Или вследствие неосновательного обогащения

Возникающего вследствие причинения вреда

1. Если иное не вытекает из закона, после совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда или неосновательное обогащение, стороны могут выбрать по соглашению между собой право, подлежащее применению к обязательству, возникающему вследствие причинения вреда или вследствие неосновательного обогащения.

Выбранное сторонами право применяется без ущерба для прав третьих лиц.

2. Если в момент совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда или неосновательное обогащение, все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны,

с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.».

Правила выбора:

Может быть выбрано право для части договора, а для другой части - другой право.

Можно выбирать право ретроспективно, когда договор уже заключен.

Право автономности оговорки о применимом праве. Если сам договор недействителен, это не значит, что недействительна арбитражная оговорка!

По общему правилу связи с правопорядком не требуется. Если заключаем с Китайцем сделку по поводу имущества на территории Зимбабве, то может пойти в английское право.

Объем лекс волюнтатис (ст.1215 в РФ):

толкование договора;

2) права и обязанности сторон договора;

3) исполнение договора;

4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

5) прекращение договора;

6) последствия недействительности договора. Основания недействительности не входят!!!

Лекция 5

5.Закон места совершения акта (lex loci actus).

Типы:

А. Закон места совершения контракта (lex loci contractus). Сейчас постепенно утрачивает значение, поскольку определить место заключения договора достаточно проблематично. Плюс лекс волюнтатис вытесняет ее.

П.2 ст.1197.

Б. Закон Места исполнения сделки (Lex loci solutionis). Эта привязка тоже из разряда "отмирающих". Проблемы: она сталкивается с лекс волюнтатис; местом исполнения договора бывает не обязательно одно место.

Ст.1211 ГК РФ (пункт 4 - про подряд).

Ст.1217.1. Абз.2 п.2 как раз в третьей на очереди ставит привязку по месту преимущественного действия представителя в данном случае.

В. Закон места совершения сделки определяет форму сделки (Lex locus regit actum). В каком то смысле можно сказать, что это подвид лекс лоси контрактус. Эта привязка сейчас теряет свое значение. Сейчас она имеет важное значение в англо-американском праве. В континентальных же странах сейчас идет уклон в пользу права, применимого к сделке.

Почему от него нужно отходить?

Эта привязка была придумана для защиты иностранцев, чтобы они могли облекать сделки в форме страны, в которой они находятся. Но при этом если в местную форму не облекли, то тогда сделка недействительна (что часто и бьет по самим иностранцам);

Производится защита самих сторон, а не защита оборота. Это защита, которая не всегда нужна сторонам. В основном форма сделки закрепляется для защиты оборота.

Ст.11 ГГУ - сделка считается по форме, если соблюдены законы, подлежащие применению к самой сделке, или места совершения сделки.

Ст.1209 ГК РФ в новой редакции - классический локус регит актум в определенных случаях. Появляется п.3 ст.1209 - про гос.регистрацию. Норма императивная какая-то. Если подлежит регистрации, то форма сделки подчиняется нашему праву.

Форма сделки с недвижимостью определяется местом нахождения недвижимости.

Г. Закон места брака (Lex loci selebrationis). Ст.156 СК РФ. Форма и порядок заключения брака, заключенного на территории РФ, определяются законом РФ. Но это только к форе и порядку! Условия брака определяются по условиям, предусматриваемым личным законом (кроме негативных условий - близкое родство, усыновленные, другой брак, недееспособность).

Д. Закон места совершения деликта (Led loci delicti commissi). Либо по лекс волюнтатис (после совершения деликта). Деликтное право намного менее синхронизировно, чем в том же договорном праве. Привязываются в первую очередь именно к месту совершения деликта.

Ст.1219 ГК РФ. В первую очередь смотрим на место совершения деяния. Но может быть применено и право стороны последствий деликта, если нарушитель мог это предвидеть. Если сторонами деликтного отношения являются гражданами одной страны (или живут в одной стране), то применяется право этой страны.

Надо отметить подход системы общего права.

В системе общего права отсутствует понятие генерального деликта. Деликтом в общем праве являются определенные действия. А если деликт причинен в стране континентального права, но по тем или иным причинам иск нужно предъявлять в Англии, а там это действие не является деликтом? В последнее время в английском праве поэтому отход от этого права происходит. Там смотрят, является ли деяние деликтом по месту совершения деликта, но в рамках ответственности, предусмотренной английским правом.

6. Закон валюты долга (lex monetae). У нас в ГК этого нет. На практике используется в двух случаях:

Обесценение валюты. Используется номинирование. В годы великой депрессии США запретили "золотую оговорку" - это привязка к покупательской способности. Встал вопрос - распространять ли ее на иностранцев, которые при совершении сделки оплачивали все долларами?

Деноминация. У нас была 4 раза. Скажем, я в 1997 году взял 10000 рублей. А в 1998 году была деноминация (1000 к 1). То есть как бы не 10000 нужно вернуть, а 10 рублей?

В ГК по этому поводу ничего нет.

7. Закон страны суда (Lex fori). Сами коллизионные нормы устанавливаются по праву страны суда. Лекс фори используется в процессуальном праве! Тут даже коллизии быть не может. Причем если в одной стране какой-то институт (например, зачет) относится к процессуальным нормам, а в другой - к материальным, то опять же смотрим по стране суда: если дело рассматриваем в Англии, в которой зачет - процессуальный институт, то используем нормы английского права. Третья привязка по лекс фори - вспомогательные вопросы. Например, статья 1187, 1191.

Лекция 6

Проблема применения коллизионных норм

Множественность привязок.

А) Кумулятивные отношения - одно отношение, а привязок несколько.

Б) Альтернативные привязки. Например, ст.1197.

В) Различные привязки (депесаж). Тут можно три различных ситуации представить:

Одно правоотношение, но к разным аспектам правоотношения применяем разные привязки.

Ст.1210 ГК РФ. К разным пунктам договора применяем разные привязки.

Расщепление одного вопроса на несколько одинаковых вопросов и применение к этим вопросам разных привязок. Например, если есть несколько стран исполнения, то может получиться такая ситуация.

2. Проблема предварительного коллизионного вопроса

Скажем, немец жил в России. Он умер и у него осталось наследство, которое по российскому праву переходит. У него есть жена в Германии. По какому закону определяем, является ли жена наследником? Является ли она женой вообще и может вследствие этого претендовать на наследство? Вот этот вопрос с женой - предварительный коллизионный вопрос.

2 варианта:

К предварительному коллизионному вопросу применяем то же право, что и к основному;

К предварительному вопросу и к основному применяем разные привязки. Именно этот вариант разрешения коллизионной проблемы используется в основном на практике сейчас.

3. Проблема адаптации.

Нужно ли адаптировать подобранные привязки (при дроблении правоотношений) друг под друга?

Нужно адаптировать, дабы был единый блок регулирования. Но фактически это приводит к тому, что мы нашли применимое право, а потом слепили их вместе и получился эд хок какой то.

Не нужно адаптировать. Превалирует сейчас на практике и в доктрине.

4. Проблема хромающих отношений

Национальный характер коллизионных норм приводит к тому, что иногда отношения перерегулируются, либо недорегулируются - отношения начинают "хромать". Например, лицо проживает в стране, где личный закон определяется по гражданству, а сам является гражданином страны, в котором личный закон определяется по месту проживанию.

Единственный способ решения этой проблемы - унификация коллизионных норм.

5. Проблема толкования и квалификации.

Например, человек купил буханку хлеба - это вообще что за правоотношение? Нужно истолковать общественное отношение, а потом еще норму.

Проблема в том, что разные правоотношения по разному определяют различные термины. Например, понятие недвижимости отличается в разных странах. Также исковая давность - тоже не едина ее природа правовая в разных странах. Ст.1208. Ну и так далее: место жительства, крупные сделки и прочее.

Конфликт квалификации - норма одна и та же, но в разных правопорядках применяется по-разному! Например, ст.1187 - используем термины из российского законодательства.

Как проблему решим?

Используем лекс фори. Не всегда выходит. У нас ГК использует именно этот способом решения. Какие проблемы при использовании 1187?

Право, применимое к существу правоотношения (лекс кауза) - если отослали к какому-то правопорядку, в котором нет определенной нормы или она квалифицируется странно, то применяем другое право.

В доктрине есть точка зрения - к привязке лекс фори, а к объему - лекс кауза. Однако не совсем верная точка зрения - одну норму по-разному толкуем.

Опять же доктринальная позиция (Рапель). Нужно придумат автономную квалификацию. Не нужно толковать понятия по нормам национальных законодательств. Нужно унифицировано толковать все нормы на наднациональном уровне.

Проблемы при использовании ст.1187 ГК РФ:

Отсылка в пустоту (вообще нет соответствующей нормы);

Отсылка к той норме, которая квалифицируется как публичная. В некоторых странах пишут, что в этом случае применяем публичные нормы.

6. Обратная отсылка, или дальнейшая отсылка (ренвой).

Так, англичанин жил в Бельгии и составил завещание по английскому праву. Но по английским законам завещание составляем по праву той страны, где было последнее место жительства, а в Бельгии - по гражданству. Это и есть обратная отсылка.

Дальнейшая отсылка - отослали в какой-то правопорядок, в соответствии с нормами которого перенаправляют в третий правопорядок. Ст.1190 ГК РФ - любая отсылка является отсылкой к материальному, а не к коллизионному праву.

Лекция 7

Установление содержания иностранного права

2 подхода:

Англо-американский. Англия, США, Кипр, Сингапур, Израиль, Япония, право островных государств - бывших английских колоний.

В этом случае на право смотрят как на факт в процессе, а не как на право! Последствия этого:

Для судьи эти иностранные факты необязательно. Стороны просто доказывают свою позицию, факты, содержание иностранного права;

При неправильном установлении права дело по общему праву нельзя оспорить в вышестоящих инстанциях - нельзя же оспаривать факт в вышестоящих инстанциях; по правовым основаниям решение судьи оспаривать нельзя;

Такое решение судьи никогда не будет иметь прецедентного характера для других судей;

Если не установлено содержание иностранного права, то это влечет такие же последствия, как и неустановление любого иного факта - просто дело проигрывается. Я пришел в суд и прошу взыскать неустойку по праву Брунея. Мне надо доказать, что по праву Брунея я имею такую возможность. Если я этого не делаю - то я проигрываю дело. Но в некоторых странах в случае недоказанности этого факта используют лекс фори (например, в США).

2. Континентальный подход. На иностранное право смотрят как на право, а не как на факт. Последствия:

Судья работает с иностранным правом так же, как и с российским правом: он должен разобраться в нем;

Если судья неправильно применяет иностранное право, то можно пойти в вышестоящие инстанции по поводу неправильного применения права;

Если право не установлено, то судье дозволяется в порядке исключения использовать лекс фори.

Россия

Ст.1191 ГК + процессуальные нормы.

Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права

1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, ~~бремя~~ ~~доказывания~~ ~~содержания~~обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть ~~возложено~~возложена судом на стороны.

3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

Постановление ФАС МО от 13.11.2003:

Нижестоящая инстанция должна установить иностранное право в соответствии со ст.1191, этого не было сделано, поэтому решение нижестоящего суда подлежит отмене.

В связи с этим судьи не любят такие дела - очень сложно разобраться с незнакомым правом.

Каким же образом судье установить содержание иностранного права?Смотрим п.2 ст.1191. Подходы:

Обратиться в российские гос.органы и организации;

Обратиться в иностранные гос.органы и организации;

Привлечь экспертов (самый часто используемый метод);

Установить содержание иностранного права самому (но только судьи ВАСа по сути могут себе такое позволить);

Дать сторонам возможность самим разъяснить нормы иностранного права - только у предпринимателей.

Эти способы можно использовать в любом порядке, смотрим в зависимости от дела. Но при этом, если суд все способы использовал, но все равно ошибся - все равно можно отменить решение.

Логично сделать какой-то один орган, создать инфраструктуру для взаимной помощи государствами друг другу при решении вопросов применения иностранного права. Есть Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства (40 стран ратифицировало, в том числе Россия), но она по сути не действует, так как соответствующего органа и инфраструктуры нет (постановлении ФАС МО от 2004 года).

Есть Соглашение об обмене правовой информацией 1994 года (Россия, Украина, Белоруссия).

Постановление ФАС МО от 2.3.2006:

Российский судья написал письмо в Верховный суд Англии и Уэльса и получил ответ.

Постановление ФАС СЗО от 23.6.1999:

Применимым правом было немецкое. Судья взял учебник, почитал, сослался в деле на учебник и в основу решения легла доктрина.

П.3 ст.1191 - применяем лекс фори (российское право в нашем случае), если не можем установить содержание иностранного права.

Федеральные правила о гражданском процессе США 1966 года - закрепляет обязанность судьи установить содержание иностранного права. То есть в США используются идеи из континентального права, модель установления иностранного права в США не является классической английской.

Информационное письмо ВАС от 9.7.2013 года N158 "О практике рассмотрения судами дел с участием иностранных лиц". Там есть раздел "Установление содержание иностранного права". В нем есть 6 правовых позиций:

Арбитражный суд может возложить обязанность по предоставлению сведений для установления иностранного права на стороны. Такая обязанность не считается автоматически возложенной на стороны.

Сторона, которая не исполнила возложенную на нее обязанность по предоставлению сведений об иностранном праве не вправе впоследствии ссылаться на неправильное установление или неустановление норм иностранного права, если арбитражный суд предпринял достаточные меры для установления содержания иностранного права.

При установлени содержания иностранного права стороны могут предоставлять мнения экспертов - чаще всего заключения юриста ИЛЬФА. Такое заключение не является экспертным заключение в процессе.

Можно считать иностранное право установленным, если стороны предоставили заключение и соответствующие сведения + если другая сторона не предоставила противоречащих сведений.

Если вторая сторона принесла сведения, которые противоречат сведениям, которые предоставила первая сторона, то суд вправе обратиться в компетентные органы, самостоятельно привлечь экспертов или иным образом установить иностранное права.

Неисполнение или не надлежащее исполнение судом по установлению иностранного права, является основанием для изменения или отмены судебного акта.

Взаимность в МЧП

В принципе признание иностранного права на основе вежливости - это одна из теорий применения МЧП.

Взаимность - принцип вежливого общежития (но не МЧП).

Лекция 8

В МЧП взаимность не является принципом МЧП. То есть нет принципа, то мы применяем иностранное право, только если то государство применяет наше право. Когда возникает взаимность:

Взаимность в коллизионном праве. В целом на взаимность внимания не обращается. Взаимность в коллизионном праве: Россия применяет немецкое право, а такой же нормы нет в немецком праве (о применении российского права), то может ли Россия сказать, что тогда она не будет применять немецкое право? Ст.1189 ГК РФ. Она говорит именно о взаимности в коллизионному праве. Эта статья говорит о том, что даже если иностранное государства не применяет наше право, то мы все равно применяем иностранное право соответствующего государства. "Если иное не предусмотрено законом" - Алена Николаевна таких законов не знает. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное (то есть как бы презумпция взаимности).

Взаимность в материальному праве. Заключается в признании или не признании права иностранных субъектов на своей территории в зависимости от того, как соответствующий правопорядок относится к нашим субъектам. В основном это сутевая взаимность (ст.1336 ГК РФ, например. Правда не совсем четкая формулировка, не совсем понятно, сутевая или формальная взаимность. А.Н. считает, что тут именно сутевая взаимность. Ст.27 ФЗ "О космической деятельности". Тоже не совсем понятно, но похоже на сутевую даже больше, чем в предыдущем примере. Ст.69 ФЗ "О связи"). У нас иностранцам предоставляется национальный режим, кроме случаев, установленных законом.

Взаимность в процессуальном праве. Используется тут взаимность чаще, чем в материальном праве. Тут мы говорим о том, например, может ли в российском суде судиться 2 иностранца, и будут ли иностранные государства признавать такие же права? Плюс признание документов; выполнение поручений иностранных судов. Признание и исполнение решений иностранных судов и арбитражей - будем ли признавать? если будем, то будем под условием взаимности? Нью-Йоркская конвенция 1958 года о признании и исполнении решений иностранных арбитражей. http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/NY-conv/XXII_1_r.pdf

Что касается государственных судов. НЙ конвенция 1958 года не распространяется. Аналогичной конвенции нет, ибо слишком этот вопрос политизированный. Ст.409 ГПК и ст.241 АПК - мы признаём и исполняем решение иностранных судов, если это предусмотрено договором с иностранным государством. ФЗ "О банкротстве" - там в подобных ситуациях взаимность устанавливается (ст.1). Наши суды в последнее время перенимают эту идею и к иным отношениям, не только по несостоятельности.

Дело ВАС от 7.6.2002 по делу Московского народного банка (британский банк) против учреждения микрохирургии глаза им.Федорова. Дело было рассмотрено в английском суде. Банк пришел в моснарбанк для рассмотрения вопроса об исполнении решения, однако Мосгорсуд не принял к исполнению. А вот ВАС сказал, что нужно признать такое исполнение, если взаимно признаются решения российских судов на территории Британии.

Определение ВАС от 7.12.2009. Швейцария кстати положения о взаимности исключила - просто признаёт и исполняет решение иностранных судов.

Институт реторсии есть и в процессуальном праве. Ст.389 ГПК и 254 АПК.

Взаимность бывает:

Формальной. Например, не дискриминирует ли иностранное государство моих граждан. То есть неважно, что у меня есть права, которые иностранное государство не дает моим гражданам - главное, чтобы этих прав не было и у граждан этого государства.

Материальной. Это сутевая взаимность. Я дам столько же прав твоим гражданам, сколько ты даш моим.

Ст.1194 ГК (реторсии).

Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

В основном у нас они были связаны с установлением молодого советского режима. Например, Постаноление СНК 2079 - оно касалось права иностранцев на имущество, если иностранцы не проживают на территории СССР - не признавались права на такое имущества. В последнее время почти нет таких примеров. Постановление Правительства от 8.12 - если иностранное государство требует для въезда российских граждан предоставить медицинскую страховку, то и мы тогда будем требовать. Это спящий инструмент по сути.

Публичный правопорядок в МЧП.

У Савиньи есть разделение императивных норм на 2 группы:

Нормы, охраняющие участников правоотношения;

Нормы, направленные на защиту и охрану прав широкого круга лиц, общественности, государства. Ст.1168-1169 ГК РФ. Причем 1168 раньше в качестве последствия предусматривала ничтожность, а с 1 ноября этого года - оспоримость.

Лекция 9

У нас есть суперимперативные нормы (нормы непосредственного применения), которые перечеркивают все иностранные нормы. На этих нормах и основан публичный правопорядок.

Публичный правопорядок - это ограничение возможности уходит под иностранной право.

Термин впервые появился во Франции, хотя еще в Риме было понятие "добрые нравы". Этот термин использовался до 19 века. Сейчас используют разные термины: добрые нравы, основы правопорядка, конституционные основы, публичный правопорядок, основные правовые принципы (Грузия) и т.д.

Как отличить эти нормы от обычных императивных норм и от диспозитивных?

Понятия публичного порядка нигде нет. Также нигде нет перечня конкретных норм. У нас уже давно пытаются провести нормы, которые примерно очерчивают, что такое публичный порядок, но это ведь по сути ограничение, этого невозможно сделать. Сложно найти единый критерий. Основы правопорядка, нравственности - это очень субъективно.

Например, во Франции до 19 века считали противоречащим морали договор страхования жизни. А в соседней Великобритании все еще договоры по продаже рабов существовали, защищались и считались вполне себе нравственными. Как определить, какие нормы нравственные, моральные?

Категория публичного порядка имеет значение и в чисто внутренних отношениях (например, сравнение ст.168 и 169), и во внешних.

Возникли вопросы - а налоговое и банкротное законодательство суперимперативное или нет? 168 или 169 применять? ВАС сказал, что применяем 168, так как это просто императивные нормы. 169 относится к использованию поддельных документов, обороту оружия, наркотиков и прочее - это суперимперативные нормы.

Сейчас с изменением ст.169 (с 1 сентября) она должна использоваться чаще (сейчас очень редко используется, из-за конфискации). Конфискационную санкцию сейчас сильно ограничили поэтому разработчики надеются, что сейчас 169 будут активнее использовать, в том числе к налогам.