Звичаєве право в англосаксонській правовій системі.

Список літератури.

Сучасні правові звичаї.

Традиційний тип правових сімей та місце звичаю в їхній системі джерел права.

Звичаєве право релігійної правової сім’ї.

Місце звичаю в системі континентального права.

Звичаєве право в англосаксонській правовій системі.

Київ 2012

ОБГОВОРЕНО

Лекція №7

ЗАТВЕРДЖУЮ

Кафедра історії та теорії держави і права

Інститут права імені князя Володимира Великого

завідувач кафедри

кандидат юридичних наук

____________________200__р.

 

з дисципліни Звичаєве право

Тема: Звичаї у правових системах сучасності, міжнародному праві

та міжнародній торгівлі.

 

 

Розробив:

доцент кафедри

доктор філософії

в галузі політології

Євтушевська О.І.

 

На засіданні кафедри

Протокол №___від ___________

Мета вивчення теми: вивчити особливості звичаєвого права зарубіжних країн та провести їх порівняльний аналіз із звичаєвими традиціями українського народу.

Методичні рекомендації. Вивчаючи звичаєві традиції в правових сім’ях

зарубіжних країн, необхідно простежити їхню еволюцію і з’ясувати роль в регулюванні відносин у суспільстві, виділити найбільш характерні їхні особливості. Окрему увагу варто приділити вивченню сучасних правових звичаїв.

Макарчук В.С. Загальна історія держави і права зарубіжних країн: Навч. посібник. – К.: Атіка, 2001. – 624 с.

Супатыев М.А. Обычное право в странах Восточной Африки. – М., 1984.

Толкачова Н.Є. Звичаєве право. – К.: КНУ ім. Т. Шевченка, 2005. – 367с.

Шевченко О.О. Історія держави і права зарубіжних країн. – К.: Вентурі, 1997. – 304 с.

Англійська система права випливає із законодавства, розробленого в Англії ще з часів норманського завоювання (1066 рік). До історичних джерел англійського права науковці відносять загальне право, законодавство, канонічне право, місцеві звичаї, правила торгівлі.

В англосаксонській правовій сім’ї звичай спочатку займав провідне місце у системі джерел права. Можна сказати, що Англія після норманського завоювання керувалася в основному звичаєм: кожен манор, кожне графство мали свої звичаї. Деякі з них із місцевих перетворювалися в загальнонаціональні завдяки тому, що громади переймали найбільш корисні з них. Повноваження королівського уряду також ґрунтувалися на звичаї. Для того, щоб тогочасний звичай був визнаний судовим органом, йому треба було володіти великою давністю. Середній вік звичаїв, які тоді діяли, не перевищував 10-15 років.

Перед середньовічною юриспруденцією з часом постало питання про те, як позбавити право всезростаючого впливу звичаїв. Тому юристи почали визнавати звичаями, що мали юридичну силу лише ті, які були затверджені (підтверджені) королівськими судами. До ХYІІ ст.. в Англії утворився прецедент, коли в якості юридичного визнавали судом лише той звичай, стосовно якого існував доказ про його дію до коронації Ричарда І, тобто до 1189 р.

Збірники звичаїв, що існували в деяких місцевостях Англії, приймалися до уваги при розгляді справ у королівських судах. Одним із найпоширеніших був звичай, відомий як «англійський бург», відповідно до якого земля в спадщину переходила не старшому синові , як при майораті, а молодшому. При чому цей звичай залишався в силі аж до 1920 р.

У наш час звичай має досить обмежене значення в англійському праві. Його роль не може бути значною в силу встановленого правила, відповідно до якого звичай можна вважати обов’язковим лише в тому випадку, якщо він має характер стародавнього звичаю й буде доведено, що він міг існувати у 1189р. вимога, щоб звичай був стародавнім, стосується тільки місцевих звичаїв, на торговельні порядки вона не поширюється. Головним чином у цій сфері відносин звичай діє як юридично обов’язковий, після поглинання торговельного права загальним правом.

Практика останнього часу свідчить про те, що з різних причин виникають нові звичаї. Але їхнє значення незначне, адже, як тільки звичай санкціонується законом або судовою практикою, він втрачає характер звичаю і здатність еволюцію вати. Він перетворюється в законодавчу норму або норму, створену судом.

Однак значення звичаю не можна недооцінювати. Англійське суспільство, як і будь-яке інше, регулюється не тільки правом, а й звичаєм. Наприклад, міністри – це слуги королеви, які можуть бути відкликані, коли вона побажає; військові кораблі й публічні споруди є власністю королеви; пенсії і навіть заробітна плата чиновників дається милостю Її Величності.

Англійське конституційне право здавалося б абсурдним, якщо його викладати без врахування конституційних звичаїв, яким теоретично не надається юридичний характер, але які панують в англійському політичному житті. Така ж ситуація і в галузі кримінального права. Теоретично питання про залучення присяжних до розгляду справи вирішується суддею за його розсудом. Однак звичай суворо пропонує залучення присяжних під час розгляду певних справ. Монополія адвокатів на допит свідків у вищих судах установлена також не нормою, а сформованою практикою, заснованою на дотримуваному звичаї.

В англосаксонській правовій системі звичай сьогодні виявляється в основному в казуальному праві. Наприклад, значення технічних термінів у договорах визначаються звичаєм. Знання комерційного звичаю дуже часто допомагає судді, який розглядає справи, пов’язані із зобов’язаннями, що випливають із торговельних угод. Крім того, враховуються також місцеві звичаї, які встановилися різних регіонах Англії до 1189 р. і діють там понині. Однак в англосаксонській правовій системі звичай тільки тоді вважається джерелом права, коли він одержав санкцію судді, тобто був підтверджений суддею хоча б в одному його рішенні по конкретній справі.

2.Місце звичаю в системі континентального права.Сім’я романо-германських правових систем виникла в Європі і склалась в результаті зусиль правників європейських університетів, які виробили і розвинули, починаючи з ХІІ ст. загальну для всіх юридичну науку. Романо-германська правова сім’я об’єднує різновиди права, що випливають з римського права ще з античних часів, збагачених за рахунок таких джерел, як, наприклад, германські звичаї, дослідження середньовічних теологів чи філософія природного права.

У період раннього середньовіччя в романо-германській системі домінував звичай. Доки не були стоврені перші письмові збірник законів, досить значною була роль тих, хто тлумачив правові звичаї. У давніх франків їх називали рахінбургами, у давніх скандинавів – лагманами.у скандинавів значення правового звичаю збереглося довше, ніж в інших народів, тому до нас дійшло більше достовірних відомостей про діяльність лагманів.

Спочатку лагманів вибирали на зборах племені (ландстингах). Пізніше ця посада, яка вимагала знання напам’ять звичаїв того чи іншого племені, стала спадковою. Основними обов’язками лагманів того часу були: досконале знання правових звичаїв, виступ перед населенням на ландстингах з переказом і коментуванням звичаїв і доведення їх до відома населення для схвалення.

Під впливом реципованого римського права, а також затверджених королями збірників законів, сфера застосування усного правового звичаю усе більше звужувалася. Особливо активно в романо-германській системі цей процес пішов з ХІY ст. Мало схожі в окремих регіонах місцеві звичаї почали відходити на другий план під тиском правових норм, що виходили від королівської влади, яка зміцнювала свої позиції. Місцеві звичаї зберігалися лише в тому випадку, якщо в силу певного перегрупування вони одержали географічно більш широку сферу застосування і якщо була здійснена компіляція, яка б дозволяла легко ознайомитися з ними.

До числа компіляційних робіт можна віднести «Кутюми Бове» (Франція), «Саксонське зерцало» (Німеччина), «Провінційні закони» (Норвегія, Швеція). Записані лагманами. Компіляції мають фрагментарний характер.як правило, там зібрані лише ті звичаї, що стосувалися суспільних відносин, які існували до ХІІІ ст.. – сімейні відносини, земельний режим, спадкування. У цих сферах життя можна було зберегти старі норми, але звичаї не давали ніякої бази для розвитку нових відносин. Вони були прийнятні для права якогось певного суспільства, але вони не могли утворити право народів і включити себе ті відносини, які виходять за межі застосування законів.

З іншого боку, застосування правового звичаю стало активно стримуватися канонічним правом і так званим правом вчених і університетів. Навіть при створенні великих компіляцій звичаєвого права останні не могли претендувати на всебічне, всеохоплююче регулювання існуючих суспільних відносин. І тому укладачі компіляцій і їхні редактори дійшли висновку про другорядне значення місцевого звичаю як джерела права.

Однак не можна сказати, що у всіх сферах публічного права романо-германської системи звичай поступався місцем закону однаково швидко. Так, у Швеції й Фінляндії в Загальному укладенні 1734 р., у розділі, присвяченому процесуальному праву, було закріплене правило, за яким судді можуть застосовувати процесуальні звичаї, якщо в законі не передбачено відповідної правової норми. У Фінляндії, де цей розділ Укладення діяв до 1948 р., суддям дозволялося використовувати місцеві звичаї, підтверджуючи особистим оглядом письмові докази й свідчення фахівців в основному сфера дії звичаю обмежується приватноправовими відносинами між окремими громадянами, тобто сферами цивільного, сімейного, земельного права.

3.Звичаєве право релігійної правової сім’ї.Генетично до даного підтипу можна віднести мусульманське, індуське, християнське та іудейське право. Сфера впливу християнського (Ватикан) та іудейського (Ізраїль) права, з точки зору теорії правової системи. Обмежена, тому ми виділяємо мусульманське та індуське право серед основних систем сучасного права.

Понад 1 млрд. людей (1/6 частина населення Землі) живуть під впливом принципів мусульманського права, яке базується на релігії – ісламі. Мусульманське право охоплює всі сфери суспільного життя, а тому включає не тільки правові приписи, але й не правові регулятори (релігійні, моральні, звичаєві). Держава відіграє підлеглу роль стосовно релігії і є цивільним втіленням ісламу, внаслідок чого місцеві звичаї розглядаються як чисто фактичні явища, а закони влади – як управлінські міри тимчасового або місцевого значення, які далеко не повною мірою можуть називатися правом.

Звичай не входить у мусульманське право й ніколи не розглядався як право. Адже це спричинило б відмову від однієї з характерних рис мусульманського права – його однаковість для будь-якої громади віруючих. Але це не означає, що він відкидається мусульманським правом, яке займає по відношенню до звичаю позицію, подібну до полюбовної або мирової угоди, що у деяких випадках визнається суддею. Зацікавленим особам дозволено у деяких випадках організовувати свої відносини й регулювати свої суперечки без втручання права. Наприклад, звичаї доповнюють мусульманське право в тих питаннях, які воно не регулює: звичаї, що стосуються сум і способів виплати приданого, звичаї, що регулюють використання джерел, що протікають між двома земельними володіннями, тощо.

Різноманітні соціальні й економічні умови життя в мусульманських країнах породили звичаї, що різняться між собою і це дає широку базу для розвитку мусульманського права в майбутньому.

Другим великим підтипом релігійної правової сім’ї є індуське право. Індуське право відрізняється глибокими релігійно-моральними витоками і застосовується незалежно від національної, державної належності або місця проживання до всіх індусів. Індуїзм відрізняється від інших релігій тим, що індуси не зв’язані певним віровченням, адже кожному з них надається свобода вибору щодо об’єкту вірування чи не вірування взагалі. Релігійні ж приписи відіграють ту роль, яка у інших типах належить праву.

Індуське право утворює комплекс традицій і звичаїв, породжених постулатами індуїстської філософії, зафіксованими в збірках і трактатах, іменованих «сутрами». Елементом цієї філософії є дхарма – звід різних правових норм, густо перемішаних з релігійними нормами й звичаями. У широкому розумінні, це всезагальний порядок у світі, основа всього живого та неживої матерії. У вузькому – обов’язок, правило поведінки, образ життя доброчесного індуса у всіх деталях. Дарма допускає не тільки звичай, який доповнює закон, а й звичай який протиставляється закону.

Звичаї в індуському праві є досить різноманітними. Кожна каста дотримується своїх звичаїв, збори касти (панчаят) вирішують всі спори, базуючись на громадській думці. Питання вирішують шляхом голосування, застосовуються досить ефективні засоби примусу серед яких досить суворою санкцією є відлучення. Жерці-юристи Індії свого часу відігравали важливу роль у визначенні звичаїв правового характеру.

У ХYІ ст. мусульманське панування в Індії загальмувало розвиток індуського права. У ХYІ - ХYІІ ст. воно змінилося англійським пануванням аж до проголошення незалежності у 1947 р. На початок англійського панування в індуському звичаєвому праві були сформовані лише способи врегулювання внутрісімейних, кастових відносин, відносин землекористування та спадкування. З інших питань воно не мало достатнього розвитку, тому у сфері права власності та зобов’язального права традиційні норми були замінені нормами загального права. Англійська колонізація перервала самобутній шлях розвитку індуського права, яке в міру еволюції могло б охопити нові види відносин.

Однак повної заміни звичаєвого індуського права не відбулося, ряд традиційних норм продовжують діяти. Особливо це стосується регламентації особистого статусу, що охоплює такі відносини: усиновлення, шлюб, розлучення, поділ сімейного майна, спадкування, релігійні пожертви, передача майна шляхом заповіту, кастові відносини та відлучення. Індуїстські ідеї збереглися в концепції державного землекористування Індії; норми індуського права є і в підприємництві.

4.Традиційний тип правових сімей та місце звичаю в їхній системі джерел права. Традиційний тип правових сімей включає в себе системи Далекого Сходу (Китай, Японія) та Африканського континенту.

Правові системи Далекого Сходу характеризуються системою правил поведінки неюридичного характеру, заснованою на соціальних угодах, звичаях, правилах ввічливості, моралі, честі. У далекосхідних суспільствах право відіграє незначну роль при обмежених функціях законодавства, слабкої або просто посередницької ролі судової практики, при майже відсутній доктрині.

Конфуціанство в Китаї було духовною та філософською основою китайського суспільства та держави протягом не однієї тисячі років. Воно створило стійку віру в дотримання морально-релігійних та філософсько-традиційних норм, а також зневагу до права «як зовнішнього примусу». На основі конфуціанства та звичаїв отримали розвиток різні форми позасудового вирішення спорів. Сімейні розбіжності вирішував глава сім’ї, родичі, авторитетні особи. Критерії вирішення проблеми визначалися на підставі правил, місцевих звичаїв, світогляду та життєвого досвіду осіб, що вирішували спір. Лише проголошення в Китаї у 1911р. республіки дало поштовх кодифікації існуючих норм. Цивільний кодекс був розроблений до кінця 1925 р. Цивільний кодекс Китайської Республіки мав свої особливості: з погляду загальної форми й окремих інститутів він виглядав спрощеним, багато його положень не були досконалими, прямо відсилали до норм звичаєвого права, які в ряді випадків суперечили законам.

Різновид японської системи права має глибокі історичні коріння. Норми-звичаї, норми традиції мали назву «гирі», якими керувалося населення у повсякденному житті. У країні офіційно діяв принцип незнання законів, відповідно до якого зміст законів має бути відомий лише суддям і чиновникам. Найважливіший нормативний акт ХYІІІ ст. «Кодекс із ста статей» або «Сто законів» впорядкував старі закони і норми звичаєвого права, вироблені феодалами. У ньому здебільшого містилися норми матеріального і процесуального кримінального права, а норми цивільного права були подані слабко, тому багато цивільно-правових і торгових відносин регулювалися звичаєвим правом.

Відособлене положення й сильний вплив звичаїв. Традицій і ритуалів тривалий час ускладнювали вплив правових ідей і концепцій інших держав. Перелом у правосвідомості наступає з кінця 60-х рр. ХІХ ст., коли інтенсивні торговельні зв’язки й помислів підйом вимагали привнесення ідей і зразків західного права. У цей час перекладаються на японську мову французькі й німецькі кодекси, відчутний також вплив й англійського права.

До кінця ХІХ ст. вступають у дію Цивільний і Торговельний кодекси, Конституція, закони. Однак японці у праві вбачають і тепер засіб примусу. А тому навіть наявність кодексів і чітко структурованої судової системи не змінили традиційну ментальність, ідея права не увійшла у повсякденне життя. Мало хто з громадян користується правами. Передбаченими новими законами, адже керівна роль відводиться традиційним формам посередництва.

Всі спірні питання між членами сім’ї вирішуються на підставі звичаїв і без судового втручання. Наприклад, зазвичай, перед реєстрацією шлюбу сім’ї наречених звертаються до посередника, який вирішує всі проблеми, пов’язані з підготовкою весілля, і є свідком. В його обов’язок входить вирішення спорів між подружжям та членами їх сімей, спори про розподіл майна при розлученні, аліменти, батьківські права. Спори між сусідами, дорожньо-транспортні пригоди вирішуються шляхом посередництва. Звернення до суду є крайнім засобом, якщо не досягнуто згоди шляхом переговорів. Самі ж суди схиляють сторони до мирових угод й розробили оригінальну техніку застосування права, а точніше, відхилення від його застосування. Юристи із західних країн, що вивчають положення судочинства в Японії, бувають вкрай здивовані мізерно малою кількістю цивільних справ у порівнянні із Заходом.

Африканські системи права протягом століть були переважно системами звичаєвого права і лише у ХІХ ст.. колонізація впровадила європейські системи права в усі сфери відносин, неврегульованих звичаями. Із часу здобуття африканськими державами незалежності в середині ХХ ст. їхніми національними керівниками вживалися зусилля щодо наближення давніх традицій, виражених у звичаях, до сучасних принципів. Але це виявилося дуже складною роботою, оскільки багато принципів звичаєвого права перебувають у протиріччі із принципами сучасних юридичних систем. Підірвані релігійним впливом християнства й ісламу, ослаблені в колоніальний період,африканські системи звичаєвого права піддаються на сучасному етапі спільному тиску з боку політики, економіки, раціоналізму й модернізму.

Африканський континент протягом багатьох століть жив за нормами звичаю. Покора звичаю в основному добровільною, адже кожен вважав себе зобов’язанням жити так, як жили його предки. Звичаї Африки були численними і кожна громада мала свої власні. Розходження між звичаями одного району або однієї етнічної групи були незначними, а поза цими границями вони могли дуже різнитися.

Для іноземців вивчення звичаїв Африки є досить складним. Насамперед дуже важко описувати їх, користуючись термінами європейського словника, адже використання конструкції західного права веде до повної деформації понять звичаєвого права. Це особливо чітко видно на прикладі африканського сімейного права. Африканська родина відмінна від західної, у ній по-іншому побудовані відносини споріднення. Придане в Африці не має нічого спільного з приданим за мусульманським правом, а тим більше римським правом. Порядок спадкування визначається правилами, які ми майже не розуміємо: ідея про те, що індивід може бути власником землі, суперечить африканським поглядам. Так само важко встановити, якою мірою звичай, про який розказано в усній формі, дійсно відповідає діючому звичаю, і особливо звичаю, застосованому судами.

Немає жодної писемної пам’ятки місцевого походження, яка б дозволила орієнтуватися в лабіринті звичаїв і вивела якісь спільні риси. Турботами французької колоніальної адміністрації були підготовлені численні збірники звичаїв, але опублікована була лише половина з них і цінність збірників неоднакова. В англійській Африці в колоніальний період звичаями цікавилися мало. Лише зовсім недавно з’явилися роботи етнологів і юристів, що дозволяють побачити всю різноманітність звичаїв і розуміти їхній механізм і дух.

5.Сучасні правові звичаї.На сьогоднішній день використання звичаю як норми права найчастіше має місце там, де проходить межа між державно-владним і загально-соціальним регулюванням (торгівля, виробництво, транспорт та інше).

Міжнародне право можна поділити на міжнародне договірне та міжнародне звичаєве право. Відповідно до доктрини міжнародного права та практики міждержавних відносин поняття міжнародного звичаю включає в себе два основних елементи: повторювальну практику держав – узвичаєння та визнання створеної практики як юридично обов’язкової. Згідно Статуту Комісії Міжнародного права ООН, можна зробити висновок, що виникнення норм звичаєвого права потребує наявності таких елементів: 1)збіжної практики деяких держав; 2)довготривалості чи повторювання практики; 3) уявлення про те, що практика знаходиться у відповідності з існуванням міжнародного права; 4) загальній мовчазній згоді на цю практику інших держав.

Звичай та його основні елементи визначені та закріплені у договірному порядку у статті 38 Статуту міжнародного суду ООН, де звичай характеризується як доказ загальної практики, визнаної юридичною нормою.

У сучасному суспільстві суб’єкти господарської діяльності нерідко вдаються до звичаю ділового обороту та торгового звичаю.

Звичай ділового обороту – правило поведінки, що склалося і широко застосовуване (повторюване) внаслідок визнаної корисності в будь-якій галузі підприємницької, господарської діяльності, а також у сфері цивільно-правових відносин, яке не суперечить положенням законодавства або договору.

Торговельний звичай – правило поведінки, що склалося в сфері торгівлі в результаті постійного і однакового повторення конкретних відносин. Можливість застосування торгового звичаю передбачається міжнародними договорами. Зокрема, Європейською конвенцією про зовнішньоторговий арбітраж 1961 р. та Віденською конвенцією ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. У статті 9 Віденської конвенції зазначено, що сторони пов’язані будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовилися, і практикою, яку вони встановили у своїх взаємних відносинах. За відсутності домовленості про інше вважається, що сторони мали на увазі застосування до їх договору або до його укладення звичаю, про який вони знали або повинні були знати і який в міжнародній торгівлі широко відомий, такий, що його постійно дотримуються сторони в договорах даного роду у відповідній сфері торгівлі. Таким чином, Конвенція допускає застосування звичаю за умови, якщо сторони знали або повинні були знати про звичай.

Існує декілька кодифікацій торгового звичаю. Це, насамперед, Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів – ІНКОТЕРМС та Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів, підготовлені Міжнародною торговою палатою, а також Йорк-Антверпенські правила про загальнк аварію.