Негативный публичный порядок.

Некоторые считают, что отношения, к которым применима ст.169, и являются публичным правопорядком! А некоторые и наоборот считают - сначала смотрят, как там в других странах и применяют к этим отношениям ст.169.

Публичный правопорядок понимается в двух аспектах:

Позитивный публичный порядок. Появилось в Италии. Два аспекта:

А. Предписания права страны суда (лекс фори) применяется к отдельным отношениям, которые в стране суда регулируются суперимперативными нормами. Эти нормы не исключаются, к ним просто применяют право страны суда. У нас такая обязанность закреплена в ст.1192 ГК РФ. Эта статья немного очерчивает такие суперимперативные нормы (нормы непосредственного применения): это такие нормы, в которых прямо указано, что они применяются независимо от норм иностранного права + это такие нормы, которые вследствие их особого значения, в том числе для обеспечения интересов участников оборота, применяются независимо от норм иностранного права. В регламенте Рим-1 есть определение - оно тоже не особо четкое.

Статья 1192. Нормы непосредственного применения

1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения). В этом случае применяем соответствующие нормы российского права.

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Б. Применяются нормы публичного порядка иностранного права несмотря на применимое право.

Критерии применения суперимперативных иностранных норм:

Тесная связь всего правоотношения с иностранным правопорядком. ВСЕ правоотношение должно иметь тесную связь со страной, в комплексе.

Характер и назначение нормы. Был договор между бельгийской и тунисской компанией. Применяли бельгийское право. Но тунисское право имело суперимперативную норму о том, что эксклюзивные агентские договоры запрещается. Бельгийский суд признал, что эта норма суперимперативна, но тут нужно было уже смотреть на характер и назначение нормы. И бельгийский суд сказал, что в данном случае характер и назначение нормы не позволяет сделать вывод о необходимости ее применения бельгийским судом.

Учет результатов последствий применения или неприменения этой императивной нормы. Из Ирана или Ирака незаконно вывезли культурные ценности и просили их вернуть. Иностранный суд сказал, что это сверхимперативная норма, ее характер и назначение весьма уважаемые, но так как в Иране/Ираке не предусмотрено компенсации, то не будем возвращать - добросовестный приобретатель тогда в очень нехорошем положении оказывается.

Есть подход, что использовать сверхимперативные нормы иностранного права - это глупо. Мы же специально ушли от того правопорядка, и суд у нас с тем правопорядком не связан.

В регламенте Рим-1 указано, что такая норма третьей страны должна применяться, если исполнение договора будет происходить в этой третьей стране, и это исполнение по факту станет невозможным.

В некоторых странах вообще отказались от применения суперимперативных норм иностранных правопорядков: Германия, Люксембург и пр.

Вопрос: такая суперимперативная норма обязательно должна быть нормой публичного права, или может быть и частной? Есть 2 подхода:

Это могут быть нормы и частного права (в частном праве нет типа сверхимперативных норм, только императивные)

Это нормы только публичного права (как может частная норма защищать публичный порядок? В Германии так считают).

Решение французского суда 2007 года. Суперимперативной нормой является норма, которая позволяет непосредственно подрядчику пойти к заказчику с требованиями. Это очень сильное вторжение в регулирование правоотношений.

Решение европейского суда 2000 года. Агент из Британии, принципал из США. Использовалось право штата Калифорния. По американскому праву агентский договор можно расторгнуть без компенсации, а вот в Европе есть директива, в которой устанавливается усложенный режим расторжения агентского договора. Принципал расторгнул договор. Принципал побежал в суд за компенсацией, и ЕС сказал, что применяем директиву, потому что затрагивает права слабой стороны.

Решение немецкого суда. Был заключен кредитный договор (по праву Швейцарии) между швейцарским банком и немецким заемщиком. В Швейцарии очень слабая защита заемщика в потребительских кредитах. В итоге получилось так, что банк сделал так, как нельзя по немецкому праву. Заемщик побежал в германский суд. Суд сказал, что да, в Германии это императивно, но ведь заемщик выбрал швейцарское право, значит не надо уже бежать в немецкое право. В общем немецкий суд сказал, что так как это не публичная норма, то не защищаем.

2. Негативный публичный порядок. Появился в Германии. Негативность состоит в том, что мы что то не применяем. Два аспекта:

Не применяется норма иностранного права, так как она противоречит публичному правопорядку права страны суда.

Отказ в приведении в исполнение и признании решений иностранных арбитражей, если они противоречат суперимперативным нормам. Применяем в том случае, если исполнение приходит на территорию государства, где это решение противоречит суперимперативным нормам.

Лекция 10

Продолжаем публичный порядок

Как в России понимают публичный порядок?

В России понимают во всех 4 аспектах! Как в негативном (2 аспекта), так и в позитивном (еще 2 аспекта).

Перечня норм или четкого понятия публичного правопорядка в России нет. Попытки предпринимались, но все же не приняли ("к чести разработчиков").

В проекте на ранних стадиях была попытка определить понятие публичного порядка и привязать его, например, к статье 169 ГК РФ (проблему со ст.169 на прошлой лекции обсуждали). Хотя по сути не всегда совпадают ст.169 и МЧП.

Еще пытались дать перечень статей ГК РФ, которые признавались бы суперимперативными. То есть прямо из назвать (ст.1 - принципы, 10 - злоупотребление правом, 431 - свобода договора и тд).

Звеков. С его точки зрения, нормами публичного права нужно считать нормы, которые продолжают публичные начала в частном праве. По сути он продолжает идею проекта ГК.

Дмитриева. Она предлагает нормами публичного порядка считать все императивные нормы в российском праве (или почти все). Это очень опасная позиция, у нас тогда не останется по сути пространства для действия МЧП. Но она это писала, пока не ввели ст.1192 (она писала о просто императивных нормах). С 1 ноября 2013 года в ст.1192 ввели изменения, в соответствии с которыми появилось понятие "норма непосредственного применения" (то есть по сути суперимперативные нормы), которое не является идентичным с понятием "императивная норма".

Учебник МГИМО. Там перечисляется ряд норм из ГК, которые регулируют определенные виды договоров. Эти нормы предлагается считать императивными. Сюда предлагают отнести подряд, услуги и прочее. Алена Николаевна считает, что это очень нехорошая позиция.

У нас есть три вида норм в ГК:

Где есть "хвостик" - "если стороны могут договориться об ином". Это точно диспозитивная;

Где есть другой "хвостик" - "нельзя изменить соглашением сторон". Это точно императивная.

Где нет никаких хвостиков. По поводу этих норм больше всего споров. А.Н. ссылается на Карапетова (адски дорогой двухтомничек по свободе договора). Он считает, что такая норма может являться императивной, а может и диспозитивной. Надо смотреть на содержание. Она императивная, если:

Речь идет о защите публичного интереса

Когда защищается интерес слабой стороны в правоотношении;

Негативные экстерналии. Речь идет о защите третьих лиц (запоет эксклюзивные договоренностей, например).

Норма защищает "добрые нравы" (основы нравственности).

Есть норма о праве заказчика на расторжение в одностороннем порядке договора оказания услуг. Карапетов очень критикует, что эту норму признают суперимперативной.

Пеленко:

Он говорит, что невозможно дать перечень суперимперативных норм не только в законе, но и в доктрине. "Суперимперативные нормы работают как ястреб, выхватывающий цыплят по произволу".

Практика:

Позитивный публичный порядок. Тут практика не очень активная, так как норма появилась относительно недавно.

Решение ФАС МО 2010 года - норма о письменной форме внешнеэкономической сделки была признана судом суперимперативной. А вот с 1 сентября 2013 года от этой нормы вообще отказались

Решение ВАС РФ 2007 - вопросы валютного законодательства являются суперимперативными.

Решение ВАС - нормы законодательства об иностранных инвестициях в стратегические компании тоже признали суперимперативными.

Появился в Германии. Негативность состоит в том, что мы что то не применяем. Два аспекта:

Не применяется норма иностранного права, так как она противоречит публичному правопорядку права страны суда. Это ст.1193 ГК РФ.