся 2.регистрационные номера. Для возможности проверки существования контрагента, для идентификации контрагента, а регистрационный номер – это то, что сопровождает всю жизнь компании, он выдается при регистрации и прекращает свое существование только при исключении компании из государственного реестра. Откуда узнается регистрационный номер? Опять же из выписки из торгового реестра.( зарегистрированное в торговом реестре в таком то государстве, за регистрационным номером таким-то)

Далее пишется в лице кого, заключается контакт- то есть 3.Представитель.Мы рассматриваем случаи, когда контракт заключается между коммерческими государствами разных стран. Представители коммерческих организаций имеют два вида полномочий – на основании устава и на основании доверенности. Кто может действовать на основании устава? У нас Ген.директор действует на основании устава, в зарубежных правовых системах наименование единоличного исполнительного органа может быть другое – президент, исполнительный директор и пр и он действует на основании устава. В таких государствах ,как Канада, Финляндия ,Швеция, на основании устава могут действовать два члена совета директоров, но они действуют только одновременно, то есть они вдвоем должны подписать контракт. Партнерство Великобритании – по своей сути не юридическое лицо (в Германии может быть юридическим лицом) – и возник вопрос, как директор партнерство может представлять партнерство, ведь это орган несуществующего юридического лица? То есть когда сталкиваемся с организацией, не являющейся юр.лицом, нужно понимать ,кто несет ответственность по обязательствам организации, и контракт должен быть заключен именно с этим лицом, которое несет ответственность.

Срок действия доверенности ее право – регулируется местом выдачи доверенности. Статут доверенности отличается от статута контракта, то есть если в контракте предусматривается применимое право, оно не распространяет своего действия на доверенность. Доверенность, выданная за границей – кошмарный сон российского юриста. ( В Италии и Германии, к примеру, допускается бессрочная доверенность) – как российскому юристу проверить, что срок доверенности не истек, что она подписана надлежащим лицом? Либо самим обратиться к иностранному праву, либо к консультантам по соответствующему законодательству. Когда проверяются полномочия иностранного юридического лица – что нужно потребовать? Устав. Из него можно увидеть, не является ли сделка крупной, нет ли у представителя ограничения на заключение сделки, второе, что нужно потребовать – это документ о назначении единоличного исполнительного органа.

*Почему спорным является удостоверение полномочий единоличного исполнительного органа выпиской из реестра – потому, что не в каждой стране момент получения полномочий может быть не связан с внесением информации о полномочном представителе в реестр.

Требует ли доверенность легализации? На основании консульских конвенции и в силу международного обычая сложилась процедура легализации международных документов. В Дании например необходимо получить штамп датского МИДа и штамп российского консульства о легализации. В 1961 г. принимается Гаагская конвенция, отменяющая требования легализации иностранных документов – она говорит о замене легализации специальный штампом, который именуется апостиль. То есть если доверенность из Германии - германский Минюст ставит германский апостиль. Некоторые договоры о правовой помощи ставят полную отмену легализации- то есть не нужно ни легализации, ни штампа. Гаагская конвенция 1961 года касается официальный документов, официальных отметок и нотариального удостоверения. По смыслу Гаагской конвенции является ли доверенность официальным документом? Если заверена нотариусом – то да, в связи с нотариальным удостоверением, если не заверена .То имеет ли она статус официального документа – нет, так как исходит из коммерческой организации. ВАС в 2001 г. в постановлении Президиума по конкретному делу казал, что доверенность является коммерческим документом и как таковая не должна иметь апостиля, то есть она и легализации не требует и апостиль не нужен. Легализация как таковая, таким образом, не является признаком действительности доверенности.

Когда на доверенности стоит апостиль изначально нотариус свидетельствует доверенность и полномочия лица ,подписавшего доверенность, затем на подпись нотариуса ставится апостиль – на сам документ, с подписью нотариуса, то есть при легализации обеспечивается минимальный контроль за тем, чтобы надлежащее лицо подписало доверенность.

Преамбула едина для всех контрактов. Составляется по единым требованиям.

Основная часть контракта.( на примере контракта купли-продажи)

Всегда начинается со статьи – 1.предмет контракта. Предмет контракта – это основные права и обязанности сторон. Продавец – передает право собственности, покупатель - принимает и оплачивает товар. Самый сложный вопрос в предмете контракта – как определить товар. На практике чаще всего используется такой способ определения товара, как спецификация товара. Чем отличается спецификация товара от спецификации поставки? В спецификации поставки указывают только наименования товаров, их цена, сроки поставки и иногда базис поставки, спецификация товара по своей сути представляет описание товара, и характер спецификации зависит от вида товара. ( например алмазы – каратность алмазов и его химический состав). В контракте желательно указывать назначение товара. Важным элементом спецификации поставки является количество товара. Может ли контракт поставки без указания четкого наименования и четкого описания и количества товара считаться заключенным? Нет – то есть если нет спецификации товара, или количества товара – то контракт не заключен. Способы определения количества – количество определяется в определенных единицах: метрические единицы, меры веса. Очень осторожно следует подходить к ситуации, когда определяется количество по числу тары, допустим, 15 ящиков. В международной практике используются мешки в разных государствах – вместимостью от 60 до 90 кг – разброс 30 кг! Но это уже переход к вопросам упаковки. Упаковку всегда пишется только с товароведом или с инженером – четко нужно писать – ящики, ширина, высота, длина, внутритарная упаковка – полиэтилен, в который должна быть завернута каждая деталь, к примеру.

Опцион по количеству – выражается словами около, или плюс-минус. Талимончик считает, что в контракте не стоит писать «около». По лесу, например, «около» означает плюс-минус 10% - по сложившимся в международной практике торговым обычаям. Обычно, используют формулировку для опциона по количеству – плюс-минус сколько-то процентов.

Следующая статья - «права и обязанности». Почему в контракте купли-продажи или поставки прав и обязанностей может не быть? Так как есть ИНКОТЕРМС. Применительно к ИНКОТЕРМСУ – его использование в контракте не обязательно. Хотя более, чем в тридцати государствах он считается обязательным актом, и если применимое право государство ,в правовой системе которого ИНКОТЕРМС обязателен, вы ссылаетесь на ИНКОТЕРМС. Ссылаться можно на любую редакцию ИНКОТЕРМСа. В ИНКОТЕРМСе 2010 термины распределены не самым удачным образом, они включают морские и сухопутные термины. Ранее ИНКОТЕРМС 2000 включал четыре группы базиса поставок – EFCD (после E,F - указывается пункт отгрузки, после C,D - указывается пункт назначения).

Следующая статья - Общая стоимость товаров.

ЦБ РФ – большой либерал, в той же Инструкции 117И записал, что в паспорте сделки может стоять пометка БС - то есть без суммы. Бывают контракты, когда суммы невозможно определить, тогда общая стоимость товаров не известна. Таможенные органы, отнюдь не либерально относятся к сумме сделки. Если они считают, что сумма сделки не подтверждена, они определяют таможенную стоимость товаров по своим собственным методам. И не берут за основу цену сделки. То есть получается ситуация, если в контракте не названа обща стоимость товаров – это может при определенных обстоятельствах повлечь таможенные риски. Когда можно указать общую стоимость товара – ее желательно указывать.

Далее – порядок рассчетов. В этой статье должны быть форма расчетов, срок платежа – это основное. Существует ри основных формы расчетов по внешнеэкономическим сделкам:

- банковский кредитовый перевод

- аккредитив

- инкассо.( подписывается дополнительное соглашение к контракту о расчетах по инкассо – исполняющим банком будет германский банк, к нему придет германский чек и он спишет средства со счета, а средства уже пойдут в Россию, то есть исполнение чека – будет в Германии.)

Чеки и векселя являются средствами платежа, а не формой расчета.

То же самое в отношении векселя, закон о валютном регулировании и валютном контроле говорит о репатриации – если российская сторона внесла предоплату, она обязана обеспечить ввоз товара иностранцем ,предоставление услуг. Если российская сторона отгрузила товар, выполнила работы – т она должна получить за них выручку в сроки, установленные контрактом. Если вы должны иностранцу – то вы патриот ,и молодец, если иностранец должен вам – то вам грозит штраф. Избавится от штрафа можно только одним образом, если иностранец заплатит вовремя. Условие о репатриации делает практически невозможным расчеты чеками и векселями, так как обязанность по репатриации прекращаются с момента поступления средств на счет в уполномоченном банке, там, где открыт паспорт сделки. Вексель должен быть с определенным сроком платежа, он должен быть уже оформлен и в момент заключения контракта – все реквизиты векселя указываются в контракте. То же самое в отношении репатриации – долен быть определенный срок платежа, в отношении контрактов по импорту – должен быть срок возврата предоплаты. Без срока платежа - банк просто не оформит паспорт сделки. Банки очень любят , чтобы расчеты по сделкам были привязаны к какому-нибудь документу. Когда предоплата – банки это пропускают, а вот чтобы расчеты были привязаны к документу – ну, например, к штампу таможни, впуск разрешен.

Чтобы понять важность в этой статье двух оставшихся положений нужно посмотреть на практику. В контракте должен быть решен о вопрос, о том, кто оплачивает банковские комиссии и условие о том, что денежные средства должны зачисляться на счет российской стороны.

Статья качество товаров. Обычно в контракте применяется три способа определения качества товара:

- по образцам. ( Во-первых к этому надо относится с осторожностью, так как в практике МКАСа была ситуация ,когда гречиху продавали по образцам, МКАС сказал, что по образцам можно оценить цвет и размер зерна, гречица – оказалось зараженная фитофторой ,и наличие в ней каких-то посторонних элементов было не оценить и МКАС сделал вывод ,что это не имеет значения, что она заражена, она соответствует описанию. Когда качество определяется по образам – существует протокол осмотра образца).

- по техническим условиям (технические условия регистрируются изготовителем продукции в национальных органах по стандартизации, технические условия обычно применяются к товарам, в отношении которых не установлены стандарты, чаще всего это индивидуальное оборудование).

- по стандартам( стандарты могут быть международные и национальные. Термин международные стандарты – это условный термин, нет никакого унификационного акта, который бы содержал международные стандарты, каждая международная организация разрабатывает собственные стандарты. Например, международная организация по стандартизации. Есть такое понятие , как стандарты ИСО ( это и есть международная организация по стандартизации). В РФ происходит реформа система стандартизации, ГОСТы РФ являются обязательными до тех пор, пока не принят технический регламент. Технический регламент принимается в форме федерального закона или постановления правительства. На сегодня приняты технические регламенты на промышленное оборудование, на молоко, на соки, на мясо. С образованием Таможенного Союза функция утверждения технических регламентов отошла к комиссии таможенного союза. С января 2013 вступает в силу регламент таможенного союза по промышленному оборудованию. Нормы технических регламентов, по своей сути, императивны. В контракте можно выбрать любой национальный стандарт или международный стандарт – государства продавца, государства покупателя, третьего государства или можно выбрать стандарты ИСО, однако, ни национальные, ни международные стандарты не должны противоречить техническим регламентам. Сказанное, касается импортируемого товара. Если товара не соответствует техническому регламенту - он не может быть выпущен в свободное обращение, и его реализация на территории РФ не возможна.)

Есть такое понятие, как тэлкель – оно означает, что товар приобретается таким ,какой он есть. Обычно такая формулировка применяется к товарам б/у – тогда требования к качеству товара не выдвигаются.

Если в контракте нет требований к качеству, может ли он быт признан не заключенным? В Венской конвенции есть положение о несоответствии товара, считается что товар не соответствует контракту, если товара не пригоден для цели его обычного использования, непригоден для цели, о которой продавец был поставлен в известность, если только покупатель не полагался на компетентность продавца, не соответствует модели или не затарирован и не замаркирован определенным способом. Если в контракте нет требований к качеству ,то будут смотреть на назначение товара, если этого тоже нет – то будут смотреть обычные требования к качеству. Для определение обычных правил нужны товары-аналоги. Но, бывают товары, которые не имеют аналогов, и в таких контрактах – требование о качестве – это существенное условие.
В отношении качества нередко устанавливается гарантийный срок, он может быть установлен только к тем товарам, которые могут быть на гарантийном обслуживании, как правило, для оборудования. Устанавливается продолжительность гарантийного срока, ГС _ означает что в его период ,продавец, или уполномоченная им организация безвозмездно устраняет недостатки товара, а если недостатки являются неустранимыми – заменяет товар, но есть случаи, когда гарантийные обязательства продавца не распространяются, это в частности. Когда покупатель нарушает правила эксплуатации, когда он не обеспечивает надлежащую охрану товара, когда допускает к работе с товаром необученный персонал.

Следующая статья – приемка по количеству и качеству. Венская конвенция о приемке по качеству говорит: покупатель обязан в кротчайший срок осмотреть товар. Что такое кротчайший срок? – Это оценочное понятие, для его определения используются критерия: качества и свойства товара; требует ли товар специальной методики проверки; может быть учтен размер предприятия покупателя( если ИП –то он может проверять дольше). Получается, что для каждого вида товара – срок осмотра индивидуален.

Как не подпасть под правило о кротчайшем сроке. Для того, чтобы не действовало правило Венской конвенции о кратчайшем сроке, стороны должны в контракте предусмотрен срок на приемку. В отношении импортных товаров, существует Инструкция «О порядке - приемке импортных товаров по количеству и качеству, составлению и исполнению информационных актов» – 15.10.1990 Гос.Арбитраж СССР. Сегодня это не нормативный акт, он применяется только при ссылке на него в контракте. Инструкция в первую очередь рассчитана государственную монополию внешней торговли, в ней основными сторонами были внешнеторговые объединения, поэтому ссылаться можно только на отдельные пункты инструкции – о методике приемке, о порядке пересчета товаров, осмотра, о содержании рекламационного акта. Ничто не мешает сторонам установить в контракте собственную процедуру приемки. Какие принципиальные вопросы должны быть решены, если предусматривается своя процедура:

- подлежит ли вызову на приемку продавец (если покупатель обнаружил недостатки- вызывает ли он продавца).Если продавец не прибыл на приемку в обусловленный контрактом срок – как быть? Продавец прибыл, но не желает подписывать акт о недостатках – как быть в таком случае? Значит нужно привлекать эксперта торгово-промышленной торговой палаты. Иногда иностранцы плохо смотрят на то, что по импортному контракту приемка осуществляется экспертом торгово-промышленной палаты СПб и иностранная сторона пишет – вы предлагаете своего локального эксперта, но это не так. Эксперты российских торгово-промышленных палат – составляют заключение и рекламационный акт. Если вы пишете в контракте, что вы должны получить заключение, то вы не должны получать рекламационный акт! Это важно. Нужно понимать, что Венская конвенция требует, чтобы продавец был уведомлен о недостатках товара. Таким образом, конвенция устанавливает аналог претензионного порядка. Конвенция говорит, что продавец должен быть уведомлен в разумный срок. Если вы затяните кратчайший срок на проверку товара – вы не сможете соблюсти разумный срок на уведомление. Хотя конвенция является унификационным документом, суда разных государств по-разному подходят к разумному сроку, в Германии – 1 месяц, в Австрии – 2 недели. Во избежание различного толкования разумного срока – срок для направления претензий по качеству должен устанавливаться в контракте( с даты экспертизы).

Возникает вопрос – каковы последствия установления недостаточного качества , в целом недостатков товара? Эти последствия зависят от индивидуальных свойств товара, если речь об оборудовании – его можно отремонтировать, заменить товар.

« Любой каприз продавца за его счет» - то есть если он хочет осуществить утилизировать и пр. – все за его счет.

Структура перехода риска случайной гибели, предположим морская перевозка – риск случайной гибели перешел в момент перемещения товара на судно в порту отгрузки, все риски в пути на покупателе, мы приписываем акт – приемки-сдачи оборудования в монтаж и с этого момента оговариваем, что на этот период монтажных работ риски на продавце, дальше подписывается акт пуска-наладки, а вот с момента подписания акта ввода в эксплуатации – риск переходит к покупателю. Если не прописывать по контракту, когда переходят риски, то будут применяться положения о договоре соответствующего применимого права.

В венской конвенции еще два обязательства продавца: передать право собственности на товара и передать надлежащие документы, при чем прядка этих действий Венская конвенция не предусматривает – все должно быть в контракте. Должен быть момент перехода права собственности – товар ставится на баланс с момента перехода права собственности и для бухгалтера момент перехода права собственности – это определяющий момент.

Передача документов - тот же контракт подряда, он также сопровождается передачей документов, любые контракты сопровождаются передачей исполняющей контракт стороной определенных документов. Можно говорить о коммерческих документах и технической документации. Коммерческие документы (минимум, что передает продавец):

- инвойс

- упаковочный лист

- копия экспортной декларации

- сертификаты соответствия

И если СИФ – то страховой полис, если условия по ИНКОТЕРМСу предусматривают страхование – передается страховой полис.

Техническая документация (по оборудования, например, - минимум)

- паспорт оборудования

- руководство по эксплуатации

- руководство пользования

- гарантийные обязательства

Чем отличается сертификат соответствия от сертификата качества – первый подтверждает безопасность, второй – качество.

Возникает два важных вопроса в связи с документацией:

1) на каком языке должна быть документация. Это зависит от вида товара. Техническая документация должна иметь русский текст ,если продукция будет реализовываться обычным, некоммерческим потребителям, то техническая документация должна быть на русском языке.

2) Недостатки технической документации. В какой срок покупатель обязан их выявить и как продавец их устраняет.

*Упаковка и маркировка – к этим статьям нет стандартного подхода. У 98% контрактов нет конкретных требований к маркировке и упаковке – 2стандартная экспортная упаковка» - это не очень определенное понятие. Если товар в ящиках – то нужно писать конкретно какие ящики, какие размеры ,какая внутренняя упаковка. На определенных видах транспорта принята своя маркировка и груз дается к перевозке с определенной маркировкой ,но содержание маркировки должно быть в контракте.

Во всех контрактах идет дальше статья – ответственность. Венская конвенция предусматривает два вида ответственности:

- убытки (включают упущенную выгоду)

- проценты

По Венской конвенции есть особое правило по взысканию убытков, она вводит понятие – предвидимого ущерба – тот ущерб, которая нарушившая контракт сторона должна была предвидеть при заключении контракта. Убытки необязательно указывать в контракте, поскольку они всегда есть в применимом праве и в Венской конвенции. Проценты по Венской Конвенции – это аналог ст.395 ГК РФ – российское право предусматривает ставку рефинансирования, эти проценты также есть в применимом праве, и не требуют включения в контракт. Остается одна мера ответственности, которая как правило предусматривается только контрактом – это неустойка. У нас в РФ неустойка зачетная. Чтобы неустойка была штрафная нужно прямо писать, что убытки взыскиваются в полном размере сверх неустойки. Штрафной – как общего вида неустойки нигде нет, но можно в контракте четко предусмотреть какой вид неустойки вы используете.

Чем отличается неустойка от штрафа и пени. Сейчас пеня – это неустойка за период ,а штраф – это твердая сумма. То есть это разновидности неустойки. Многие контракты ,которые содержат положения о пене, одержат также ограничения размера ответственности – например, не более 10% от стоимости товара. То есть в случае просрочки платежа, покупатель уплачивает продавцу пеню в размере 0,1 % от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости товара. Максимальный размер пени в нашей практике – 0,1%.

Основания освобождения от ответственности. Обстоятельства могут быть не только форс-мажорными. Форс-мажорные обстоятельства – это чрезвычайные и непредотвратимые стихийные и социальные явления. Часто в контрактах указывают – пожар, но пожар, может быть следствием поджога. Получается только пожар в следствие стихийных явлений соответствует определению форс-мажорного обстоятельства. Указывают лок-ауты – местная забастовка, это не общенациональная забастовка – но ведь то вина недобросовестного покупателя - управляющего. Лок-аут – это тоже не основание, основанием может быть только общенациональная забастовка. Социальные акты – это прежде всего террористические акты. Война и военные действия, гражданские волнения общенационального масштаба. Финансовый кризис – это форс-мажор? Это существенное изменение обстоятельств, а не форс-мажор. Свидетельство о форс - мажоре выдает национальная палата при наличии двух справок от двух гос.органов, контракта и документа об исполнении контракта.