Указы президента, постановления, распоряжения правительства.

Напомню, что в 1 части ГК РФ было закреплено важнейшее положение о том, что в случае противоречия норм, содержащихся в постановлениях Правительства, либо Указе Президента Федеральным законам, вы вправе не применять нормы, содержащиеся в указанных нормативных актах правительства и президента.

 

Далее идут ведомственные нормативные акты. Основной орган нормотворчества – Министерство экономического развития и торговли.

Обращаю Ваше внимание на правила, которые касаются не только сферы торговли.

При их применении необходимо соблюдение нескольких правил:

- их государственная регистрация в Минюсте РФ;

- обязательное официальное опубликование;

При несоблюдении одного из этих условий стороны не вправе на них ссылаться, просто как свидетельствует арбитражная практика о том, что очень часто не обращают на это внимание. Лет 6 назад было известное дело, когда таможенный комитет ввел льготы по одному из таможенных режимов по вывозу оборудования. Организации в течении года пользовались этими льготами, потом Прокуратура РФ проверила таможенный комитет и выявила, что этот Акт не прошел регистрацию в Минюсте, что он не соответствует законодательству, поскольку эти льготы может устанавливать только Правительство, его признали недействительным. К чему это привело – повлекло иски о взыскании убытков государства, которые образовались в следствии применения льгот. Поскольку льготы были предоставлены незаконно, то стали сразу предъявляться иски о взымании этих сумм. Но организации правда недолго думая стали предъявлять иски о взыскании убытков к органным управления, вызванных неправомерным изданием акта.

 

Далее идут локальные нормативные акты.

Вообще локальные нормативные акты это такой характерный источник для трудового права.

Но тем не менее в торговой деятельности в качестве примера можно привести закон о товарных биржах и биржевой торговле (ему осталось действовать 2 года). В нем предусматривалось о том, что деятельность бирж помимо Закона регулируется внутренними актами бирж. Локальный нормативный акт является источником права.

Даже при отмене данного закона и бирж как таковых, у нас остаются такие субъекты как оптовые ярмарки, выставки-продажи, в проведении которых в большей степени присутствуют договорные начала, и которые могут принимать акты, направленные на регулирования этих отношений.

 

Переходим еще к одному источнику, который как раз наоборот характерен именно для торгового оборота, речь идет о торговых обычаях, которые названы в ГК РФ как обычаи делового оборота.

В дореволюционной России обычаи широко применяли именно в делах торговых.

Индивидуализирующим признаком обычая составляет то, что он приобретает силу лишь с санкции государства, причем государство санкционирует не само правило поведения, а санкционирует возможность применения соответствующего обычая.

У нас впервые возможность применения обычаев как источника права была предусмотрена в кодексе торгового мореплавания. Поэтому на сегодняшний день возможность применения обычаев предусмотрена ГК РФ и кодексе торгового мореплавания.

В связи с этим в отношении обычае действует следующее правило:

- обычай находится последним в иерархии нормативных актов и это означает, что действия любого обычая может быть парализовано договором, поскольку обычай применяется в том случае, если он не противоречит закону либо договору.

Значит договор может остановить действие любого обычая.

На сегодняшний день в Постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 года « О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ, СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ ЧАСТИ ПЕРВОЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ» в качестве обычаев названы примерные договоры, а также традиции исполнения обязательств.

Кроме того в этом же Постановлении говорится о том, что обычай должен быть достаточно определен в своем содержании.

Но обычай на сегодняшний день не получил столь широкого распространения во внутреннем обороте, но широко используется в международной торговой практике.

Так, в частности, Венская конвенция устанавливает два случая применения обычаев:

1 – если существует договоренность сторон, т.е. если стороны прямо предусмотрели в договоре возможность применения к их отношениям обычая;

2 – если договоренность отсутствует, но стороны в договоре не исключили его применение.

Т.е. эти те два случай когда договор можно парализовать обычаем.

Надо сказать, что такое применение предусмотрено в специальном законодательстве, в частности, в Законе о международном коммерческом арбитражном суде. Так в Регламенте указанного суда говорится, что суд при вынесении решения учитывает три основания:

- внутренне национальное право;

- коллизионные нормы;

- и в случае их отсутствия руководствуется соответствующими обычаями.

Это правило предусмотрено в международных документах в ст.37 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, участницей которой является РФ.

И можно сказать, что начиная с 1932 г. с момента создания международного коммерческого арбитражного суда, обычаи применяли при рассмотрении споров по договорам купли-продажи.

Хотя с другой стороны если сейчас обратится к практике, то одни и те же документы в одних случаях рассматриваются как обычаи, а в других случаях рассматриваются как деловые обыкновения.

Поэтому в связи с обычаем обратим внимание на соотношение этих понятий. Ибо используется два понятия. В договорной практике это обычаи и деловые обыкновения.

В чем различие между ними?

Правила, сформированные в обычай, применяются как нормы, санкционированные государством. Поэтому правила, сформированные в обычай, применяются по воли государства, но независимо от воли сторон. Если стороны не исключают свой обычай в договоре, то обычай применяется к отношениям сторон независимо от их воли.

Деловые обыкновения служат образцом для формирования условий договора. И поэтому деловое обыкновение применяется наоборот – независимо от санкций государства, но только в том случае, если оно включено в соглашением сторон, т.е. только по воле сторон.

Иными словами различие состоит в том, что суд рассматривает спор и «обычай применяется там, где молчит закон» (Шершеневич) и, не найдя соответствующей нормы в законе, вправе применить то или иное правило. И вот тут и возникают вопросы, то или иное правило это обычай или это обыкновение?! Суд вправе его применить или нет? И вот таким спорным документом являются правила Инкотермс (правила толкования международных терминов). На этот счет мнения расходятся:

· в соответствии с п.6, ст.1211 ГК РФ – принятые в международном обороте торговые термины будут регулировать отношения сторон только в том случае, если стороны используют их в договоре. Это норма содержится в ч.3 ГК РФ.

· В тоже время в 2001 году Постановлением Торгово-промышленной палаты Инкотермс был признан в России торговым обычаем. Если обратиться к Закону о Торгово-промышленной палате РФ, то там к компетенции Палаты относится установление торговых обычаев.

Отсюда разногласия заключаются в следующем: по мнению отдельных ученых при применении Инкотермс должна учитываться ст.5 ГК РФ об обычаях делового оборота, а не ст.1211 ГК РФ. И следовательно, если это так, то Инкотермс должны применяться к регулированию отношений между сторонами независимо от того, есть на них ссылка в договоре или нет.

А другие же считают, что Торгово-промышленная палата – организация общественная и поэтому в отношении Инкотермс должна применяться ст. 1211 ГК РФ. Т.е. иными словами Инкотермс должен рассматриваться как некое деловое обыкновение. И только при ссылке в договоре на эти правила они могу применяться судами.

Но если же абстрагироваться от этих споров, можно сказать, что при рассмотрении споров, вытекающих из международных договоров купли-продажи большинство решений Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) исходят из того, что они уже признаются как обычаи.

Кстати, во многих странах Инкотермс признан обычаем на уровне иных актов (на Украине – Декретом президента, так же в Польше и Испании на законодательном уровне они были признаны в качестве обычая). Но если говорить об их правовой природе, то нужно иметь ввиду, что во внутреннем обороте (хотя ст. 1211 не имеет отношения к внутреннему обороту) Инкотермс можно рассматривать исключительно как деловое обыкновение. Потому что, вряд ли Арбитражный суд при рассмотрении спора вопреки воле сторон, не найдя соответствующую норму, может в обязательном порядке применить Инкотермс. Хотя, у нас практика меняется и даже на уровне высшей судебной инстанции признается сила прецедента. Но пока на сегодняшний день во внутреннем законодательстве это скорее деловое обыкновение, которое будет применяться в том случае, если стороны сделали соответствующую ссылку.

А кстати говоря, практика свидетельствует о том, что при заключении внутренних договоров очень часто используются правила толкования Инкотермс.

Тоже самое можно сказать о принципах УНИДРУА и принципах европейского договорного права (Академия внешней торговли, Профессор Розенберг – сборники-комментарии наиболее интересных решений МКАС).

Следующий источник международные договоры. Понятие международный договор охватывает:

· международные договоры межгосударственные;

· межправительственные международные договоры;

· договоры межведомственного характера;

· международные договоры, к которым присоединилась Российская Федерация в качестве преемницы СССР.

На сказать, Международный договор как источник права начали рассматривать именно после того, как в Конституции было впервые записано что они являются частью правовой системы. Но в Конституции было записано два принципиальных момента:

1. Был закреплен принцип приоритета норм международного договора по сравнению с внутренним законодательством.

2. О прямом действии норм международного договора.

В соответствии с ФЗ «О международных договорах» и разъяснений ВС РФ (Постановление Пленума ВС 2005 №5) прямое действие имеют только те международные договоры, которые не требуют принятия внутригосударственных актов.

Таким образом, мы рассмотрели все основные источники торгового права с точки зрения принятой вертикальной иерархии. И все таки несколько слов о горизонтальной иерархии нормативных актов.

Это связано с правоприменительной практикой. Потому что вертикальная иерархия особых затруднений не вызывает, т.к. акты подзаконные не должны противоречить закону, а в случае противоречия действует закон. Сложности возникают когда в актах одного и того же уровня содержатся нормы, различным образом регулирующие одни и те же отношения. И практикой выработаны следующие подходы с точки зрения горизонтальной иерархии:

1. Новый закон обладает приоритетом по отношению к ранее изданному закону, последующий акт вытесняет предыдущий.

2. Специальный закон вытесняет общий.

3. Принцип верховенства ГК РФ по отношению к другим законам (Primus inter pares – первый среди равных).

Последний принцип Primus inter pares с самого начала вызывал различную реакцию и на сегодняшний день с одной стороны не действуют нормы отдельных законов, поскольку нет соответствующих норм в ГК РФ (например, потребительское банкротство, которое предусмотрено в специальном законе, но поскольку в ГК нет норм о банкротстве граждан и оно пока не применяется). А с другой стороны у нас есть ФЗ «Об акционерных АО», ФЗ «Об ООО», ФЗ «О государственном регулировании торговой деятельности», который содержит нормы явно не всегда соответствующие ГК. Поэтому на счет «Первый среди равных» нужно иметь ввиду позицию, которая была высказана КС РФ по одному из дел. И заключается она в том, что ст.76 Конституции РФ не устанавливает различия между ФЗ, поэтому при расхождении регулирования в ФЗ одного уровня, в том числе и ГК, приоритет остается за правоприменительной практикой. Т.е. в данном случае суд будет определять какая из норм права подлежит применению, но суд обязан руководствоваться положениями закона, принятого позднее.