Публичный порядок

П. 3 ст. 1191

«Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право».

Как делают некоторые стороны? Ответчик, например, ссылается на нормы иностранного права. Истец ссылается на нормы российского права. Суд возложил «установление содержания турецкого права» на ответчика. Дали ответчику 3 дня. Ответчик говорит – мало времени, не могу предоставить. Суд сказал, не можешь? Тогда п. 3 ст. 1191 и будем решать по российскому праву!

Что делать ответчику? Обжаловать то, что предоставили мало времени – в п. 3 ст. 1191 говорится о разумных сроках (т.е. обжаловать надо процессуальный момент, а не материальное право).

В каких-то случаях суды понимают, что когда сторона приносит подобное доказательство иностранное право, то лучше уже ничего не найти. Но иногда суды отказывают в принятии такого affidavit’а, т.к. есть «Межправительственное соглашение, которые регулирует взаимодействие РФ и иностранного государства, по которому нужно получить информацию из официальных источников, а не от стороны (где и что там она нашла)».

Это тоже определенный риск, который нужно иметь в виду.

18.10.2011 г.

Теперь нужно рассмотреть ситуацию, когда мы должны применять иностранное право, но отказываем в его применении (определенные escape devices).

Не читайте монографию Кудашкина. Это даже не точка зрения. Читайте диссертацию Жильцова.

Получается проблема с публичным порядком – не возможно дать единое и исчерпывающее определение. Поль ля Гар – защищался по этой теме (это профессор Сорбонны по МЧП). Все попытки дать исчерпывающее определение такого escape device как публичный порядок – невозможны.

Публичный порядок – некие базовые ценности, которые существуют в государстве в определенный период развития. Политика государства подвержена изменениям. Типичный пример – лет 30 назад за спекуляцию была установлена уголовная ответственность. Сейчас же это поощряется

Рубанов описывая взаимодействие национальных правовых систем подводит нас к плюралистическому взгляду – «если смотреть на правопорядок, на мир со стороны, то получается, что земной шар представляет собой яркую палитру».

РФ – вроде страна одна, но социумы разные. У и них разные социальные ценности. Сравните, например, социальные ценности в республики Татарстан, Дагестана и Спб. Нужно понимать, что публичный порядок – это та сфера, где частный порядок соприкасается с публичным. Как только встает вопрос о публичном порядке со стороны вашего оппонента – значит все здравые аргументы у него закончились.

Категория эта совсем гибкая и то, что является выражением публичного порядка для одного государства – может быть не применимо к другому государству. Следовательно, оговорка о публичном порядке – это всегда lex fori.

Если применимое право никак не затрагивает правопорядок lex fori и сами стороны не принадлежат этому правопорядку, то здесь применение публичного порядка можно поставить под вопрос. Противоречие какому-либо порядку всегда выражается в определенных последствиях для самого публичного порядка.

Категория сама не определенная, это категория ad hoc – т.е. должна определяться на момент проведения процесса. Мы определяем соответствие или не соответствие публичному порядку в каждом конкретном случае.

Например, есть такое в английском правое «punitive damages» - иностранные суды говорят следующее: в континентальном правопорядке компенсаторный характер «damages». Хотя проскальзывают некоторые решения, которые достаточно толерантно относятся к punitive damages. Потому что правопорядки различны и несут в себе различные ценности.

Публичный порядок сам по себе не однороден. Есть некоторые категории:

1. Публичный порядок по территориальной сфере

1.1.Внутренний ПП

1.2.Международный (у нас он будет называться просто ПП);

1.3.Действительный, транснациональный ПП

2. По сфере права

2.1.По сфере материального права (в процессе применения иностранной нормы);

2.2.Может лежать в области процесса (когда приводится в исполнение иностранного решения, но оценивается не само решение, а оценивается на соответствие публичному порядку сама процедура принятия решения).

3. По формам:

3.1.Позитивную форму выражения;

3.2.Негативную форму выражения.

Итак, деление по формам:

Есть позитивная форма выражения публичного порядка. Есть какие-то нормы, явно выраженные, которые применяются не зависимо от подлежащего применению права (ст. 1192) – речь идет о сверхимперативных нормах. Есть ошибочное мнение, что такой метод является нормальным для коллизионного метода.

Ч.1 ст. 1192 ГК РФ «Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права».

Позитивная формы выражения публичного порядка – это сверхимперативные нормы.

Например, с нормами о запрете полигамии – это скорее всего будет признана сверхимперативная нормой.

Есть такая норма, которая позитивно выражается публичный порядок. Есть также некоторые нормы, которые выводятся из определенных ценностей. Допустим было решение в суде, связанной с punitive damages. И суд будет пытаться при помощи ст. 333 ГК уйти от исполнения судебного решения (мол, скажет, что это публичный порядок).

У нас в настоящее время публичный порядок выражается в негативной форме – определенный escape device.

Что важно иметь в виду применительно к сфере: материальная сфера и процессуальная.

Материальная сфера – когда встает вопрос о применении иностранного права. Законное судебное решение – это материальная норма говорит Плеханов.

Вот эта вот индивидуальная норма (последствия исполнения решения) должна оцениваться с точки зрения материального права.

Процессуальная сфера – когда мы не применяем иностранное судебное решение, когда мы придираемся к порядку его принятия – с нарушением фундаментальных процессуальных норм. Суд не вправе пересматривать иностранное судебное решение по существу.

Когда мы смотрим на решение и говорим, что это решение противоречит материальным нормам РФ (материальному публичному порядку) – это материальная сфера.

Есть некие базовые принципы процесса, которые применяются практически во всех государствах – их нельзя полностью описать – но это, например, право на независимый беспристрастный суд. Российский суд при признании иностранного судебного решения – не является вышестоящей инстанцией по отношению к иностранному суду – он должен уважать решение иностранного коллеги. Либо он признает это иностранное решение, либо не признает. Но не должен вторгаться в само решение – не должен говорить, что надо было применять другие нормы.

Было решение МКАСа – сторона, пытаясь его оспорить, говорила – они вместо российского применили украинское право. И хотели сказать, что вынесли решение с нарушением фундаментальных процессуальных норм.

ВАС удалось убедить в том, что это не правильно – доказали, что у иностранного судьи есть дискреция. И в постановлении написали полную белиберду. Из политических соображений решили не писать (госпожа Нешатаева – очень против третейского правосудия).

По сферамприменения

Как соотносится оговорка о публичном порядке в ст. 1193 и ст. 169 ГК РФ об основах нравственности и правопорядка?

Исторически так сложилось, что публичный порядок – это категория, когда мы оперируем с иностранным правом. Отказ в области применения иностранного права.

Публичный порядок существует для сферы МЧП (внутреннего публичного порядка быть не может – международный публичный порядок является третьим видом публичного порядка).

1. У нас нет внутреннего публичного порядка для законодательства, но мы его можем вывести. Например, ст 169 ГК РФ.

Если мы посмотрим основания для оспаривания решения третейского суда будет такая фраза «решение противоречит основам правопорядка» (как-то так).

В данном случае идет речь о внутреннем порядке.

2. Публичный порядок – когда иностранное судебное решение оценивается на соответствие нашим нормам и публичным отношениям

3. Действительный международный и транснациональный публичный порядок

Это точка зрения тех, кто выступает за автономию международного коммерческого арбитража. Одна из таких концепций – МКАС – это такой орган разрешения споров, который не зависит от национального правопорядка.

МКАС – что институциональный, что и ad hoc – не входит в систему государственных судов исходя из Конституции РФ. Дальше есть ряд определенных аргументов – почему решения МКАСа не должы затрагивать lex loci arbitri. Никакой государственный судья над ним не властен. Как только получаем решение МКАСа – государственный судья либо принимает данное решение, либо не принимает (противоречит ли публичному порядку, или нет/ на нарушили ли фундаментальные процессуальные нормы или нет).

Если на территории РФ вынесено решение МКАС – тогда можно оспорить данное решение.

Еще есть процедура приведения в исполнение решения МКАСа.

Если государственный суд отменяет решение МКАСа (не признает его), то это касается только этой юрисдикции – в другой юрисдикции можно. Многие боятся последствий - но его можно парировать – сказать, что другая сторона злоупотребляет своими правами – следовательно, нужно будет этой злоупотребляющей стороне нести все расходы.

То, что противоречит российскому публичному порядку может и не противоречить голландскому публичному порядку – публичный же порядок везде разный.

И вопрос – если МКАС автономный и ни с одной из сторон не связано, то с каким же национальным правопорядком будем оценивать иностранные нормы, подлежащие применению? Нужно будет найти какие-то общие нормы публичного порядка «цивилизованных стран». Был контракт – в котором предусматривались взятки и откаты чиновникам. Если рассматривать применительно к Аргентине – то получается, что нет противоречия – для них это нормально. С точки зрения Шведского правосознания (шведом был судья) – это не верно.

Так как у арбитража нет lex fori – то появилась идея транснационального публичного порядка.

ВАС РФ высказал – «оговорка о публичном порядке возможна тогда, когда … это противоречит российскому правосознанию». «Основы общественного строя», «Оговорка о публичном порядке возможна, когда … повлечь за собой результат недопустимый …».

ФАС Северо-Западного округа сказал – 1193 – это основы правопорядка в РФ. Дальше идет вот что: «В свою очередь основы правопорядка включают в себе помимо основных релизиозных постулатов, морали и т.п.» - одним словом придумали еще более широкую категорию

«главные религиозные постулаты» - посмотри это в Консультанте.

В чем еще возникла ситуация с автономным арбитражем. МКАС при ТПП РФ вынес решение на 13 млрд. рублей против Роснефти (бывший ЮКОС) (вынес по справедливости). ВАС сказал – решение МКАСа, вынесенное на территории РФ подлежит отмене – основной довод был в том, что оно вынесено не беспристрастно. Т.к. арбитр участвовал 3 года назад в конференции, которую организовывал ЮКОС.

Дочки ЮКОСа пошли в Голландский суд и там признали это решение. Голландский суд, смотря на мотивы отказа – признал это решение. В самом акте они вроде как извинились за такое решение (мол, мы так часто не делаем, но ВАС тут серьезно накосячил).

В данном случае – Голландский суд унизил ВАС РФ. Унизить можно то, что имеет честь. Если люди можно только то, что имеет честь. Вынеся такое решение они сами себя унизили.

А вот если дальше объяснять концепцию автономного арбитража – все стоит на свои места.

Разные государства, разные базовые ценности. Многие хотят сказать – отменили решение третейского суда в одною юрисдикции, значит и в других не признать.

Но это не правильно, т.к. разные нормы публичного порядка, а мы можем сравнивать только с нормами публичного порядка конкретной страны.

25.10.2011 г.

Лекция Асоскова