Изменение и расторжение торговых договоров

Схема оферта-акцепт

23.03.2012.

Продолжим рассмотрение темы структуры договорных связей. Мы изучили выбор структуры поставщиков, изготовителей, основаниях выбора прямых связей или связей с участием посредников.

По мере развития посредников задача выбора структуры станет и для потребителя. Для потребителя решение вопроса покупать товаро у изготовителя или посредника не может быть одинаковым и однозначным.

Такой подход не может браться за абсолютное правило. Решение о структуре связей должно приниматься покупателем с учетом ряда факторов, исходя из тех преимуществ, которые дают прямые связи или связи через посредников. Заключение договора с оптовым посредником предполагает два способа отгрузки товара:

1. Транзитная отгрузка- товар по указанию посредника отправляется изготовителем, минуя этого посредника сразу в адрес получателя;

2. Складская отгрузка- товар отгружается изготовителем сначала на склад посредника и уже затем переотправляется последним покупателю.

Знания, которыми нужно владеть и которые потребуются в течение жизни нужно запомнить.

Транзитная отгрузка не дает покупателю никаких выгод. Приходится платить наценку посреднику, хотя товар грузится в адрес покупателя самим изготовителем, а посредник не производит операций с товаром. Более 80% посредников не имеют своих складов, и потому работают в режиме транзитной отгрузки. Транзитная отгрузка- этот тот самый случай, когда для покупателя действует принцип выталкивания посредника и перехода на прямые связи с изготовителем.

Наше законодательство не содействует в этом деле покупателю, не защищает их интерес и не предусматривает для покупателей возможность изменять структуру связей. Это оказывается весьма затруднительным делом. Это позволяет посредникам взимать необоснованные наценки и не ударяя палец об палец грабить общество. Неграмотной в этих вопросах является налоговая политика. НК не предусматривает дифференцированных ставок налога для организаций реально работающих с товаром или просто снимающих сливки в виде наценок от транзитных операций. Вот для таких посредников налог должен быть значительно выше. Налоговый механизм должен использоваться как средство подавления паразитических явлений в экономике.

При складском режиме поставок потребителю следует проверять, какие преимущества дает ему участие посредника. Преимущество может, прежде всего, состоять в том, что у потребителя отпадает необходимость создавать запасы соответствующего товара или материального ресурса. Нет нужды в складских помещениях, в расходах на хранение. По мере потребности можно получить нужное количество ресурсов от оптовика. Важно лишь точно знать, способен ли оптовик поддерживать постоянный запас для удовлетворения запросов покупателя. Когда такой гарантии нет, то запас придется создавать самому покупателей.

Для потребителей представляют интерес дополнительные услуги, которые посредник способен оказать, осуществляя работу с товаром. Это, например, подборка ассортиментных групп товаров. Для изготовителя крайне невыгодно переналадка оборудования и переход с одного вида изделий на другой. Это влечет остановку оборудования, простой, уменьшение объема выпуска изделий. Например, покупатель заключил договор на отгрузку ему тонны карамели. Изготовитель набил контейнер и отправил покупателю. Посредник работает по-другому: он складирует виды товаров и подбирает ассортиментные группы, т.е. товары разных ассортиментов. Получается желаемый для покупателя ассортиментный набор.

Посредник может также составлять комплекты изделий, производимых разными изготовителями. Один изготовитель такой комплект составить не может.

Например, одно предприятие составляет комплектные материалы для школ. Они собирают глобусы, карты, линейку, циркуль, мел, иные товары, которые нужны школе. А поставляют им эти изделия разные изготовителя. И вот посредник партию укомплектовал и отгружает покупателю.

Такие же комплекты готовят другие организации: мед помощь, автомобильная тех помощь.

Пред производственная подготовка материалов: раскрой, изгиб, нарезка по необходимым размерам согласно заказу покупателя. Покупателю делать невозможно, а также не выгодно.

Например, предприятие спорт инвентаря по пошиву палаток получало рулонами брезентовую ткань. В этом рулоне лишней оказывалось пол метра тканей. Они просили изготовителя делать на пол метра рулоны меньше. И это всё шло на выброс. Но кто им мешает в договоре предусмотреть, что рулоны должны быть таким-то метражом и не будет лишних лоскутов.

Такая услуга, как расфасовка и упаковка товара в количествах, удобных для потребителей. Пока расфасовка до 20% отечественных продовольственных товаров (раньше было 50%-60%) осуществляется в розничной сети, в неприспособленных помещениях или у прилавков самим продавцом. Это в 10-15 раз дороже, чем фасовать механизированным способом у самого изготовителя или оптового посредника.

Имеется множество других услуг, которые способны оказывать посреднические организации. нередко только через посредников, оптовиков можно приобретать малое количество изделий, которые сами изготовители отгружать не в состоянии. Посредники могут сохранять запасы частей к изделиям, снятым с производства. Если изготовитель снимает с производства какое-либо изделие (например, велосипед определенной марки), то он должен ещё 10 лет производить запасные части для граждан. Держать у себя эти части изготовителю не выгодно. Гораздо рациональнее перекладывать эту работу на посредника, который сохраняет у себя запасные части снятых с производства товаров.

Главное для покупателя при выборе структуры связей- это характер и объем услуг, которые ему может предложить посредник, работающий с товаром. Требует учета экономическая сторона дела. Следует просчитывать, где будет дешевле партия товара.

Участие лишних посредников- это проблема не только торговли, а всего имущественного оборота. Такие посредники стремятся влезть в любые связи между потребителями и субъектами, оказывающими разные услуги. Например, таковы посредники в оформлении договоров с платными поликлиниками и больницами, таковы расчетные центры, которые перехватывают на себя сбор от граждан за газ и тепло. Они вгрызаются в связи, используя коррупционные механизмы. Растет число таких организаций. Если в 1993-1995 годах у нас было 30 000 оптовых организаций, то сейчас их около 500 000. Реальных услуг большинство из них не оказывают, а лишь сдирают наценку. Несколько миллионов перекупщиков собирают дань с народного хозяйства, выворачивая карманы у всего населения.

Данная проблема требует законодательных решений. Нужно предоставление покупателям и иным клиентам право односторонне разрывать нерациональные связи и через суд требовать понуждение изготовителя к заключению иного договора на поставку соответствующего вида товара. Это позволит защитить интересы общества, направить в правильное русло торговлю. Это позволит ограничить инфляцию и рост цен. Данные процессы характерные лишь для России. Поэтому, решения должны отыскиваться свои, национальные. Здесь сравнительное правоведение не поможет. Трудность также в том, что эти вопросы не разрабатываются в научной сфере: оптовой торговли нет ни в ГК, ни в Концепции развития.

Существенными особенностями характеризуется структура связей для поставки товаров для гос нужд. Организации, определяемые Правительством, а регионах их исполнительной властью, получают право выступать в качестве заказчиков. Они являются получателями бюджетных средств или соответствующих внебюджетных фондов. Они в порядке аукциона или конкурса подыскивают поставщиков необходимых ресурсов для исполнения государственных или муниципальных программ. Процедура определена Законом 2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на закупку для государственных и муниципальных нужд». Законом предусмотрен конкурсный, но как главный- аукционный порядок отбора поставщиков. Сейчас закупки осуществляются на пяти электронных торговых площадках, определенных Правительством. Поставщик и заказчик, аккредитованные на электронной площадке на проведение торгов обязывает заключить договор или возместить убытки в случае отказа. После конкурсного размещения заказа организация-заказчик разрабатывает проект контракта и направляет его поставщику. Поставщик подписывает его и между сторонами возникает обязательство на поставку для государственных и муниципальных нужд. Это простейшая структура, когда заказчиками выступают субъекты, сами использующие закупаемые ресурсы.

В тех случаях, когда товар закупается для других лиц ст. 531 ГК предусматривает выдачу заказчиком, заключившим контракт, отгрузочной разнарядки поставщику. Отгрузочная разнарядка- это торговый документ, который после заключения договора покупатель выдает поставщику для отгрузки товара другим лицам. В ней указываются наименования и адреса получателей, количество и ассортимент причитающихся товаров. Товары отгружаются согласно разнарядке в адреса получателей, но стоимость оплачивается заказчиком, которому выделены средства из бюджета. Наряду с этим статья 529 ГК предусматривает более сложную, двух уровневую структуру связей. В заключенном контракте может быть установлено, что поставка будет производиться не самому заказчику, а определяемому заказчиком покупателю. В этом случае заказчик выдает поставщику и покупателю извещение о прикреплении покупателя к поставщику. В силу заключенного контракта и полученного от заказчика извещения поставщик обязан в 30-дневный срок заключить с покупателем договор на поставку для государственных нужд.

Итак, первое обязательство- это контракт между заказчиком и поставщиком. Второе обязательство создает выдача заказчиком извещения о прикреплении покупателя к поставщику и заключение договора между покупателем и поставщиком. В результате возникают два различных обязательства, в которых совпадает только поставщик. Заказчик сам определяет более предпочтительную структуру договорных связей. При этом, он исходит из целей, сохранения за собой контроля за реальной поставкой товара и гарантирует оплату их стоимости.

Нужно обратить внимание на следующее: работа юриста сейчас требует овладения совершенно новыми знаниями. В частности, разработка структур договорных связей. Предприятия все чаще вынуждены заниматься конструированием схем договорных связей, причём достаточно сложных и многократных. Без понимания таких связей сейчас невозможно решать экономические задачи. Приходится использовать специальный понятийный аппарат и знаковые сделки. Примитивные понятийные слова, такие как сделки, юридические факты, правоотношения, здесь не помогут. В работе нам могут помочь. Цветков («Договорная работа») и Вахнин (книга «Техника договорной работы»). Также есть работы Сидровицкого («Избранные труды», 1995 год- есть в Интернете). В его трудах излагается понятийный и знаковый аппарат теории деятельности, который пригоден для просчёта и структурирования договорных связей.

 

Заключение торговых договоров

Четкое и умелое заключение договоров выступает одним из условий успешного их исполнения. Именно на стадии оформления договора закладываются предпосылки успешной работы фирмы, повышение прибыли и уменьшение потерь. Работа по заключению договоров требует постоянного к себе внимания со стороны юристов и предпринимателей.

Современное законодательство закрепило принцип свободы договоров. Вместе с тем сохраняется сфера обязательного заключения договоров. Ст. 426 ГК- обязательность заключения публичных договоров как с гражданами, так и с ю.л.

В зарубежном законодательстве также ест правила об обязательном заключении публичных договоров, однако на практике фактов отказа от заключения договоров практически нет и эти нормы носят предостерегающий характер. У нас пока такие отказы пока существуют. В основном их подоплека- обычное вымогательство. Поэтому, сохраняется актуальность понуждению через суд отдельных предпринимателей к заключению договоров на энергоснабжение, банковское обслуживание, организацию водоканалов.

Есть обязанность заключить основной договор при наличии предварительного договора, если в нем определены существенные условия или порядок их вывода. К предварительному договору приравнивается победа в открытом аукционе в электронной форм, победа в проведении запроса котировок, принятия предложенной поставщиком- участником аукциона цены на закупку для государственных нужд. Понуждение к заключению таких договоров подобно публичным договорам осуществляется через суд.

Есть иные случаи обязательного заключения договора. Но они не относятся к коммерческому праву.

У данной проблемы есть и другая сторона. Весьма серьезным просчетом нашего законодательства является оставление незакрепленной возможности понуждения к заключению договора в случаях злоупотребления лица доминирующим положением. Закон о защите конкуренции предусмотрел запрещение различных монополистических действий. Однако, такие запреты монополисту по барабану. Запреты или даже штрафы лишены практического смысла, если лицо не в состоянии добиться реальной защиты своего интереса, добиться нужного результата. Поэтому, следовало бы предусмотреть в АПК возможность предъявления исков о понуждении заключить договор в случаях изъятия монополистом товаров из обращения, необоснованного сокращения или прекращения производства товаров, уклонения от заключения договора, создание препятствий доступа на рынок и в других соответствующих случаях.

На нынешнем этапе целесообразно также предусмотреть в законе возможность в судебном порядке исключать из договоров излишние посреднические звенья и понуждать изготовителей к установлению прямых договорных связей. Эти меры давно назрели и требуют реализации, но в Проекте изменений ГК их нет. Для этого наилучшим образом подошел бы Торговый Кодекс.

 

Техника заключения коммерческих договоров

Форма договора

Действует общее правило- договоры с участием ю.л. заключаются в простой письменной форме. Имеется специальное правило ст. 159 ГК: если обязательство целиком исполнятся в момент совершения, то достаточно устной формы договора. Если организация покупает компьютер или дюжину стульев ценою до 100 тысяч рублей и уплачивает их сразу же наличными, то письменного оформления таких соглашений не требуется.

Торговые договоры обычно рассчитаны на последующее исполнение тех или иных условий (например, безналичный порядок расчетов всегда отдален во времени), поэтому для них, как правило, необходима простая письменная форма.

Несоблюдение простой письменной формы не влечет недействительности договора, а отрицательным последствием согласно ст. 162 ГК служит недопустимость ссылаться на свидетельские показания. Невозможность ссылаться на свидетелей не лишает права ссылаться на документы. Однако, получить документов, подтверждающие содержание устного договора, обычно затруднительно. Поэтому, споры по таким договорам переходится переводить во внедоговорные обязательства, регулируемые Главой 650 ГК о неосновательном обогащении.

По ряду видов договоров закон устанавливает строгую письменную форму. Здесь несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.

Требования к письменной форме касаются не только заключения, но также изменения и расторжения таких договоров. Закон не требует заключение договоров на специальных бланках, не требует скрепления подписями и печатями, кроме отдельных исключений. Однако, сами стороны могут предусматривать использование специальных бланков, парафирование (подписание) каждой страницы договора, скрепление печатями. Несоблюдение этих условий, относящихся к форме не влечет по закону недействительности договора и лишь делает недопустимыми ссылки на свидетельские показания. Но поскольку в этих случаях существует договор как письменный документ, разрешение споров облегчается. Вместе с тем, стороны могут предусмотреть, что договор считается заключённые после скрепления подписей, печатей. Такое условие будет определять факт заключения договора со стороны формы.

Нередко является важным указание места заключения договора- нужно писать в «шапке договора» и всегда обязательно указание даты заключения, которая определяется по моменту подписания второй подписывающей стороной.

В теории кроме формы также выделяют способы заключения и порядки заключения договоров. Это выделение важно и продуктивно.

Под способами заключения договора следует понимать различные приёмы, методы установления договорных отношений.

Что касается порядка, то он представляет собой процедуру, последовательность действий, необходимых для заключения договора тем или иным способом.

Нынешний ГК закрепил фактически в качестве единственного, если не считать торгов, модель дачи предложения (оферты) одним лицом и подтверждение его принятия (акцепта) другим.

При письменной форме это выглядит как подписание сторонами составленного текста договора либо направление предложения и получение ответа. Установление такого способа как единого и единственного противоречит потребностям практики, потребностям торгов. Правила фондовой биржи в ряде случаев не признают модель оферты и акцепта. Для заключения договора купли-продажи пакета акций необходима биржевая заявка продавца и встречной заявки покупателя.

Для зарубежного опыта характерно разнообразие способов злоключения договоров. Ст. 204 ЕТК США устанавливает, что договор может быть заключен любым способом. Это свобода договора на стадии заключения. Способы заключения договора могут быть упрощены, но могут отличаться и достаточной сложностью. Главное, что они разные.

Требования о письменной оферте и акцепте замедляет процесс установления договорных связей. Для торговых операций крайне важны высокие скорости их совершения. В зарубежной практике общераспространённым является такой способ заключения договоров как принятие продавцом к исполнению заказа покупателя. Покупатель направляет продавцу письменный заказ на товары и от продавца не требуется подтверждение согласия на установление обязательственных отношений. Он обязан известить покупателя лишь в случае полного или частичного отказа от принятия заказов. Затем продавец отгружает товар согласно заказу. В США до 85% поставок товаров оптовиками производится по принимаемым заказом. Наши теоретики толкуют принятие продавцом заказа как молчаливый акцепт. ГК упоминает молчаливый акцепт, но не в связи с принятием заказа.

В западной литературе принятие заказа считается внедоговорным способом в обороте.

Принятие заказа есть самостоятельный способ заключение договоров. Он закреплён непосредственно в ЕТК. В советское время Положения о поставках также предусматривали принятия продавцом к исполнению заказов покупателя как способ установления договорных отношений. У нас в стране таким образом заключались сотни миллионов договоров, каждый третий договор на поставку.

В нынешнем ГК этот способ не получил закрепления. Это серьезный просчет, неосведомленность, которая тормозит осуществление торговых операций, замедляет торговый оборот.

438 ст. ГК предусмтатривает особый случай признания договорных отношений установленными. Это когда продавец, получивший предложение о заключении договора (не заказ, а предложение о заключении договора) вместо ответа просто отгружает покупателю указанный им товар. Требуется лишь, чтобы товар был отгружен полностью или частично в срок, установленный для ответа на предложение покупателя.

В комментариях и литературе встречается суждение, что ст. 438 якобы предусматирвает заключение договора путем исполнения заказа покупателя. Такое утверждение ошибочно.

Здесь Кодекс регулирует казусный случай а из казуса пытаются сделать некую модель. Представьте ситуацию, когда организация делает публичную оферту – приклеивает на заборе заявление о намерении купить 15 тонн капусты. А утром у нее уже стоят грузовики с капустой. ГК говорит как быть – надо брать такой товар. Но закон не говорит, как быть, если продавцов оказалось несколько!

Принципиальный момент тот, что товар должен быть отгружен в пределах срока для акцепта, причем товар может быть отгружен продавцом частично в количестве, определяемом его усмотрением. А при заключении договора путем принятия заказа товар отгружается в конкретных количествах и сроки, указанные в заказе. Это уже совершенно другой режим действий. Так что о принятии заказа в ст. 438 нету и речи.

Здесь ГК регулирует казус, что совершенно неприемлимо для закона, т.к. закон должен устанавливать общие правила, а не регламентировать случайные ситуации.

В качестве способа заключения договора можно назвать предусмотренную законом возможность выдачи должником другой стороне договорного документа. Так, простая письменная форма считается соблюденной в случае выдачи хранителем поклажедателю сохранной расписки или иного документа, подписанного хранителем.

Хранитель выдает бумажку, что принял на хрананеие 5 тонн кирпичей и эта бумажка называется договор в силу закона!

Ст. 940 – выданный страховщиком страховой полис, а при личном страховании даже страховая квитанция признается заключенным договором. Это договорный документ. Здесь нет ничего похожего на оферту и акцепт – это самостоятелный способ установления договорных отношений.

1887 Торговый устав – была предусмотрена вомзожность установления договорных отношений путем высылки продавцом покупателю счета-фактуры на подлежащий отгрузке товар и оплаты покупателем стоимости данного товара. Данный способ заключения договора встречается в современной россисйкой торговой практике и он признается судами вполне легальным.

Самостоятельным способом следует считать заключение договора в процессе переговоров. При переговорах содержание условий может меняться многократно и невозможно определить (да и не зачем определять) кто внес соответствующее предложение и кто его принял. Попытка подвесит этот способ под схему оферта-акцепт будет совершенно бессмысленно.

В процессе переговоров заключается не малое число догвооро – во внешней торговле до 20%. Есть еще практически значимые способы:

Ст. 13 Закона 1992 г. «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» предусмотрел применение особого способа заключения договоров на такую продукцию. Текст договора предлагается на наружной стороне упаковки передаваемых покупателю программ для ЭВМ и баз данных.

Вскрывая упаковку, покупатель тем самым обязывается соблюдать требования договора напечатанные на этой упаковке. Подобные договоры в зарубежной практике именуются «оберточными контрактами».

Во внешнеторговой практике получает распространение такой способ как совмещение договорных проформ. Крупные изготовители и оптовики обычно работают по составленным договорным проформам. Для установление обязательства покупатель высылает свою проформу, а продавец – свою.

Те условия из обеих проформ, которые совпадают, считаются согласованными условиями заключенного договора. Несовпадающие условия отбрасываются. Теоретический интерес представляет заклчюение на зарубежных товарных биржах стандартных договоров с использованием системы пальцевых знаков. Для россиской практики это еще далекие вещи.

У нас основным пальцевым знаком остается «пальцы кверху».

Одним из серьезнейших просчетов ГК – оставление неурегулированным заключение долгосрочных договоров. Долгосрочные договоры представляют собой более мощное правовое средство, нежели краткосрочное. Они характеризуются более широким диапазоном возможностей, большим регулятивным потенциалом. Долгосрочные договоры вносят определенность и устойчивость во взаимоотношения сторон, позволяют эффективнее планировать бизнес, обеспечивают сотрудничество на длительную перспективу.

Специальный эффект долгосрочных договоров создается за счет возможности решения в них сторонами задач долговременного характера, требующих для своей реализации нескольких лет. Они не могут быть решены на основе годовых или иных краткосрочных договоров.

Главное в долгосрочном договоре – не просто срок действия, хотя одно это дает значительный выигрыш за счет сокращения транзакционных издержек. Главное – это включение условий для осуществления которых требуется несколько лет.

Это обязанности освоения выпуска новых видов товаров, повышения качественных характеристик изделий, их модернизации, примение более совершенных материалов.

В цивилистике распространено предрассудочное мнение, что долгосрочные договоры -это разновидность предварительных. В результате долгосрочные договоры просто игнорируются цивилистикой. Ленин называл такие вещи «профессорским слабоумием». В заключении долгосрочных договоров есть ряд отличительных черт. На западе распространенной является практика заключения двухуровневых договоров.

1. Первый уровень – рамочный или основной договор;

В литературе этот основной договор иногда называют генеральный договор, что совершенно ошибочно. Генеральный договор –это вопрос структуры связей. Они рассчитаны на привлечение по договорам субисполнителей: генеральный агент – субагенты и т.п. К долгосрочному договору это отношения не имеет.

Рамочный же договор заключается двумя субъектами. Он оформляется на продолжительный срок. И в нем урегулируются вопросы долгосрочного характера. Вопросы текущего характера, подлежащие периодическому согласованию, оставляются в нем открытыми.

2.1.14 Принципов УНИДРУА – заключение договоров с умышленно открытыми условиями. И вот это как раз речь идет о рамочных договорах, поулчивших широчайшее применение, особенно на рынке сменяющейся конъюнктуры.

2. Отдельные договоры, заключаемые обычно на годичный срок.

В них урегулируются условия, оставленные открытыми в долгосрочном договоре. Так, согласование открытых условий предусмотрено ЕТК США. Современный американский закон закрепляет модель рамочного договора, а наш ГК не закрепляет, пусть он и позднее принят.

В рамочных или основных договорах, предусматриваются 2 группы условий:

a. Определяющие права и обязанности на весь срок;

b. Определяющая порядок заключения отдельных договоров во исполнение основного;

Для этого определяется кто и в какие сроки высылает проект отдельного договора. Как и в какие сроки сообщаются и согласовываются возникшие разногласия.

В рамочном договоре может быть предусмотрен молчаливый акцепт, который Пугинский упоминал, поступающих проектов отдельных договоров.

Может предусматриваться право покупателя односторонне определять количество и ассортимент. Это называется договоры по требованию с установлением минимальных объемов закупок.

Без определения в рамочном договоре таких условий по действующему законодательству, договор становится неисполнимым и никто не будет нести ответственности.

Наверняка было бы целесообразнее заключить соответствующее правило в Торговом Кодексе.

Имеются иные способы заключения торговых договоров. Нельзя обойти особенности заклчюненя договоров через Интернет. Здесь используется множество видов договоров. Нас интересуют реализационные договоры между предпринимателями (business to business). Такие договоры получают распространение в Росии, хотя основная масса продаж пока совершается с розничными покупателями.

Статистика у нас меняется, меняется в положительном направлении. Теперь и предпринимател торгуют, а раньше одни порнографические материалы продавали.

Нужно наличие у организации своего доменного имени. (клички в сети интернет) Для осущетслвения торговли в интернете в качестве необходимого услоия требуется заключение договора с оператором рынка – провайдером для оказанию услуг по совершению покупок и продаж. Оператор-провайдер обслуживают одну или несколько электронных торговых площадок. Он выступает своеобразным посредником, а в определенной части даже гарантом при совершении сделок.

С учетом этой практики проект Российского закона, который 6 лет болтается в Думе (о сделках, совершаемых при помощи электронных средств) включает в ряд участников электронной торговли помимо продавцов и приобретателей товаров также информационных посредников.

Появилась значительная область, в которой интернет-договоры имеют преимущественное использование – это закупки для государственных и муниципальных нужд. Порядок электронных закупок предусмотрен законом 2005 г. 94-ФЗ. Установлено, чтобы на сайтах определенных правительством электронных площадок в обязательном порядке и без взимания платы, публиковались уведомления о размещении заказов, оценочные протоколы и акты проверок, перечни контрактов, а также перечень недобросовестных поставщиков.

Торги должны проводиться в основном в форме открытого электронного аукциона или запроса котировок. Победителем признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.

Уменьшение возможно на шаг последовательно от назначенной оператором начальной цены. Это специфическая форма аукциона, на называется «редукцион» или электронный обратный аукцион. Здесь оператор организует не продажу, а закупку необходимых ресурсов. Данная модель не учтена в 447-449 ГК, где говорится лишь о торгах на продажу, а о торгоах на закупку не говорится.

Редукцион из Директивы 18 ЕС «О государственных закупках» 94г. попала в наше 94-ФЗ и применяется эта Директива практически во всех странах Евросоюза.

Основанием для выбора победителя электронной аукциона являтеся минимальная цена. Другие условия не берется во внимание, т.к. речь идет о стандартных товаров.

У истоков Интернет-торговли стояли технические специалисты, а не юристы. Поэтому существует большое разнооразие в терминологии и договорных моделях. Они жескто не унифицированы по видам и содержанию.

Таким образом потребности торгового оборота обусловили возникновение и активное развитие разнообразных способов заключения догвооров.

К сожалению для страны, ГК не учитывает это разнообразие, да вдобавок цивилистика препятствует коммерческому праву в разработке договороного инструментария.

На западе от этой схемы отходят, сокращают ее применение. У нас она в силу закона остается основной. Согласно ст. 432-449 заинтересованная сторона направляет другой предложение о заключении догвоора.

Предложение может адресоваться конкреному лицу или неопределенному кругу лиц, но в этом случае оно должно содержать существенные условия договора.

При отсутствии существенных условий такое обращение рассматривается не как предложение о договоре, а как деловая информация, как реклама.

Пугинский был в Пристанском университете – 20 км от Нью-Йорка – огромная территория, учебные здания, кампусы. Ходят девочки в маечка, а на спине написано – обними меня прохожий. Это не оферта, т.к. нет существенных условий! У нас где-то в начале 90-ых был чудесный рекламный ролик – вентилляторный завод заказал, снял – на лавке сидят 2 тетки, мужичок, на нем шапка ухом вперед, играет на балалайке и поет «Не пора ли нам пора заключать договора» - но нет тут существенных условий, а значит это не оферта.

Были еще чудесные рекламные щиты – Арбат Престиж – там такая тетка (смахивающая на бабу ягу) – летит на метле – у нее сумка на плече. И одна другую спрашиваешь – «Ты куда летишь» - «В Арбат Престиж»!

Предложение оферты налагает определенную ответственность.

Ответственность может наступать в виде возмещения убытков при отказе от сделанного предложения, если другая сторона начала подготовку и понесла затраты.

Когда речь идет о крупных договорах – нужно требовать письменное предложение о заключении договора.

Если дали письменное предложение, а потом, скажем, сменилось руководство компании, давшей предложение, и компания не заключает с вами договор – то можно идти в суд – и оспаривать неосновательный отказ от собственной оферты.

1. Направление другой стороне подготовленного проекта договора;

Прежде положения о Поставках требовали высылку двух экземпляров проекта договора. В ГК ничего не сказано про это. Два экземпляра – очень удобно! Инициатива разработки проекта договора должна принадлежать покупателю. Покупатель, разрабатывая проект договора, наиболее полно разрабатывает в нем свои интересы.

2. Направление письма, телеграммы, содержщащих предложение о договоре

В законе говорится о даче предложения в виде телефонограммы, факсограммы, средствами электронной связи, если можно достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (434 ст. ГК).

Использование телефонограмм, факсов, иных телефонных средств приравнивается к письменному офомрелнию – это эквивалетнт письменного оформления. Но это менее надежно в виду возможных фальсификаций.

Поэтому закон требует обеспечения достоверности указания отправителя или предусматривает как это сделать.

Ст. 160 – при использовании факсов, радио и иных электронных средств, стороны должны предварительно письменным соглашением предусмотреть саму возможность и порядок воспроизведения подписи представителя стороны в таком отправлении.

Это означает, что сторонами заранее заключается письменное соглашение, в котором определялся бы такой порядок оформления договоров и кодовое обозначение, подтверждающее принадлежность подписи управомоченному лицу.

Например, два крестика- это Генеральный директор, 777 – это генеральный бухгалтер.

Это позволяет обеспечить достоверность, но резко замедляющий договорную работу. Вначале надо списаться, согласовать данные вопросы, а только потом пользоваться электронной техникой.

ФЗ 2002 г. об электронной цифровой подписи предусмотрел некоторые усовершенствования этого порядка. Поскольку оформление договора через электронную связь проходит быстрее, чем через письменную форму.

ФЗ об ЭЦП предусмотрел, что ЭЦП в электронном документе равнозначна собственноручной подписи лица в бумажном документе. На основании специального договора между лицом и удостоверяющим центром, центр выдает лицу открытый и закрытый сертификаты ключа подписи.

Выдает он их в электронном и бумажном виде. Открытый сертификат может предъявляться другим лицам и позволяет при необходимости проверить принадлежность электронной подписи лицу.

Закрытый сертификат хранится владельцем в тайне. Он используется для криптографического (путем шифрования) преобразования подписи на документах в электронную цифровую подпись.

Практика десяти лет применения закона обнаружила не мало трудностей. Существует то препятствие, что у нас в стране отсутствует необходимое число удостоверяющих центров – их надо еще создать. Поэтому приходится соблюдать порядок ст. 160 ГК.

Договором установлено, что договор заключается центром не с ЮЛ, а с конкретным работником организации. И если этот работник куда-то уехал или тяжело заболел, то нужно переоформлять ключи на новое лицо. Ничего хорошего.

В 2001 г. был принят модельный закон об электронных подписях. ЮНСИТРАЛ его принял (Комиссия ООН по праву торговли).

Этот закон об электронных подписях не ограничивает электронные подписи только цифровыми и не требует сертификации подписи (т.е. он резко расширяет возможности применения электронных документов, причем не только для торговли, а для всех других видов торговли).

Закон прекрасный, но рассчитан на честных людей. ЮНСИТРАЛовский закон создает затруднения для иностранцев при работе с российскими предпринимателями.

Говорят наши – а мы тебя не знаем, давай сертифицирую подпись.

Как это пойдет дальше – одному Богу известно. Если ваш спор подлежит иностранной юрисдикции – можно свободно оходится без ЭЦП. А если у нас тебя обжулят, а вы ЭЦП не сертифицировали – то суд скажет, что вы сами виноваты.

В предлоежнии о заключении договора может быть указано время для ответа, когда нужно ускорить решение вопроса. Если в назначенный вами срок ответ не поступил, то предложение считается не принятым и мы должны подыскивать нового контрагента. Если время для ответа в предлоежнии не указано, то в силу 441 ГК ответ должен быть дан в течение нормально необходимого времени. Сама эта формулировка – «нормально необходимое время» мало пригодна для страны, которая ввергнута в ненормальное состояние. Законодатлеьной формулиркой для определения срок может служить ст. 445 ГК – 30-ти дневный срок для отвта на предложение, когда заключение договора является обязательным. Можно по аналогии использовать этот 30-ти дневный срок.

Какой орган ЮЛ правомочен принимать решение о заключении договора?

В законе об АО выделена категория крупных сделок – сделки на сумму от 25 до 50% активов принимаются по решению совета директоров; свыше 50% активов – по решению общего собрания акционеров.

Подобное положение предусмотрено также ФЗ «Об ООО». Это важное обстоятельство требует при заключении договора проверки баланса сторон, а для других организаций – их устава и баланса.

Заключение договора от имени организации без доверенности допускается:

1. Для первых лиц руководительных, исполнительных органов;

2. Для лиц, право которых закреплено уставом;

3. Для лиц, указанных в специальной форме – форма Лист «В», представляемый регистрирующему органу.

Это установлено ПП от 13.12.2005 г. № 760 (Формы предложений к документам о регистрации).

Для отдельных видов договоров законом предусмотрена государственная регистрация этих договоров.

Договор франшизы – невыполнение требования о регистрации влечет недействительность договора.

Сторона, получившая предложение о заключении договора нередко имеет желание заключить договор, но на иных условиях. Такие контрпредложения должны быть высказаны ею. Когда договор заключается путем подписания составленного сторонами документа, то оправданным и пока оптимальным является порядок, который прежде был установлено положениями о поставках.

Ими предусматривалось, что договор подписывается с отметкой перед подписью о наличии разногласий. Т.е. перед подписью делается запись – «с разногласиями»!

Кстати, так надо делать не только в договорных, но и иных документах, которые вы вынуждены подписать, но с содержанием которых вы не согласны – акты налоговых, таможенных органов и т.п.

Протокол разногласий нужно прикладывать. Этот документ упоминается в ГК неизвестно почему только по отношению договора поставки и к контракту о государственных нужд.

Но протокол разногласий носит общий характер для любых договоров. На практике – это будет сопоставительная таблица текстов договоров или просто изложение договора в новой редакции.

Несоблюдение этих простых требований может повлечь тяжелую ситуацию для нарушителей.

Челябинский завод отправил договор московскому заводу. Московский завод протокол разногласий сделал, сделал новый договор и подписал его. Отправили все это. И Челябинский завод просто взял и подписал договор, выкинув протокол разногласий.

Челябинский завод пошел в АС – суд спросил – где протокол? Надо было в договоре указать – (можно было рядом с подписью) «с разногласиями»!

Целесообразно применять вам, наплевавшим на то, что там написано в разных законах – этот порядок применительно к любым договором.

30.03.2012 г.

Продолжаем тему заключение, изменение и расторжение договора.

При заключении договора путем обмена письмами, телеграммами, в обратных письмах нужно выделять в тексте вносимые контрпредложения.

По правилу ГК акцепт должен быть полным и безоговорочным, носить зеркальный характер. Даваемое согласие не должно противоречить оферте. Такой порядок не стимулирует гражданский оборот.

Например, Венская Конвенция 1980 г. ст. 19 различает содержащиеся в ответе дополнительные условия изменения в зависимости от их значимости. Дополнения, касающиеся цены, количества, качества товара и некоторые другие считаются существенно изменяющие условия предложения. Ответ с такими дополнениями рассматривается как предложения заключить договор на иных условиях. Контрагент в необходимых случаях подтверждает такое предложение. В противных случаях договор считается незаключенным.

Дополнения по иным вопросам признаются менее существенными. Если контрагент, получивший договор с дополнениями, не завит возражения, то дополнения будут считаться принятыми и будут включены в контракт.

Широкие отступления от оферты в акцепте предусматривает зарубежное законодательство. У нас в силу ст. 443 ГК ответ, содержащий иные условия по сравнению с предложенными не считается согласием заключить договор.

Например, если Микояновский комбинат предложил купить 2 тоны колбасы, а ему ответили, что нужно 1 тонну мяса. То какое предложение будет считаться предложение будет считаться предложением заключить договор на новых условиях.

По сравнению с западными странами такой порядок на практике создает массовые затруднения.

Сторона, давшая согласие на заключение договора, но на иных условиях:

1. Может принять по урегулирования разногласий

Ст. 507, 527 ГК предусматривает протокол разногласий для договора поставки и закупок для государственных нужд.

Поведение переговоров организуется по инициативе заинтересованной стороны. В случае отдаленного нахождения контрагента целесообразно направить другой стороне письмо с мотивированным предложением объяснения о причинах отказа. Такие пояснения во многих случаях ведут к снятию возражений, достижению единой позиции.

Для нас важно всемерно содействовать налаживанию договорных отношений, а не создавать препятствий для ведения деятельности.

2. Сторона, получившая ответ с разногласиями дает письменное подтверждение таких разногласий.

Это влечет признание договора заключенным.

3. Предложения рассматриваются как приложение заключить договорах на других условиях.

Здесь субъекты меняются местами. Сторона, получившая ответ с возражениями, сообщает приемлемую для нее редакцию. В ГК этот принцип закреплен как один единственный. Такое положение дел не соответствует международной практике.

4. Передача спора по заключению договора на рассмотрение арбитражного суда

Это допустимо, когда стороны сами заключили соглашения о передаче спора по условиям оформляемого спора по решению суда. Такие соглашения допускаются законом, хотя по арбитражной практике таких дел почти не возникает.

Передача разногласий на рассмотрение суда предусмотрено законом, когда договор заключается в обязательном порядке. Число таких случаев невелико.

Это только один из вариантов действий ГК на случай возникновения разногласий. Но он не закреплен в ГК должны образом.

У стороне есть 4 возможность: передача спора по условиями заключаемого договора на разрешение арбитражного суда. Передача разногласий на рассмотрение суда допустима лишь в узком круге случаев – когда сами стороны заключили соглашение о передаче спора по условиям оформляемого договора на разрешение суда.

Такие соглашения допускаются законом, но по арбитражной статистике таких дел практически нет. Видел Пугинский различные договоры, в которых нечто подобное было прописано «Споры, возникающие при заключении договора – на рассмотрение арбитражного суда». Правда, если сторону с преддоговорным спором хоть раз в суд стаскают – она эти слова вычеркнет из договора.

Кроме того, можно потребовать заключаения договора через суд, когда договор заключается договор в обязательном порядке.

АПК нужно было бы дополнить нормами о возможности рассматривать судами преддоговорных споров в случае наличия монополистических действий (чтобы не навязывали свои условия, не обосновано не сокращали количество поставок, необосновано цены не поддерживали и не включали другие дискриминационные условия).

Суды отказывают от этого, т.к. говорят, что они «загружены». Процессуалисты толкут воду в ступе. Мы тонем в беззаконии, но ничего не хотим сделать для наведения порядка.

Если сторона получила ответ с разногласиями и не смогла их урегулировать или не обратилась в суд, когда была вправе это сделать, то договор признается незаключенным.

Несколько слов об обязании к заключению договора. В случае если сторона уклоняется от заключения договора, а закон или предварительный договор предусматривают такую обязанность, то предъявляется иск об обязании (о понуждении) заключить договор.

Нужно знать исходные правила этой работы. К исковому заявлению нужно прилагать составленный истцом проект договора. Второй экземпляр проекта отсылается ответчику. Тот, кто составляет договор – всегда предусматривает в нем более предпочтительные для себя условия. Поэтому не следует необоснованно отказываться от договора, если маячит перспектива обращения другой стороны в суд. Та сторона напишет то, что ей по душе.

До вынесения решения по делу, ответчик вправе заявить разногласия по проекту договора и суд обязан принять решение по всем спорным вопросам. Суд решает принципиально вопрос – обязывать или не обязывать; но если есть разногласия – нужно будет разногласия по спорным пунктам решать.

Договор считается заключенным на условиях проекта, содержащегося в судебном деле.

Тут важная каждая позиция. Пугинскому как-то раз пришлось столкнутся с потешным делом. Сын пришел к Пугинскому. Приятель у него (у сына) – хозяин магазина, он арендует муниципального помещение. И хочет выкупить его, а ему отказывает Мосимущество в это дело. Пугинский посмотрел бумаги – договор аренды 3 года как заключен, в договоре есть пункт – в случае неукоснительного исполнения договора нанимателем в течение 3 и более лет, он имеет «безусловное право» на выкуп арендуемого здания. Подготовили исковое, сделали вариант договора. Зампред Мосимущества был в суде – спрашивает «что это за обязание заключить договор», давай за чаем все сделаем. Пугинский сказал – давай судиться по закону, твои похоже там вымогают деньги! Суд длился 10 минут – Пугинский прочитал договор и все. Что делать дальше – взять 10 экземпляров по решению суда и копии договора. И жить по нему. Будут выделываться – попросишь выдать свидтелеьство на право собственности.

А цену там Пугинский указал в исковом заявлении цену балансовую – она была в 5 раз меньше, чем рыночная! Не надо было ломаться (как пряник), Мосимущество!

ДОгвоор по выкупу арендованого имущества, в случае

1. Одностороннее;

2. ДВухсторонее;

3. Судебное изменение или расторжение договоров.

Нужно составить таблицу у себя – чтобы ее выучить и не путаться.

Одностороннее

Односторонний отказ от договора или изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или самим договором. Возможность эта предусмотрена в ст. 310 и 450 ГК РФ – лишь в отношении договоров, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Возможность одностороннего отказа или изменние его условий используются как реакция на нарушение обязательства, допущенная другой стороной. Подобные акты одностороннего изменения или расторжения договора в литературе называются мерами оперативного воздействия.

Они представляют эффективное средство защиты интересов лиц, позволяют предотвратить или уменьшить возможные потери от нарушения. Меры оперативного воздействия не являются мерами ответственности, они носят организационный, а не имущественный характер.

Примером может служить предусмотренное практически в каждом кредитном договоре – право банка расторгнуть договор, в случае неуплаты процентов в установленные сроки или обнаржуения недостоверности сведений, предоставленных заемщиком.

Меры оперативного воздействия широко использованы в договорной практике (Васин, Грибанов, Пугинский). Одностороннее изменение или прекращение договоров может предусматриваться также на случаи изменения хозяйственной ситуации или условий деятельности сторон. Подобные способы реагирования на изменине обстоятельств уже не являются мерами оперативного воздействия. Тут нет воздействия – это один из способов защиты от рисков.

Так, в договорах купли-продажи или поставки, стороны нередко предусматривают право на одностороннее уменьшение количества или изменение ассотримента в случае существенных изменений покупательского спроса. Предусматривают право на одностороннюю корректировку цены в случае непредвиденного удорожания сырья или стоимости работ по изготовлению товара.

Если в договоре предусматривается возможность одностороннего его расторжения или изменения, то важно четко определять основания для этого, а также порядок и сроки таких действий.

В договоре между сторонами вправе расторгнуть или изменить должны обязательно стоять волшебные слова «в одностороннем порядке». Эквивалентом слов «расторгнуть в одностороннем порядке», закон признает слова «отказ от договора» - это одно и то же.

Наряду с такими соглашениями с возможностями одностороннего отказа достаточно широко предусматриваются самими законом. Нужно различать допустимость отказать

1. от любых договоров

2. от договоров определённого типа

3. от конкретных видов договора

Так, ст. 328 и 405 ГК РФ предусматривают общее для всех договоров право лица на односторонний отказ при просрочке исполнения обязательства другой стороной (есть добавка – если лицо утратило интерес к договору – из BGB переписали, но никто на деле это не проверяет – если заявляют об отказе от договора, значит утратила интерес).

Просрочка – не исполнение в срок установленных законами или договором обязанностей либо столь длительную задержку, что исключается исполнение обязательства в срок. Ст. 782 ГК предусматривает общую возможность одностороннего расторжения кредиторами любых договоров на возмездное оказание услуг (за исключением транспортной экспедицией).

Отказ обусловлен обязанностью кредитора возместить другой стороне понесенные затраты по договору. Не убытки, а лишь фаткически понесенные затраты.

По ряду договоров этого типа законодатель дополнительно закрепляет право кредитора на односторонний отказ.

· Так, страхователь и выгодноприобретатель вправе отказаться от договора страхования – это в 958 дополнительно прописано.

· Комитент может отменить данное комиссионеру поручение, что означает отказ от договора комиссии.

· Грузоотправитель и пассажир вправе отказаться от перевозки и сдать билет

В теории выделяется группа договоров, основанных на взаимном доверии сторон (фидуциарные договоры). Для них закона предусматривает право на односторонний отказ от договора также для должника, а не только для кредитора.

· Так, закон закрепляет возможность для поверенного отказаться от договора поручения.

· Для агента отказаться от договора торгового агентирования

В российском законодательстве понятия «доверительные договоры» не закреплено, что ведет к недоразумениям и в АС и в литературе.

Законодательство об отдельных договорах нередко предусматривает возможность для одностороннего изменения или расторжения договора по конкретным основаниями.

Например, 523 ГК РФ называет ряд оснований для одностороннего отказа или изменения договора поставки как поставщиком, так и покупателем. 523 проработать самим!

Ряд оснований для оснований для отказа то договора купли-продажи указаны в 487 и 488 ГК РФ.

Устав автомобильного транспорта предусматривает широкую группу оснований для заявления грузоотправителем или транспортной организацией отказа от договора перевозки груза. Пугинский прочитал как-то раз в одной статье, что устав этот предусматривает 7 или 8 оснований грузоотправителя для отказа. Так и есть!

Хранитель в силу 893 и 910 ГК РФ может изменить условия хранения, если это необходимо для предотвращения порчи или утраты груза. Вот есть очень популярное правило, по которому подрядчик может изменить техническую документацию на строительство (744 ГК), если при этом удорожание не превысит 10% стоимости строительства. Вы для интереса проверьтре взаимоотношения подрядчика и заказчика и убедитесь, что по 90% договоров подрядчики сразу же вносят изменения и плюсуют 10% к стоимости.

Наконец, возможность одностороннего отказа от договора может проистекать и из существа договора и из делового обычая. Таково, например, право поклажедателя во всякое время отказаться от хранения и взять от хранителя переданную ему вещь «во всякое время». ПУгинскому вспоминается в санаториях на респешн, что выдача с данных на хранение вещей производится по вторника с 12 по 14 – прямое нарушение закона.

Право клиента в любое время расторгнуть договор с банком! Очень актуальное дело. Для организации и граждан очень важен выбор надежного банка, они ведь лопаются как мыльные шарики. Не надежное положение банка, сказали тебе – подумай о том, чтобы вывести деньги.

Людей и жалко и смешно. Когды был дефолт 1998 г. Пугинский консультировал банк – касса битком, в очереди какой-то знакомый «помоги деньги забрать». Пугинский – чего вы панику наводите? В таких случаях капитан коробля отстреливал несколько пассажиров, а остальные успокаиваются.

Проблема в том, что даже самый надежный банк, когда вкладчики из него все уйдут – рухнет.

Решили проблему так – в первые 20 дней 25% будут выдавать. Потом в течение еще 20 дней – еще 25%. Включили это в договоры с клиентом – клиенты были не против. Раздали эти бумажки.

Клиенты не против были потому что дали 25% сразу. И успокоились. Но это должно быть соглашение с клиентом. Если он не согласен – тогда может просто потребовать забрать договор.

Был своеобразный шантаж.

Изменение условий проихсодит по письменному заявлению стороны. Никакого подтверждения этого заявления от контрагента не надо.

Нужно указывать срок в этом заявлении, когда договор считается расторгнутым или измененным. Когда в договоре не предусматривается возможность его изменения или расторжения в одностороннем порядке, то это означает, что расторжение производится по взаимному соглашению или в судебном порядке.

По взаимному соглашению – нужно подписать подготовленный сторонами документ (протокол, дополнительное соглашение и т.п.) или обмен письмами или телеграммами.

Письмо + ответ = влекут изменние или прекращение договора.

Массовый характер носят письма, в которых говорится, что мы требуем расторнуть договор, в течение 10 дней мы его считаем расторгнутым. Но это в корзину можно отправить – ибо контрагента согласие надо получать!

Обязательство считается измененным или прекращенным с момента заключения соглашения. Но стороны могут в соглашении установить иной срок для прекращения или изменения обязательства. Так что нужно просчитывать последствия таких действий и четко определять срок.

Судебный порядок

Сторона, заинтересованная в изменении или расторжении договора, вначале направляет письменное предложение об этом. Тут действует обязательная процедура досудебного урегулирования.

Другая сторона обязана дать ответ в 30-ти дневный срок. Однако в самом предложении может быть указан и иной, более короткий срок для ответа на предложение. Это возможность надо использовать для ускорения работ.

При отказа или не поступления ответа в неустановленный срок, заинтересованная сторона предъявляет в суд иск об изменении или расторжении договора. Действующий ГК ограничил, хотя и далеко не в полной мере, основания для изменения или расторжения договора, что направлено на повышение стабильности договорных связей. Причем по некоторым условиям договоров закон вносит дополнительные ограничения на их пересмотр.

В силу 424 ГК РФ изменение цены товара после заключения договоров допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором или законом. Но, как правило, это правило не предусматривают.

Ст. 614 – размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон не чаще 1 раза в год.

В суд с исками при недостижении соглашения можно обращаться не чаще 1 раза в год.

У нас есть острейшие проблемы с ценообразованием – их по 5 раз в год повышают без всяких оснований. Вот эти ЖКХ – ворье по всей стране, грабят людей. Чья это проблема – мне кажется, что это проблема гражданского права. Они же упорядочивают отношения между гражданами и другими субъектами. Они тихо под плинтус забились – ни конференций, ни статей, ни публичных выступлений. Но это же надо пресекать. Сколько же можно грабить и мордовать народ?!

Мерзкая ситуация, правда. Ну а мы-то чего, хоть бы раз пикнули в курсовых – как это блокировать. Нам все это представляется далеким делом. Если бы гражданам сказать ,что есть факультет который должен делать что-то, но ничего не делает, то они бы этот факультет презирать начали. И были бы правы.

Договор может быть изменен или расторгнут по решению суда в нескольких группах случаев (нарисуй схему и выучи ее):

1. Когда возможность изменить или расторгнуть договор по суду в связи с какими-то обстоятельствами, предусмотрено самими сторонами в договоре.

Это установление в договоре оснований для его судебного изменения или прекращения. Стороны гораздо охотнее идут на вклчюение в договоров о возможности судебного изменения, чем одностороннего, особенно на паритетных началах, когда кредитор оставляет у себя основания для судебного расторжения или изменения и должник оставляет за собой такие же права.

Это проще проходит, чем односторонний отказ или изменений. Рассуждают так – пока до суда доберешься…

2. Закон допускает в некоторых случаях возмозжность в суде потребовать расторжения или изменения договора:

a. В случае существенного нарушения (любого из условий) договора другой стороной;

450 – существенными признается нарушение вследствие которого сторона в значительной мере лишается возможного дохода от сделки. Эта статья воспроизводит положения из Венской Конвенции. Но что считать «значительной мерой» утраты дохода? Согласно принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА, значительной мерой признается потеря 50% возможного дохода и более. На это положение ориентируются и наши АС.

Ст. 451 предусматривает такое общее основание для судебного изменения или расторжения как существенно изменение обстоятельств после заключения договора.

Речь идет о возможности деятельности субъектов. Заявитель обязан доказать состав, комплекс фактов.

· Новизну затрудняющих обстоятельств;

Появление их после заключения договора;

Если обстоятельства имелись до или на момент заклчюения, то нужно было соображать ранее.

· Существенный характер этих обстоятельств, необходимость корректировки договора в связи с изменением.

· Требуется также подтвердить значительную утрату дохода при неизменности договора.

Только в исключительных случаях это допускается.

Стороны предусматривают в договорах:

· Оговорки о специальных рисках, в которых распределяют право распределения потерь при существенных изменениях обстоятельств;

· Либо предусматривают собственно оговорки о существенных изменениях, которые дают уже договорное основание для изменения договора по суду;

В соответствии со ст. 60 при реорганизации ЮЛ любым способом, в т.ч. изменении ОПФ, разделении и т.п. кредиторы вправе потребовать досрочного расторжения любых договоров в судебном порядке.

Интересный пункт.

3. Законодательство, регулирующего конкретные виды договор, предусматривают специальные основания для их судебного расторжения или изменения.

a. 619 – право на расторжение договора аренды в случае использования нанимателем имущества не в соответствии в его назначением.

b. Кроме того, при невнесении более 2 раз подряд арендной платы.

c. Покупатель по договору купли-продажи при обнаружении недостатков товара вправе потребовать соразмерного уменьшения цены или иных изменений условий договора.

Все эти изменения договора производятся по решению суда, если, конечно, стороны не смогли добровольно урегулировать ситуацию.

Для предпринимателей и юристов важно прогнозировать возможность тех или иных нарушений обязательства и закладывать в договоре право на одностороннее или судебное его изменение.

Для учета таких ситуаций важно изучать практику выполнения соответствующих договоров и использовать для последующего заключения.

При оспаривании договора в судебном порядке в силу ст. 453 ГК договор считается изменённым или прекращенным с момента вступления в силу решения суда. Данное правило представляется крайне не удачным. Суд сейчас лишен возможности, даже когда это необходимо по обстоятельствами дела, указать иной срок, начиная с которого договор считается измененным ил прекращенным.

Такое явно не соответствует потребностям практики, это не здорово придумали.

Ст. 453 п. 4 – устанавливает, что в случае изменения или расторжения договора стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено до момента изменения или расторжения договора. Поэтому если сторона произвела частичное исполнение, а вторая ничего не делает, то не следует торопиться и требовать расторжения договора с неисправной стороной.

Иначе вы ограничите для себя возможность в истребовании исполненного от должника.

Компания договорилась с Рязанским нефтеперерабатывающим – что даст 10 цистерн и компания будет перегонять эти нефтепродукты. Рязанский завод ничего не отгрузил. Ему предъявили иск о взыскании неустоек и потребовали стоимость цистерн возместить.

Но поторопились с расторжением договора – и утратили право требовать возвращения того, что было исполнено до момента расторжения. Попробуй потом докажи неосновательное обогащение!

Больше года все тянулось, в иске отказали.