Источники права в формальном смысле

- Одна из форм проявления - в правовых нормах. Юридические тексты и называются источниками права в формальном смысле, или применяется иная терминология – формы выражения права. Этот вариант более корректен этимологически. Термин «источники права» менее применим, поскольку тексты не являются источниками по отношению к праву. Петражицкий иронизировал: мы не называем кошек, собак источниками животных, а видами животных. Так же законы, прецеденты – виды позитивного права. Но термин является укоренившимся (источники права в формальном смысле – нормативно-правовые акты).

Различие между источниками права в формальном и материальном смысле – когда рассматриваем силу тех или иных источников права в системе правового регулирования.

- Далее, источники права в формальном смысле – это не только и не столько тот или иной юридический текст нормативного характера, но это юридический текст, взятый в единстве с процессом установления, позитивации тех или иных норм. Прецеденты, законы, созданные в рамках определенных юридических процедур. И это предопределяет содержание правового акта. Тот или иной юридический текст неразрывно связан с процессом его создания. И получение источников права в формальном смысле взаимосвязано с ним. В рамках одного процесса не могут создаваться разные источники права, и один источник права не может создаваться а ходе разных правовых процедур.

 

Источники права классифицируются по разным основаниям:

 

1) Первое основание связано с характером правотворческого процесса, в ходе которого создаются:

 

- правовой обычай,

- правовая доктрина,

- юридический прецедент (судебный, административный),

- нормативный акт,

- нормативный договор.

С другой стороны, все источники права (все эти виды) могут классифицироваться ещё по другим основаниям.

 

2) Выделяют официальные и неофициальные источники.

 

Официальные – такие источники права, общеобязательность которых обусловлена тем, что они установлены государством или некой организацией, которой государство предоставило правотворческие функции (источники права, созданные государством или санкционированные им).

Неофициальные – такие источники права, общеобязательность которых обусловлена тем, что они исходят от некой авторитетной инстанции, не наделенной официальными властными полномочиями.

Официальные источники права: нормативный акт, договор, юридический прецедент.

Неофициальные: правовой обычай, правовая доктрина.

 

3) Первичные и вторичные источники права.

 

Первичные – те, в которых формулируются впервые новые правовые нормы, ранее не известные данной правовой системе.

Вторичные – источники права, создаваемые в процессе толкования первичных источников права, в которых уточняются и конкретизируются правовые нормы, уже ранее установленные и содержащиеся в других источниках права.

В литературе часто пытаются виды источников права классифицировать по этому основанию(на первичные и вторичные). Например, пишут, что в англо-саксонской правовой семье судебный прецедент является первичным источником права, а в романо-германской если признаётся, то является вторичным, а первичным является закон. Это неправильно, так как практически все источники права могут выступать в качестве первичных и вторичных источников права. Судебный прецедент а англо-саксонской правовой семье может выступать не только в качестве первичного источника права, но и в качестве вторичного (если это судебный прецедент толкования акта парламента).Закон чаще фигурирует как первичный источник права. Но если это формулируются конституционные положения, то говорят о том, что такой закон является вторичным источником права. Если конституция является следствием определенной правовой доктрины, представляет собой позитивацию правовой доктрины (и указывает на это в своей преамбуле), то можно рассматривать её в качестве вторичного источника права.

Итак, одни и те же виды источников права могут в зависимости от ситуации рассматриваться и как первичные, и как вторичные источники права.

Обычай обычно является первичным источником права. Но если это обычай применения закона, то он вторичный.

 

4) Виды источников права а зависимости от характера, способа установления и позитивации.

 

Обычай – правило поведения, сложившееся в результате многократного повторения того или иного поведенческого акта, следование которому благодаря этому вошло в привычку.

Проблема отличия правового обычая от просто обычая решается по-разному.

С точки зрения позитивистов, правовой обычай – это такой обычай, который санкционирован государством и который государство признаёт общеобязательным, находящимся под своей защитой (санкционированным).

Существует два способа санкционирования:

- государство в законе или ином нормативном акте указывает на то, что определенный вид отношений при определенны условиях может регулироваться обычаем. ГК: если отношения не урегулированы законом или договором, они могут регулироваться обычаем.

- второй способ - судебное санкционирование правового обычая, когда суд при разрешении того или иного спора о праве принимает в расчёт обычай, на который ссылается сторона, и разрешает спор, руководствуясь тем или иным обычаем. Таким образом, признание судом этого обычая, государственная защита прав, вытекающих из этого обычая, и является способом государственного санкционирования этого обычая.

Государственное санкционирование обычая, в результате которого обычай продолжает функционировать в качестве источника права в формальном смысле, следует отличать от такого государственного воспроизведения обычая, в ходе которого нормы обычая закрепляются в том или ином государственном акте и начинают функционировать не в виде обычая, а в виде установленного государством правила поведения.

Например, варварские правды – кодификация обычаев – государство включало их в нормативные акты и начинало их принудительно исполнять.

Это обычное право является обычным правом по своему происхождению; для них обычай – источник права в материальном смысле обусловливает содержание правовых актов в материальном смысле, но после их издания обычай прекращает функционировать как источник права в формальном смысле, и при разрешении споров следует исходить не из обычая, а из акта.

Обычай и обычное право.Обычное право – совокупность правовых обычаев, действующих в той или иной местности. О нём говорят, когда оно является основным существующим источником права в рамках той или иной правовой системе.

Но часто обычным правом называют эти варварские правды. На самом деле, это иные источники права в формальном смысле, в основе создания которых лежат обычаи. Тогда понимание обычного права не предполагало, что оно образуется обычаем, а что источником права в материальном смысле являются обычаи.

Либертарная теория исходит из того, что государственное санкционирование не является обязательным основанием для признания обычая в качестве правового. Правовым обычаем является такой обычай, который упорядочивает общественные отношения с позиций формального равенства. Все остальные обычаи - неправовые. Например, обычай здороваться при встрече – правовой.

Сервитуты, которые первоначально устанавливаются в форме обычая и лишь потом признаются правом – изначальный пример формулирования правового обычая. Правовой обычай от неправового здесь отличается по содержанию устанавливаемых им правил поведения. И обычай, не санкционированный государством, не перестаёт быть правовым обычаем. Таким образом, с точки зрения непозитивистского правопонимания, допустим ещё один способ признания обычая источником права –

- признание по умолчанию: государство не препятствует тому, что обычай регулирует общественные отношения присущими ему правовыми нормами. А будет ли государство брать под защиту это регулирование? Это можно выяснить при разрешении спора, когда участники обращаются в суд - здесь должно производиться государственное санкционирование или несанкционирование обычая. Государство признаёт его или не признаёт.

 

5) Виды источников права по юридической силе.

 

Как правило, невозможно даже применительно не то что к одной правовой семье, но и к одной национальной правовой системе однозначно определить соотношение между различными видами источников права по их юридической силе.

Принято считать, что обычай является второстепенным и дополнительным источником права. То есть, как правило, исключается действие обычая вопреки нормативно-правовому акту и судебному прецеденту. Следовательно, обычай должен действовать или как дополнительный к официальным источникам права, или в тех отношениях, которые не урегулированы официальными источниками права.

В качестве специфического вида обычаев, характерного для англо-саксонской правовой семьи, выступают конституционные соглашения – обычаи, определяющие взаимоотношения между высшими органами власти в процессе осуществления государственной власти. Их принято понимать как неотъемлемую часть неписаной конституции Великобритании. Многие отношения между королевой, парламентом, правительством регулируются обычаями. Правовой характер этих конституционных соглашений определяется тем, что эти права невозможно защитить в суде. Вместе с тем это обычаи конституционного характера, выступающие в качестве первичного источника права. Ему следуют, но от него можно отказаться, и тогда сложатся иные обычаи, которые тоже будут представлять собой часть конституции Великобритании.

Странам романо-германской правовой семьи также в некоторой мере известны конституционные обычаи как правила взаимоотношений между высшими органами власти – они также не защищаются в суда, на них нельзя в суде ссылаться.

Например, во Франции вновь сформированное правительство при избрании нового президента должно предстать перед парламентом и просить его о выражении доверия. Это конституционная практика – конституционный обычай. Ему более-менее следуют. Парламент имеет право выразить недоверие правительству. Имеет ли это юридическое значение? По своему содержанию имеет, так как регулирует конституционные отношения. С сугубо позитивистской точки зрения не имеет, так как если правительство не будет испрашивать доверия парламента, то оно также сможет начать функционировать, юридические претензии е нему предъявить невозможно.

Следующий неофициальный источник права – правовая доктрина. Вообще под доктриной понимаются некие систематизированные положения о чём-либо. Правовая доктрина – взгляды на сущность и содержание правового регулирования тех или иных отношений. Доктрину как источник права можно подразделить на идеологическую доктрину и правовую доктрину. Идеологическая доктрина – это система определенных идеологических взглядов и установок, которые в данной стране признаются в качестве источника права. Может выступать как религиозная доктрина и как светская доктрина. Пример религиозной доктрины – ислам; светская: марксистско-ленинская доктрина в её советском варианте выступала в качестве источника права.

Те или иные отношения должны были регулироваться исходя из целей и задач социалистического строительства.

С точки зрения либертарной теории, идеологическая доктрина не может рассматриваться в качестве источника права, так как все эти доктрины носят неправовой, антиправовой характер, так как в их рамках отрицается принцип свободы и формального равенства участников отношений.

Правовая доктрина – положения и установки, выработанные юристами, которым определенной правовой системой придаётся роль источника права, то есть признаётся их регулирующее воздействие на общественные отношения.

Например, римское право: мнение известных юристов признавалось в качестве источника права, на который модно было ссылаться при разрешении дел в суде.

Способы государственного санкционирования доктрины в качестве источника права:

1) указание в законе на то, что при регулировании тех или иных отношений могут приниматься во внимание труды тех или иных учёных. (Например, труды Папиниана, Гая, Ульпиана, Модестина, Павла).

2) Более распространённым является способ судебного санкционирования доктрины – когда в мотивировочной части судебного решения даются ссылки на труды выдающихся юристов. В Великобритании возможны ссылки на трубы Блэкстона.

В романо-германской правовой системе в современных условиях после Второй Мировой войны в ходе бурных дискуссий, следует ли признавать законы нацистов германским правом, что делать с лицами, которые совершили преступления согласно вновь принятым законам и нормам о противоправных деяниях, которые не признавались в качестве таковых в нацистской Германии – и стала использоваться ссылка на формулу Радбруха (он стал сторонником естественно-правовой доктрины): если предписания позитивного права вопиющим образом противоречат общепринятым представлениям о справедливости, то приоритет необходимо отдавать этим представлениям о справедливости, а не предписаниям позитивного права.

В начале 90-х годов прошлого века обращение к формуле Радбруха принял Конституционный Суд ФРГ относительно ряда дел, связанных с установлением в ГДР режима охраны государственной границы (противопехотные мины итд…) – соответствующие действия были правомерными в соответствии с правом ГДР, перестали быть законными в соответствии с правом ФРГ. Возникли судебные дела с привлечением к ответственности лиц, которые приняли решение об установлении такого режима охраны государственной границы. Соответствующие лица оспаривали правомерность приговоров, ссылаясь на запрет обратной силы закона, дела гуляли по судам, дошли до Европейского суда по правам человека, потом федеральный Конституционный суд Германии, поддерживая судебные решения, ссылался на формулу Радбруха, указывая на то, что установленный режим охраны государственной границы противоречит общепринятым представлениям о справедливости, и лица, ответственные за его установление, могут быть привлечены к уголовной ответственности.