Законность и правопорядок

Пробелы в позитивном праве

 

В учебниках пишут «пробелы в праве». Это неверно, так как пробелы возможны только в позитивном праве.

Пробелы – отсутствие в позитивном праве нормы, направленной на регулирование ситуации тогда, когда сама ситуация нуждается в регулировании и должна быть урегулирована правом. Пробелы выявляются в ходе судебной практики.

 

Существующие способы восполнения пробелов:

1) принятие соответствующего источника права, регулирующего ситуацию,

2) преодоление пробелов – разрешение ситуации без восполнения пробелов в праве:

- - аналогия закона – в тех случаях, когда отсутствует правовая норма, но имеются правовые нормы для урегулирования сходной ситуации,

- - аналогия права – применяется тогда, когда невозможно применить аналогию закона: ситуация регулируется, исходя из общих начал и принципов права.

Общие условия применения права по аналогии – должен быть пробел и должен отсутствовать запрет на аналогию закона и права (напр. он есть в УК). Сами пробелы – не всегда недостатки в законодательстве. Беспробельное позитивное право невозможно, и позитивное право всегда отстаёт от общественных отношений. И ещё возможны умышленные пробелы для выявления лучших моделей урегулирования общественных отношений.

 

Законность определяют как принцип деятельности государства, иногда как режим государства, иногда как требование к субъектам государства, это не влияет на содержание. То есть требование соблюдения законов и иных источников права, адресованное государством ко всем – это широкое определение законности.

В советской теории это широкое определение подвергалось критике. Стороны высказывались за понятие законности как за требование соблюдения закона, если иные нормативные акты соответствуют законам, но если нет, то требование их соблюдения будет нарушать требование соблюдения законности. То есть соблюдению законов отдаётся приоритет.

Далее, адресат законности:

1) Требование законности адресуется государством его органам и его должностным лицам, а 2) и его гражданам и их объединениям.

 

Лекция 13 (25.04.07)

 

Сам принцип законности предполагает ряд требований (хотя далеко не все они представляют из себя требования).

1) Во-первых, принято считать, что из принципа законности следует верховенство закона среди всех источников права. Это требование не является безусловным для всех правовых систем и в сопоставлении закона с другими источниками права. Например, в исламской правовой системе не стоит проблема верховенства светского закона; большинство стран признаёт верховенство международных договоров. Следовательно, принцип законности может предполагать только верховенство закона в системе нормативных актов (то есть одного из видов источников права).

 

2) Второе требование – требование единства законности. Ленин: законность не может быть калужской и рязанской. На всей территории страны должно обеспечиваться единообразное понимание и применение законов. С одной стороны, это объединяет народ государства, с другой стороны, существует своеобразное понимание законности в федеративных государствах и всех децентрализованных государствах, где признаётся право автономных образований, административно-территориальных образований на осуществление правового регулирования.

Принимаемые законы не должны пониматься как исключающие местное правовое регулирование. Это требование должно пониматься как требование единства уважения прав человека, уважения закона, но не должно пониматься как исключающее законотворческие полномочия у субъектов федерации.

 

3) Следующее требование – превалирование законности над целесообразность. Обычно утверждают, что из принципа законности следует безусловная невозможность отступления о соблюдения закона в угоду так или иначе понимаемой целесообразности. Но ни в одной самой цивилизованной правовой системе это требование не проводится чётко и безусловно. (Исключение: по словам проф. Алексеева, «советские законы всегда воплощают в себе высшую целесообразность»). Этот конфликт возможен. Позитивное право предусматривает те или иные возможности отступления от законности в угоду целесообразности.

Например, требование разумности в гражданском праве при реализации гражданских прав, или непривлечение к уголовной ответственности в связи с утратой лицом общественной опасности.

С одной стороны, это подрывает основы правопорядка, с другой, закон – творение рук человеческих, а человек не может предусмотреть все варианты.

 

В современной правовой доктрине и праве большинства цивилизованных стран принцип законности рассматривается в совокупности с принципом конституционности и часто трактуется как требование конституционной законности, в позитивистской трактовке – как требование необходимости соблюдения закона и требование конституционности закона.

Обоснования:

- позитивистское: Конституция – высший закон, у неё высшая юридическая сила.

- непозитивистское: Конституция – высшее воплощение права в его сущностных характеристиках, позитивация принципов права. Из этого следует требование правовой законности: требование правовых законов, с которым связана необходимость соблюдения только правовых законов.

Требование верховенства закона преобразуется в требование верховенства права. Требование единства законности предполагает единство и единообразие не столько позитивного регулирования во всей стране, но требование правового характера этого регулирования во всех субъектах федерации, чтобы обеспечивалось соблюдение всех принципов права.

Соотношение законности и целесообразности приобретает вид соотношения законности и правомерности. Возможен отказ от применения закона не в том случае, если оно нецелесообразно, а если оно приведёт к неправомерным результатам, то есть если следование закону приведёт к неправомерному разрешению ситуации.

Итак, мы имеем систему (смотреть снизу вверх):

- на вершине стоит правовая законность – требование правового характера конституции, законов, всего правового регулирования в стране.

- конституционность – требование конституционности законов,

- законность – требование соблюдения законов.