Там же.

I ³ Там же. С. 165. •

I ⁴ Такой подход, как отмечают В.Н. Кудрявцеви ЕА. Лукашева, вполне

! соответствовал тогдашней действительности, когда право рассматривалось

^: как "команда, запрет, ограничение" // Кудрявцев В.Н., Лукашева Е.А.

Социалистическое правовое государство // Социалистическое правовое

государство. Проблемы и суждения. М., 1989. С. 9. ) ⁵ Там же. С. 162.

178 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства

специфику права (принцип формального равенства и т.д.), в его трактовке проблема буржуазного права при социализме под­меняется вопросом о действии в течение какого-то времени некоторых из старых (буржуазных) законов после пролетарс­кой революции. "Но если "сразу", на другой день после захвата пролетариатом власти, пролетариат вынужден в известной мере пользоваться старыми законами и старыми нормами пра­ва, ибо других нет, — писал он, — то значит ли это, что так будет и через год и через 5, 10 и 20 лет? Нет, не значит"¹.

Декреты и другие акты диктатуры пролетариата — это и есть, по Вышинскому, новое "советское социалистическое право", которое приходит на смену буржуазному праву.

Вышинский при этом, конечно, замалчивал (как, впрочем, и критикуемые им авторы 20—30-х годов), что в соответствии с цитируемыми им положениями Маркса и Ленина о буржуаз­ном праве при социализме никакого послебуржуазного (нового, пролетарского, социалистического и т.д.) права быть не может.

Если отбросить демагогические ухищрения Вышинского, то суть его определения права состоит в том, что право— это приказы диктаторской власти.

Навязывая всем подобное радикальное отрицание права под ширмой нового "определения права", он при этом иезуитски рас­суждал: "Такой вопрос, разумеется, не решается ^простым голо­сованием, принятием резолюции. Но общее мнение специалис­тов-юристов нужно сформулировать. Нужно иметь то, что назы­вается communis opinio doctorum — общее мнение ученых"².

Особое внимание на совещании 1938 г. было уделено бе­зудержному восхвалению и своеобразной юридической канони­зации работ и положений Сталина. В своем приветствии Стали­ну участники совещания, в частности, отмечали: "В качестве важнейшей задачи Совещание поставило перед всеми научны­ми работниками-юристами самое глубокое и тщательное изу­чение богатейшего научного наследия Маркса-Энгельса-Лени­на, самое глубокое и тщательное изучение Ваших трудов, дающих непобедимое научное и идейное оружие для разреше­ния всех вопросов науки о государстве и праве"³. Под этим углом зрения были определены и задачи "подготовки многочис­ленных кадров советских юристов сталинской эпохи, эпохи Сталинской Конституции победившего социализма и подлинно­го демократизма"⁴. И надо признать, что "многочисленные

¹ Кудрявцев В.Н., Лукашева Е.А. Социалистическое правовое государство
С. 36.

² Там же. С. 38.

³ Там же. С. 4.

⁴ Там же. С. 3.

Глава 2. Юриспруденция в России 179

кадры советских юристов сталинской эпохи", как говорится, правильно поняли эти установки и активно проводили их в жизнЬ на всех участках "правового фронта".

Приказное "правопонимание", одобренное "с подачи" Вы­
шинского совещанием 1938 г., полностью и без всякого исклю­
чения господствовало в советской литературе вплоть до вто­
рой половины 50-х годов, когда после критики "культа лично­
сти Сталина" на XX съезде КПСС появилась некоторая воз­
можность высказать какую-либо иную точкую зрения по
проблематике понятия и определения права. *

Такой насильственный монополизм в науке означал лише­ние'ее самостоятельного, объективно-исследовательского, по­знавательного, собственно научного статуса, превращение ее в служанку тоталитарной власти, в послушного и безоговороч­ного апологета антиправового законодательства и неправовой практики.

Ив общетеоретических работах, и в области отраслевых юри­дических дисциплин почти дословно повторялась (в той или иной редакции) дефиниция Вышинского, воспроизводились все основ­ные положения соответствующих подходов к праву и государству¹.

Этот тип понимания, определения и трактовки "права" по существу сохранился и после того, как с начала 60-х годов по аналогии с "советским социалистическим общенародным госу­дарством" стали говорить о "советском социалистическом обще­народном праве". На XXII съезде КПСС в 1962 г. утвержда­лось, что на современном этапе, когда социализм победил не , только полностью, но и окончательно, когда советское обще­ство вступило в период строительства коммунизма, диктату­ра пролетариата в СССР с точки зрения внутреннего развития перестала быть необходимой. Социалистическое' государство, которое возникло как государство диктатуры пролетариата, на современном этапе, говорилось в решении съезда, преврати­лось в "общенародное государство"².

¹ См., например: Советское государственное право. М., 1938; Голунский
СА., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940; Денисов А.И.
Теория государства и права. М., 1948; Аржанов М.А. Теория государства
и права. М., 1948; Он же. Государство и право в их соотношении. М., 1960;
Вышинский АЛ. Вопросы теории государства и права. М., 1949; Теория го­
сударства и права. М., 1948; Александров Н.Г. Сущность права (К вопро­
су о сущности исторических типов права). М., 1950; Ои^же. Законность и
правоотношения в советском обществе. М., 1955; Теория государства и
права. М., 1955; Иоффе О.О., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права.
М., 1961 и др.

² См.: XXII съезд Коммунистической партии Советского Союза, ч. Ill, M.,
1963. С. 303.

180"Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства

Но положения о переходе от государства и права дикта­туры пролетариата к общенародному государству и правуносили, по существу, декларативный и пропагандистский ха­рактер, поскольку некоторые изменения в политическом ре­жиме, законодательстве, хозяйственной, духовной жизни страны и в целом мероприятия по "преодолению последствий культа личности Сталина" фактически не затронули соци­альные и экономические характеристики общества, фунда­ментальные принципы, функции и структуры диктатуры про­летариата и его репрессивно-приказной регулятивной систе­мы.И в условиях декларированного перехода к "общенарод­ному государству и праву" в советской юридической науке, за очень редким исключением, продолжали господствовать слег­ка словесно модернизированные, но по существу прежние представления о праве вообще и советском социалистическом праве как совокупности (или системе) правил поведения (норм), установленных государством и обеспеченных его при­нуждением⁴.

Позитивное отношение к "правопониманию" образца 1938 г. присутствовало и в ряде работ времен перестройки².

Живучесть и господствующие позиции этого "правопони-мания" в советской юридической науке были обусловлены в ко­нечном счете большой внутренней адекватностью этого подхода к "праву" социально-исторической ситуации отсутствия како­го-либо действительного права в условиях победившего соци­ализма, всестороннего и полного утверждения социалистичес­кого тоталитаризма, монополизации всей власти в руках одной бессменно правящей партии. Именно с помощью такого "пра-вопонимания" легче и удобнее всего можно было выдавать за "право" приказные, партийно-политические и идеологические установки, "нормы" и "правила" коммунистической диктатуры, которая под вывеской "административно-командной системы" (а это лишь несколько от времени вылинявшая и ослабевшая,

¹ См., например: Теория государства и права. Основы марксистско-ленин­
ского учения о государстве и праве. М., 1962; Общая теория советского
права. М., 1966; Основы теории государства и права. М., 1969; Недбапло П. Е.
Введение в общую теорию государства и права. Киев, 1971; Теория госу­
дарства и права. М., 1968 (II изд // 1974); Марксистско-ленинская общая
теория государства и права. Основные институты и понятия. М., 1970;
Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Л., 1982; Те­
ория государства и права. М., 1983; Основы теории государства и права. М.,
1988 и др. •

² См., в частности: Нормы советского права. Проблемы теории. Саратов,
1987. С. 16.

Глава 2. Юриспруденция в России 181

внешне отчасти измененная и подновленная, словесно общена­родная, но по существу та же самая диктатура пролетариа­та) дожила до начала 90-х годов.

Правда, уже с середины 50-х годов некоторые юристы старшего поколения — в противовес "узконормативному" оп­ределению права — стали трактовать право как единство пра­вовой нормы и правоотношения (С.Ф. Кечекьян, А.А. Пион-тковский)или как единство правовой нормы, правоотношения и правосознания (А.К. Стальгевич, Я.Ф. Миколенко)¹.

При этом правоотношение (и связанное с ним субъектив­ное право — в трактовках Кечекьяна и Пионтковского) и соот­ветственно правоотношение и правосознание (согласно Сталь-гевичу и Миколенко)² предстают как реализация и результат действия "правовой нормы", производные от нее формы и проявления права. Исходный и определяющий характер "пра­вовой нормы", т.е. нормативность права в смысле определения 1938 г. и последующей "официальной" традиции, следователь­но, продолжали признаваться, но эту нормативность предла­галось дополнить моментом ее осуществления в жизни.

Таким образом, трактовка проблемы "социалистического права" (у Кечекьяна, Пионтковского и др.), как и в определе- ■ нии права 1938 г., исходит (сознательно или по недоразуме­нию — другой вопрос!) из некорректной и неадекватной непра­вовым реалиям социализма презумпции о наличии "правовой нормы" там, где ее нет и не может быть.В таком допуще­нии — суть дела, сердцевина и так называемого "узконорма­тивного" правопонимания Вышинского и его последователей, и так называемого более "широкого" правопонимания в трак­товках Кечекьяна, Пионтковского, Сталыевича, Миколенко и

¹ См.: Кечекьян С.Ф. Нормы права и правоотношения // Советское госу­
дарство и право, 1955, № 2; Он же. Правоотношения в социалистическом
обществе. М., 1958; Пионтковский А.А. Некоторые вопросы общей теории
государства и права // Советское государство и право, 1956, № 1; Он же.
К вопросу о взаимоотношении объективного и субъективного права // Со­
ветское государство и право, 1958, № 5;. Он же. К вопросу об изучении
общенародного права // Советское государство и право, 1962, № 11; Он
же. Юридическая наука, ее природа и метод // Советское государство и
право, 1965, № 7; Стальгевич А.К. Некоторые вопросы теории социали­
стических правовых отношений // Советское государство и право, 1957,
№ 12; Он же. Ценная книга // Советское государство и право, 1965,
№ 7; Миколенко Я.Ф. Право и формы его проявления // Советское го­
сударство и право, 1965, № 7.

² Идея такого единства правовой нормы, правоотношения и правосознания
по-своему развивалась и в книге В.П. Казимирчука "Право и методы его
изучения" (М., 1965. С. 19, 66 и ел.). ,

182 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства

других авторов, предлагавших "правовую норму" (а на самом деле — норму неправового законодательства) дополнить ее производными (формами ее реализации) — "правоотношени­ем", "правосознанием".

В целом полемика представителей "широкого" понимания праваи сторонников "узконормативного" подхода носит не­принципиальный характер,поскольку в фактически неправо­вой ситуации оба направления в одинаковой мере базируют­ся на априорной предпосылке о наличии "советского социа­листического права", под которым,, по существу, имеется в виду советское законодательство. "Широкий" подход являет­ся "нормативным" (можно сказать, "широконормативным") в том же самом смысле, что и "узконормативное" направление. "Расширение" здесь "узких" мест сути дела не меняет.

Вместе с тем следует отметить, что появление "широко­го" подхода к пониманию права стало заметным позитивным событием в советской юридической науке¹. Своей критикой оп­ределения права 1938 г. сторонники "широкого" подхода нару­шили сложившуюся монополию официального "правопонима-ния¹' и положили конец "монолитному единству" на "правовом фронте".

В 60-е и особенно в 70—80-е годы"узконормативный"
подход' постепенно (в том числе и под влиянием новых трак­
товок права) терял свое прежнее значение и позиции. Замет­
но активизировался отход от официального, "правопонимания".
Это особенно отчетливо проявилось на проведенном журналом
"Советское государство и право" заседании "Круглого стола"
по теме "О понимании советского права", где в ходе острых
дискуссий большая группа ученых подвергла критике прежнее
"нормативное" понимание права и выступила с обоснованием
иных трактовок права². . ,

Критика эта велась с разных позиций и исходила из суще­ственно расходящихся между собой представлений о праве. Но поскольку острие критики было направлено против "узконор­мативного" подхода,всех несогласных с этим последним (не­зависимо от их собственных позиций) стали "чохом" причис­лять к сторонникам "широкого" подхода.Для сторонников "уз­конормативного" направления (в духе "правопрнлмания" 1938 г.)все остальные позиции —- это "широкое" правопони-мание. Но в действительности это было не так.

¹ См.:. Лукашева Е.А. Общая теория права и многоаспектный анализ пра­
вовых явлений // Советское государство и право, 1975, № 4. С. 29—36.

² См.: Советское государство и право, 1979, № 7, 8.

Глава 2. Юриспруденция в России 183

Мы уже отмечали, что, несмотря на все расхождения между "узконормативным" и "широким" подходами, оба они по сути дела отождествляли право и закон:наличие "советско­го социалистического права" для сторонников обоих подходов подразумевается и предполагается уже самим фактом суще­ствования советского законодательства. С точки зрения обоих подходов раз при социализме есть законодательство, значит, есть и "советское социалистическое право". И спор между эти­ми двумя подходами шел лишь о том, как понимать и опреде­лять этот уже наличный "факт" —; "советское социалистичес­кое право". На самом деле это — иллюзия. Согласование же иллюзорного "факта" наличия "социалистического права" с действительно реальным фактом наличия при социализме за­конодательства (т.е. здесь — официально-властных общеобяза­тельных актов) осуществлялось в обоих подходах с помощью такого (классового, партийно-идеологического) представления о "праве" вообще и "социалистическом праве" в особенности, которое позволяет и советское законодательство интерпрети­ровать как особый, высший тип права, как "социалистическое право". Тайна обоих подходов, скрытая под верой в иллюзии исторического масштаба, — в трактовке антиправового тота­литарного законодательства в качестве "социалистического права".

Отождествление права и законодательства представителя­ми обоих подходов, в частности, означает, что так называемое "право" (в их понимании и толковании) не обладает никаким объективным свойством или специфическим принципом, с по­мощью которых можно выявить правовой или антиправовой (правонарушающий, правоотрицающий) характер официально-властных актов законодательства. Некритический, апологети­ческий позитивизм, присущий обоим подходам, отвергает саму возможность различения, сопоставления, а тем более проти­вопоставления права и законодательства.

Выйти из порочного круга антиправового советского ле-гизма можно было лишь на основе последовательного юриди­ческого (антилегистского) правопониМания.Поэтому для вы­яснения и критики неправового характера так называемого "социалистического права" и законодательства, определения путей движения от неправового социализма к правовому строю, к правовому государству и правовому закону принципи­ально важное значение имело именно различение права и законаи анализ с этих позиций сложившейся ситуации. В та-коц контексте и была выдвинута либертарно-юридическая концепция различения права и закона, обосновывающая

184 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государств^

понимание права как всеобщей формы и равной нормы (меры) свободы индивидов¹.

Неправовые реалии социализма в сочетании с установкой на продвижение к неправовому коммунизму полностью лишали со­ветскую теорию и практику всякой правовой перспективы раз­вития, движения к какому-нибудь варианту постсоциалистичес­кого права, правового закона и правовой государственности.

Либертарная теория правопонимания, напротив, выражала как раз правовую перспективу развития от наличного (непра­вового) социализма к будущему правовому строю.

Существенный момент либертарного правопонимания со­стоит в том, что с позиций такого подхода можно выявить те объективные условия, при которых вообще возможно право. Это же позволяет показать, что для наличия права нужны такие условия, которые объективно несогласуемы с социализ­мом и отрицаются им. Именно здесь коренятся определяющие объективные причины отсутствия и невозможности "социали­стического права", а не в чьих-то субъективных установках и противодействиях. Тем самым либертарно-юридическая концеп­ция содействовала теоретическому обоснованию необходимости выхода за социально-исторические рамки социализма как правоотрицающего переходного строя, уяснению особеннос­тей постсоциалистического пути к праву.

Интерес к теории различения права и закона, к идее пра­вовой свободы и т.д. заметно усилился (и не только в юридичес­кой науке, но и в массовой печати) в условиях перестройки и особенно в 90-е годы, когда стали возможны первые шаги в сторону права и правовой государственности². Вместе с тем во все большей мере становилось ясно, что предстоящие преоб­разования — это во многом по своей сути движение от непра­вового строя к свободе и праву и что, следовательно, подобные преобразования не стыкуются с произвольными властно-при­казными представлениями о праве и их можно осмыслить и осуществить лишь с позиций нового правопонимания, исходя­щего из прав и свобод индивидов и ориентированного на утвер­ждение и дальнейшее развитие общечеловеческих достижений в сфере общественной и государственно-правовой жизни.

¹ См., в частности: Нерсесянц B.C. Различение и соотношение права и
закона как междисциплинарная проблема. // Вопросы философии права.
М., 1973; Право и закон. М., 1983; Право и закон: их различение и соот­
ношение // Вопросы философии, 1988, № 5.

² Так, идеи либертарно-юридического правопонимания плодотворно
применяются и развиваются, в частности, в таких работах, как: Четвер-
нин ВЛ. Демократическое конституционное государство: введение в теорию.
М., 1993; Пашинский AM. Предмет юридической деонтологии. М., 1966.

Глава 2. Юриспруденция в России 185

3; Постсоветская теория права и государства

Без марксистско-ленинской идеологии и коммунистических представлений о праве и государстве, без прежней концепту­альной основы, мировоззрения, понятийного аппарата и сло­варя постсоветская теория права и государства и в целом юри­дическая наука оказались в межеумочном переходном состоя­нии.

Речь, по существу, идет о переходе от прежней комму­нистически идеологизированной юриспруденции, пронизанной легистстким, принудительно-приказным правопониманием и мировоззренческими установками на отмирание государства и права, к новой концепции юриспруденции, ориентированной на ту или иную форму (вариант) юридического правопонима-ния,признания исходного правового смысла, ценности и не­отчуждаемого характера прав и свобод человека, необходимых правовых основ и характеристик конституционного строя, гражданского общества, правового государства и правового закона.

В постсоветской юриспруденции уже сделаны определен­ные шаги в направлении реализации этих новых задач¹. Так, и общетеоретические, и отраслевые юридические дисциплины многое сделали в плане становления новой постсоветской пра­вовой системы и государственности в России, изучения тенден­ций развития и путей совершенствования действующего зако­нодательства (на общефедеральном, региональном и местном уровнях), его систематизации и кодификации. Заметным дос­тижением постсоветской юриспруденции является формирова­ние и функционирование целого ряда новых научных дисцип­лин и исследовательских направлений (по преимуществу в сфере частного права, но также и в области публичного пра­ва), отвечающих актуальным потребностям и задачам ради­кальных преобразований в стране в духе правовой демократии, рыночной экономики, политического плюрализма и конститу­ционно-правовой государственности.

Вместе с тем остается неразработанной, во многом неяс­ной и неопределенной сама концепция (и парадигма) развития юриспруденциив постсоветской России. В этом плане в юри­дической литературе царит разнобой идей, версий, устремле­ний.

¹ См.: Кудрявцев В.Н. Правовая ситуация и юридическая наука // Свобод­ная мысль. 1994. № 1; Топорнин Б.М. Высшее юридическое образование в России: проблемы развития. М., 1996.

186 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства

В хаотическом потоке нынешних публикаций и представ­лений о путях развития постсоветской юриспруденции можно выделить несколько концептуально различных направлений. К числу таких направлений, на наш взгляд, относятся следую­щие: конституцгюнно-демократическое направление; прежнее (несколько словесно модернизированное) марксистско-ленинс­кое направление; традиционалистское (антизападническое на­правление, апеллирующее к дореволюционной русской юрисп­руденции, причем по преимуществу в ее почвенно-славяно-фильской трактовке).

Очевидно, что два последних направления (марксистско-ленинское и традиционалистское) обращены в прошлое, и ле­жащие в их основе консервативные идеи и концепции не мо­гут стать надлежащим общим объединяющим началом для по­стсоветской юриспруденции. Хотя, возможно, что эти направ­ления (при определенной идейно-теоретической модернизации) могут сложиться и устояться как отдельные школы в общих рамках постсоветской российской юриспруденции.

Первое (конституционно-демократическое) направлениепредставляется в складывающихся условиях более перспек­тивным в Плане путей развития постсоветской юриспруден­ции в России. Данное направление развивается (не всегда, правда, осознанно и целеустремленно) в целом в русле по­ложений действующей Конституции и общих идей, понятий и ориентиров, разработанных с позиций либертарно-юриди-ческого правопонимания¹.

Отмечая определенные достоинства конституционно-де­мократического направления в рамках нынешнего этапа раз­вития российской юриспруденции, мы вместе с тем считаем, что его существенный недостаток (как, впрочем, и коренной недостаток всей избранной стратегии и практики постсоциали­стических преобразований в стране) состоит в буржуазной (буржуазно-правовой) ограниченностиего ориентиров, уста­новок и устремлений.

Между тем анализ — с позиций либертарно-юридической теории — постсоциалистической ситуации, логики, тенденций и закономерностей постсоциалистического пути к праву ведет, на наш взгляд, к концепции цивилизма и цивилитарного

¹ Это обстоятельство нашло свое отражение не только в научной, но и в учебной литературе. См., в частности: Теория права и государства. Отв. ред. Г.Н. Манов. М., 1996; Общая теория права и государства. Под ред. В.В. Лазарева. М., 1996; Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1995; Четвернин В.А. Понятие права и государства. М., 1997.

Глава 2. Юриспруденция в России 187

правакак исторически более высокой ступени права, чем бур­жуазное право¹.

Согласно концепции цивилизма, объективно возможный постсоциалистический путь к праву — это не возврат к досо­циалистической ситуации, к капитализму и буржуазному пра­ву, а движение вперед — к цивилитарному строю и цивили­тарному праву, которое, кроме присущего буржуазному праву всеобщего формально-правового равенства, включает в себя и качественно новое (постсоциалистическое и небуржуазное) правообразование в виде неотчуждаемого реального права каждого на равную гражданскую (цивилитарную — от латин­ского цивис, гражданин) собственность, т.е. на одинаковую для всех долю во всей десоциализируемой социалистической соб­ственности². Эта концептуальная перспектива движения от не­правового социализма к цивилизму, цивилитарному праву и государству имеет важное теоретико-критериальное значение и позволяет адекватно оценить историю, советской теории права и государства и в целом марксистское учение о праве и госу­дарстве в их соотношении с реалиями неправового социализ­ма и определить координаты постсоциалистического пути к праву и государству в общем контексте всемирно-историческо­го прогресса свободы, равенства и права.

Такой юридико-цивилитарный подход имеет вместе с тем, на наш взгляд, существенное значение ив плане продолжа­ющихся поисков новой парадигмы для формирующейся постсо" ветской и постсоциалистической юриспруденции в России. Это обусловлено тем, что в основе той или иной концепции (пара- дигмы, теоретико-смысловой модели) юриспруденции лежит определенная типология правопонимания (и соответствующая концепция понятия права и государства).

Для формирующейся постсоветской российской юриспру­денции (в ее либерально-демократической версии) принципи­альное значение имеет то обстоятельство, что Конституция Российской Федерации 1993 г.в своей регламентации основ-

¹ См.: Нерсесянц B.C. Закономерности становления и развития социалис­
тической собственности // Вестник АН СССР, 1989, № 9. Ом же. Концеп­
ция гражданской собственности // Советское государство и право, 1989,
№ 10; Он же. Прогресс равенства и будущность социализма // Вопросы
философии, 1990, N° 3; Он же. Наш путь к праву. От социализма к ци­
вилизму. М., 1992; Он же. Продолжение истории: от социализма — к'ци­
вилизму // Вопросы философии, 1993, № 4; Он же. Право — математика
свободы. М., 1996; Он же. Философия права. М., 1997; Он же. Юриспру­
денция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1998.

² Подробнее см. гл. 11 раздела IV.

188 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства

ных сторон постсоциалистического строя (включая право и государство) опирается на юридический (антилегистский, ан­тиэтатистский) тип правопонимания.Это и определяет в ко­нечном счете как правовой характер основного закона страны, так и правовые ориентиры и цели отечественной юриспруден­ции.

При этом особенности правопонимания, присущие новой Российской Конституции, обусловлены тем принципиальным обстоятельством, что речь идет о Конституции страны, осуще­ствляющей переход от тоталитарного, антиправового социализ­ма к постсоциалистическому государственно-правовому строю. В такой ситуации речь идет не о совершенствовании и даль­нейшем развитии уже давно сложившегося права и правопо­рядка (которых в яаших условиях пока нет), а о формирова­нии и утверждении правовых начал в общественной и полити­ческой жизни, в правовой организации государственной влас­ти, в правовых отношениях между властью и индивидами, в признании и защите прав и свобод человека и гражданина.

Новый правовой подход (и, можно сказать, новое юриди­ческое мировоззрение, новая правовая идеология), присущий Конституции 1993 г., опирается на исторически апробирован­ное положение о правах и свободах человека и гражданина как основной показатель признания и соблюдения права и справед­ливости ,в общественной и государственной жизни людей. Такое человекоцентристское правопониманиеможно охарактеризо­вать как определенный вид (направление) юридического пра­вопонимания — как своеобразный естественноправовой вариант в рамках общей концепции различения и соотношения права и закона.

Особо следует подчеркнуть то обстоятельство, что прису­щий действующей Конституции юридический тип правопони­мания распространяется и на государство,т.е. включает в себя также и юридическое понимание государства. Об этом свиде­тельствует закрепленная в Конституции конструкция правового государства.

Для формирующейся новой концепции отечественной юриспруденции данное обстоятельство имеет принципиальное значение, поскольку такое единоедля права и государства Конституционное правопониманиепо сути своей соответству­ет теоретико-методологическому требованию либертарно-юри-дического подхода о единстве предмета юриспруденции как единой науки о праве и государстве. Подобное понятийно-пра­вовое соответствие (и смысловая согласуемость) между консти­туционным правопониманием и требованиями единства предме-

Глава 2. Юриспруденция в России

та юриспруденции достижимо лишь на базе юридического типа правопонимания.

С позиций же легистского (позитивистского) типа право-понимания речь, в лучшем случае, может идти лишь о един­стве силовых характеристик (сущностных свойств) государства и права, т.е. о единой силовой природе и сущности государства и права, о соответствии между пониманием (и понятием) госу­дарства как правообразующей силы и пониманием (и поняти­ем) права как силовых, принудительно-приказных установле­ний такого государства — силы.

Постсоветская российская юриспруденция,' исходящая из юридического (антилегистского, антипозитивистского,' антиэта­тистского) типа правопонимания, имеет развитую теоретичес­кую и методологическую основу в виде либертарно-юриди-ческого учения о праве и государстве. При этом именно либер-тарно-юридическая концепция юриспруденции, которая обла­дает необходимым внутренним понятийно-правовым единством своего предмета и надлежащим ценностно-правовым потенци­алом, может теоретически последовательно выразить и развить правовое содержание действующей Конституции и в целом от­вечает потребностям, целям и задачам развития отечественной юридической науки в постсоциалистической России. Подобная концепция и есть по существу в складывающихся условиях наиболее адекватная парадигма для постсоветской российской юриспруденции.

В рамках либертарно-юридической концепции юриспруден­ции можно (и необходимо) учесть все познавательно значимое и ценное из достижений отечественной и зарубежной юрисп­руденции, из богатого и поучительного опыта разных направ­лений юридического и позитивистского учений о праве и го­сударстве.

Вместе с тем с позиций либертарно-юридической концеп­ции юриспруденции, соответствующей теоретическим потреб­ностям и специфическим особенностям постсоциалистического периода развития юридических исследований, очевидны несо­стоятельность и бесперспективность разного рода представле­ний о том, будто современную российскую юриспруденцию следует строить путем простого заимствования и воспроизвод­ства соответствующих теоретико-методологических концепций и конструкций из западной и дореволюционной русской юрис­пруденции или развивать ее в духе "обновленного" марксист­ско-ленинского учения о государстве и праве.

Говоря о значении присущего действующей Конституции юридического правопонимания для развития юриспруденции в

190 Раздел III. Формирование и развитие теории права и-государства

постсоветской России, мы, разумеется, не считаем ни нынеш­нюю юриспруденцию, ни саму Конституцию, ни тем более реалии государственно-правовой жизни безупречными и ли­шенными существенных недостатков. Речь идет прежде всего о надлежащем выборе общей концептуальной модели юри­дической науки, о выборе целей и ориентиров для развития практики и теории права и государства в постсоциалистичес­кой России.

И в этом смысле представляется вполне естественной и обоснованной ориентация на такую концепцию постсоветской российской юриспруденции, с позиций которой в принципе возможно адекватно теоретически выразить и в надлежащем направлении развить правовой смысл и содержание первой постсоциалистической Конституции России. Ведь именно в Кон­ституции нашли свое концентрированное правовое выражение и закрепление стратегические цели, ориентиры, а отчасти и достижения (пусть, пока и скромные) в движении страны от тоталитаризма к постсоциалистическому государственно-право­вому строю.

Само наличие новой Конституции, ее правовые идеи и нормы, ее положения о правах и свободах человека и гражда­нина, закрепленные в ней основы гражданского общества, правового государства и правового закона имеют существенное значение как для продолжения необходимых реформ, так и для удержания всего процесса постсоциалистических преобра­зований в конституционно-правовых границах. А без этого сама юриспруденция может вновь оказаться беспредметной дисцип­линой для "факультета ненужных наук".

Постсоветская либертарная юриспруденция вместе с тем должна критически проанализировать достоинства и недостатки Конституции и действующего законодательства в их взаимосвя­зи с реальной практикой, определить пути и средства преодо­ления имеющихся недостатков, обосновать направления, спо­собы и формы становления и развития в стране современного государственно-правового строя, прочного утверждения прин­ципов, институтов, норм и процедур господства права, право­вого государства и правового закона.

Раздел IV. Общество, право, государство

Глава 1. Первобытнообщинный строй

1. Основные характеристики родового строя

Исходной основой возникновения и существования перво^ бытнообщинного строя является род(родовая община), который объединял людей по кровно-родственному принципу.Произ­водство и потребление продуктов труда членов родовой общи­ны, как и весь уклад их жизни, носили коллективистский ха­рактер. Все усилия сородичей были направлены на сохранение рода, его выживание и продолжение. С этим связано как под­чинение действий всех членов общины общим интересам рода, так и защита каждого из них всем родом, включая и кровную месть за убийство сородича чужаком.

Управлениежизнью и делами рода представляло собой общинное самоуправление и носило коллективный обще­ственный характер.Общественный порядок в первобытном обществе поддерживался общеобязательными нормами сложив­шихся обычаев и институтами общественной власти.

Всякая социальная власть -— это нормативно определен­ный порядок организации общественной силы и применения официального принуждения для управления общественными делами и отношениями в данном сообществе людей.Именно определенная нормативная организация силы всего сообщества (и соответствующее упорядочение применения этой объединен­ной силы) обозначает отличие официальной властив данном социуме от господства физической силы и официально-власт­ного принуждения, от непосредственного насилия.

Различные виды социальной власти (родовая власть, госу­дарственная власть и т.д.) отличаются друг от друга видом тех социальных норм (типом нормативности), которые определяют соответствующий порядок организации общественной силы и осуществления официального принуждения. Так, организация и Применение общественной силы в виде государственной власти определяются правом(принципом и нормами права) как формой свободы индивидов — членов государства. Власть в первобытном обществе — это власть рода в целом, а не власть

192 Раздел IV. Общество, право, государство

индивидов — членов рода. Эта родовая власть определяется, обобщенно говоря, родовой нормативностью(комплексом ро­довых норм, обычаями рода и т.д.), верховным принципом которой является выживание, сохранение и продолжение данного рода.Как сам этот принцип, так и нормы родового строя и соответствующая родовая власть носят родоохрани-тельный характер.

Основным институтом власти в родовой общине было ро­довое собрание,на котором взрослые сородичи решали все основные вопросы жизни общины. Родовое собрание избирало вождя (старейшину) рода,а также ряд других должностных лиц — военачальника, руководителя по делам охоты и т.д.

Роды объединялись в племя,а некоторые племена — в союз племен.При этом совет старейшин племени,,куда вхо­дили старейшины (вожди) объединившихся родов, избирал вождя племени и других должностных лиц племени — воена­чальника племени и т.д. Аналогичным образом совет вождей объединившихся племен избирал вождя союза племен, воена­чальника и других должностных лиц такого союза племен.

Властные полномочиявсех этих должностных лиц опира­лись на авторитет и доверие общества, на согласие и поддер­жку членов родовых общин. Вместе с тем назначение и фун­кции этих должностных лиц, как и правила поведения всех остальных членов общества, были жестко подчинены устояв­шимся непререкаемым обычаям,нарушение которых влекло суровые кары.

Обычаипервобытного общества постепенно складывались в результате действия системы разнообразных регуляторов об­щественной жизни и поведения людей в те далекие времена. Исследователи отмечают: "В самые первые эпохи истории мы застаем человека с системным мировосприятием.'Как в облас­ти материальной, так и общественной и духовной первобытный человек с самого начала системен, и в этом его коренное от­личие от стадного животного. Чём древнее культура, тем боль­ше в ней внутренней связанности, неподвижности, замкнуто­сти"¹.

В основе этой архаической и допонятийной "системности", включая и систему тогдашних социальных регуляторов,ле­жали представления о целостности и единстве природного и социального, животного и человеческого, коллективного и ин­дивидуального в жизни первобытного общества. Поддержанию

Фрейденберг ОМ. Миф и литература древности. М., 1967. С. 60.

Глава L Первобытнообщинный строй ' 193

такого единства были подчинены все регулятивные средства того времени.

Формировавшееся социальное сознание и представления о социальных нормах повсеместно в примитивных обществах но­сили мифологический характер. Мифпри этом выступает одно­временно и как идеологическая форма высшего признания, оправдания и обоснования сложившихся норм и в целом суще­ствующего социального' порядка (в его единстве с порядком природы и вообще всего окружающего мира), и как авторитет­ная форма фиксации действующих общеобязательных соци­альных норм, форма и источник их общезначимого выраже­ния, толкования и применения.

Раскрывая социорегулятивные функции мифа, М.И. Стеб-лин-Каменский, в частности, писал: "Миф, как показал Мали­новский, — это важная социальная сила. Он обосновывает ус­тройство общества, его законы, его моральные ценности. Он выражает и кодифицирует верования, придает престиж тради­ции, руководит в практической деятельности, учит правилам поведения"¹.

Благодаря мифам, ритуалам и т.д. коллективные представ­ления и установления социума активно влияют на формирова­ние надлежащего образа жизни и действий всех его членов, прочно скрепляют их социальное единство и солидарность. Так, функция причащения подрастающего поколения к взрос­лому коллективу отчетливо проявлялась в обрядах инициации, в ходе которых молодые люди не только приобщались к ми­фологическим таинствам, проходили испытания, приобретали взрослые роли (мужчины или женщины) и т.д., но и усваива­ли сложившиеся социальные ценности и нормы.

Особенности первобытного мышления (образность, симво­лизм, синтетичность и т.д.) существенным образом отражались и на регулятивных средствах того времени, когда еще не про­водилось различие между сущим и должным, описанием (сло­вами, знаками, магическими и ритуальными действиями) и предписанием.

Мифологические представления о возникновении мира, человека и человеческого бытия играли роль объяснительного принципа человеческих взаимоотношений и были вместе с тем источником общеобязательных норм и правил человеческого поведения, подлежащих безусловному исполнению в настоящем и будущем. Описание в мифе имеет одновременно значение

Стеблин-Каменский ММ. Миф. Л., 1976. С. 16.

__ _ .газдел IV. Общество, право, государство

предписания, в силу чего положения мифа, обладавшие выс­шим (сверхъестественным) авторитетом и санкцией, играли роль императивной модели для соответствующего устроения первобытного общества, человеческих связей и взаимоотноше­ний.

Мифологическая система социальной регуляции ориенти­ровала всех членов общества на соблюдение общих представ­лений о надлежащем и запрещенном (затабуированном) и бе­зусловно отвергала отрыв и отклонения индивидуального от общеколлективного. В поддержании единства и стабильности социума, принятого типа социального поведения существенную роль играли многообразные запреты (табу)¹,относящиеся к различным сферам жизни (половым, трудовым, брачным, бы­товым и т.д.). На весьма ранних этапах становления социальной жизни табуируются каннибализм, инцест и убийство (членов данного социума).

Во многих случаях именно "нарушение меры" в отноше­ниях между разными полами, людьми и животными выступа­ет в качестве основы и ведущей коллизии мифа². Нарушители (как в мифе, так и в действительности) подвергаются судовым карам (избиению, смерти, изгнанию из рода и т.д.).

Представления о безусловной необходимости, оправданно­сти и справедливости наказания— лишь весьма слабое (и го­раздо позднее) выражение карательной позиции тех времен, когда наказание воспринималось буквально как святое дело, как сакрально-ритуальное мероприятие по очищению и под­держанию порядка, оскверненного тем или иным проступком. Согласно подобным представлениям о нетерпимости любых нарушений запретов и отклонений от принятого образа жиз­ни, помимо наказания отдельного нарушителя за то или иное частное отступление, периодически требовалось и общее очи­щение от накопившейся скверны нарушений и отступлений от должного порядка. Вся нечисть от таких нарушений (все зло "отклоняющегося поведения") при этом персонифицируется в тех или иных нарушителях — в своего рода человеческих "вюзлах отпущения" (фармаках), жертва которых мыслилась как очищение всех (данного социума) от грехов прошлого, как

¹ Опираясь на выводы В.Вундта о том, что в примитивных зачатках табу нет еще разделения на святое и нечистое, З.Фрейд считал, что табу воз­никает как внешний авторитетный запрет против мощных человеческих страстей и вожделений. "Искупление посредством воздержания за нару­шение табу, — писал он, — доказывает, что в основе табу лежит врздер-жание" // Фрейд 3. Тотем и табу. М.-Л., 1923. С. 48. ² См.: Мелетинский ЕМ. Поэтика мифа. М., 1976. С. 90.

Глава 1. Первобытнообщинный строй 195

средство умилостивить сверхъестественные силы (богов) и т.д. В архаической Греции фармак "избирался из уродов как уми­лостивительная жертва при несчастии (голод, болезнь) и сжи­гался (в Ионии); на афинских Фаргелиях двух фармаков вы­сылали прочь из города и там убивали (сбрасывали со ска­лы)"¹.

Функции очистительной жертвы фармака уходят своими корнями во времена ритуальных людских жертв. На определен­ном этапе фармаки уже выступают в качестве символического воплощения старого, умирающего года, сменяющегося (по природному циклу движения солнца) новым годом; в таком контексте на фармаков как бы переносится все зло за прошлое (прошлый год).

Уже у истоков формирования социального порядка, пред­ставлений о нормальном и отклоняющемся поведении система социальной регуляции располагает весьма жесткими, мощны­ми и действенными средствами позитивного и негативного ха­рактера, необходимыми для освящения, возвышения, защиты и укрепления сложившихся отношений, правил и форм одоб­ряемого образа жизни и поведения, с одной стороны, и для всемерной дискредитации и суровой кары отступников и нару­шителей, с другой.