Lus publicum privatorum pactis mutarf non potest (D. 2.14. 38). - Публичное право нельзя менять частными соглашениями.
D. 2.14.1.3). - Название «соглашение» является до такой степени общим, что, как метко замечает Педий [юрист конца 1 в.н.э.], нет никакого договора [никакого обязательства], который не содержал бы в себе соглашения.
Договор и соглашение
Значение слова «контракт». Практически наиболее важным источником обязательств в Риме был договор (contractus). Глагол contrahere по своему буквальному значению (con + trahere — стягивать) является синонимом глаголов obligare, adstringere. Он первоначально относился не только к договорам, но и к другим видам обязательств. Сопоставляя фрагменты 1 и 2 D. 1. 3., мы видим, что Папиниан, давая перевод определения Демосфена, пишет о деликтах, которые contrahuntur; совершить обман, совершить преступление передается в источниках нередко словами fraudem contrahere, crimen contrahere. Постепенно, однако, слова contrahere, contractus получили более тесное, специализированное значение договора, как обязательства, возникающего в силу соглашения сторон и пользующегося исковой защитой.
Поздние римские систематики права пытались создать общее понятие conventio — соглашение, разветвляющееся на a) contractus — договор, пользующийся исковой защитой, и б) pactum, — соглашение, по которому, как правило, иск не давался в силу правила ex nudo pacto actio non nascitur (Сентенции Павла, 2.14.1); защита по пактам давалась чаще всего путем ссылки на них в виде возражений.
Сила договора в греческом праве. Ульпиан, объясняя слово conventio, говорит: подобно тому, как люди сходятся (conveniunt) с разных мест в одно, так, побуждаемые разными мотивами, они соглашаются в одном (in unum consentiunt). Мы знаем теперь, что это объяснение навеяно греческими авторами. Когда Демосфен говорит о согласии, установившемся в городе, он употребляет выражение he polis eis hen eithe — civitas in unum convenit. Старинное греческое правило гласило: как один с другим договорился (homologein буквально — одинаково говорить), так оно и должно иметь силу (kyrion einai). Источники сохранили нам отрывок из комментария Гая к законам XII таблиц (D. 47. 22.4). Упоминая о договоре товарищей между собой, Гай приводит на греческом языке отрывок, приписываемый им Солону: «Если члены одного дома (территориальное деление), или братства, или религиозных пиршеств, или общего стола, или погребального братства, или отправляющиеся за добычей, или для торговли, установят между собой что-нибудь, то это имеет силу (kyrion einai)». В тексте добавлена оговорка: поскольку их договор не противоречит публичному праву (demosia grammata). Это напоминает нам знаменитое изречение Папиниана:
Эта мысль о силе договоров получила яркое выражение у греков. У Демосфена несколько раз цитируется поговорка: «Hosa an tis hekon heteros hetero homologue kyria einai» - о чем друг с другом добровольно договорятся, то и господствует. И когда противник Демосфена делает ссылку на это правовое положение, то Демосфен добавляет существенную оговорку: «Да, милейший, договоры являются господами, но при том условии, что они правомерны — ta ge dikaia, о beltiste» (Против Афиногена, кол. 6). У Платона мы читаем вариант этой поговорки. «На d'an hekon hekonti homologes, phasim hoi poleos basileis — nomoi, dikaia einai» — в чем добровольно друг с другом договорятся, это является правом, так говорят цари государства — законы (Пир, 196. С.). Итак, законы это цари, а договоры — господа (kyrioi), носители права (dikaia).
В Риме только к концу республики появляется такая мысль и притом в устах людей, впитавших в себя греческую культуру.
Приведенное выше ходячее эллинское слово о силе договора пересказано у Цицерона в следующих словах: «Fundamentum iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas» — основа права это верность, то есть твердое и правдивое соблюдение слова и договора (De officiis, 1. 73).
Раннее римское право лишь постепенно поднялось до этого уровня. Вначале сила римского договора покоилась на его торжественной обрядности, на особой формальности.