ЛЕКЦИЯ 5

 

Основные виды торгово-посреднических соглашений, их особенности

В зависимости от объема прав и обязанностей, которые российская сторона уступает иностранному посреднику, применяются различные виды торгово-посреднических соглашений. При этом важное значе­ние придается двум вопросам: (1) от чьего имени и (2) за чей счет дей­ствует посредник.

Посредник может действовать либо от своего имени (в этом случае он становится собственником товара и несет полную ответственность за свои действия и все проводимые им операции), либо от имени об­служиваемого им клиента — продавца, покупателя, принципала (тогда последний несет ответственность за действия посредника по сбыту то­вара на рынке и обязан предвидеть возможные юридические последст­вия совершаемых посредником операций).

Подобным образом решается другой вопрос — за свой или чужой счет действует посредник. В первом случае на счет посредника отно­сятся все расходы и доходы, возникающие в результате его операций, причем его расходы покрываются из сумм вознаграждения, получаемого от его клиента. Во втором случае возникающие расходы посред­ник предъявляет для оплаты своему клиенту.

• Агентские соглашения

В отечественной внешнеторговой прак­тике значительная часть торгово-по­среднических соглашений приходится на агентские соглашения (англ. agency agreement). Такого рода соглашения весьма распространены в торговле с фирмами Великобритании и многих других англоязычных стран. Характерной особенностью агентских соглашений является пе­редача основным коммерсантом — принципалом (англ. principals) дру­гой стороне — агенту (англ. agents) прав на продажу товаров (услуг). Содержание агентских соглашений, их условия могут существенно различаться.

Большую коммерческую самостоятельность при сбыте товара посредник получает по соглашению с агентом-купцом, который выступает в качестве торговца по договору, действуя на рынке от своего имени и за свой счет. Торговец по договору, купив товар у принципала, становится собственником этого товара и самостоятельно перепродает его своим клиентам (конечным покупателям). Оплата принципалу за поставленный товар осуществляется по цене не ниже согласованного минимального уровня. При этом принципал ориентируется на реко­мендации агента по уровню запродажной цены с учетом реальной кон­курентоспособности товара. В действительности такое агентское согла­шение приближается к обычному договору купли-продажи.

В агентском соглашении четко указывается конкретный товар или группа товаров, подлежащих продаже, и договорная территория, на которой агент вправе реализовывать товар или несколько товаров (до­говорная территория может совпадать с территорией страны агента, включать только часть этой страны или охватывать несколько стран). В соглашении определяется запродажное количество в виде конкрет­ной величины (по физическому объему или сумме) либо в виде мини­мальной величины объема продаж в течение определенного срока (оговорка о минимальном обороте), либо предусматривается обеспе­чение минимальной доли на рынке договорной территории. Оговорка о минимальном обороте может относиться к достаточно длительному периоду времени (несколько лет) и предусматривать увеличение объе­ма (суммы) запродаж по годам.

Принципал стремится включить в соглашение возможно больший объем обязанностей агента, в том числе:

• регулярное представление агентом принципалу (например, еже­квартально) отчетов о своей деятельности по реализации товара с ука­занием количества и цен, с приложением копий счетов, а также информации о положении на рынке, прогнозах его развития и деятельно­сти конкурентов (уровень цен и другие условия продажи аналогичных товаров, организация техобслуживания и др.);

• проверка товара на иностранной (договорной) территории в от­ношении соответствия местным требованиям безопасности и при необходимости получение надлежащего сертификата соответствия;

• организация рекламы реализуемых товаров и самого принципа­ла (предприятия товаропроизводителя) с использованием как посту­пающих от принципала рекламных материалов (проспекты, каталоги, прейскуранты), так и местных средств рекламы (реклама в СМИ, на­ружная реклама и др.);

• содействие в организации выставок и демонстрации товара в действии на договорной территории;

• организация технического обслуживания продаваемой машино-технической продукции, при необходимости проведение предпродажной подготовки, доработки товара, технических консультаций для по­купателей, поддержание на своих складах необходимого минимума за­пасных частей;

• оказание содействия представителям принципала при посещении ими договорной территории с целью контроля деятельности агента;

• обеспечение защиты коммерческих интересов принципала все­ми доступными способами.

В свою очередь, принципал должен добросовестно выполнять свои обязанности перед агентом, а именно:

• своевременно поставлять товар в распоряжение агента, а по машинотехническим изделиям и запасные части к ним по заявкам агента;

• снабжать агента необходимыми образцами, технической документацией, рекламными и другими материалами на языке, принятом на договорной территории;

• предоставлять гарантии качества, сохранности товара на опреде­ленный срок, своевременно рассматривать поступающие рекламации, устранять выявленные дефекты или заменять дефектные части;

• обеспечивать обучение технических специалистов для работы на договорной территории;

• информировать агента о внесении технических усовершенство­ваний, модернизации или выпуске новых видов изделий, новых моде­лей и типов оборудования.

Подобные условия могут быть предусмотрены и в других видах торгово-посреднических соглашений, в частности в договорах комис­сии, консигнации, поручения.

Нередко в агентском соглашении содержатся лишь общие условия, регулирующие взаимоотношения сторон, и не уточняются их обязанности и по поставке конкретных партий товара. В таких случаях на основании общего соглашения в пределах срока его действия заключаются отдельные контракты купли-продажи.

В группе агентских соглашений, предоставляющих право на продажу, в зависимости от характера этого права выделяются три разновидности:

• простые (неисключительные) соглашения;

• соглашения с исключительным (монопольным) правом продажи;

• соглашения с преимущественным правом продажи («право первой руки»).

Простое агентское соглашение не ограничивает возможности принципала предлагать товар другим агентам на той же территории. Такая ситуация часто не устраивает первого агента, так как условия реализации товара могут для него весьма ухудшиться в случае появления кон­курентов на данном рынке.

В связи с этим агенты нередко отказываются работать на условиях простого агентского соглашения и изначально добиваются получения исключительного права на продажу (в отечественной практике используется также термин «монопольное право», который обычно не применяет­ся на Западе, где предпочитают употреблять такие термины, как «исключительное», «эксклюзивное» право). По агентскому соглашению с иск­лючительным правом принципал обязан продавать определенный товар только через одного агента и не вправе предлагать тот же товар другим фирмам в течение срока действия данного агентского соглашения.

Необходимо учитывать, что при этом принципал оказывается в сильной зависимости от действий одного агента. Поэтому исключи­тельное право целесообразно предоставлять таким фирмам, которые считаются надежными, хорошо известны принципалу и проверены им. Однако на практике российские экспортеры, заинтересованные в ско­рейшей продаже своей продукции и не имеющие возможности поды­скать солидного агента, порой вынуждены предоставлять исключи­тельное право малоизвестным фирмам. В целях проверки возможно­стей такого агента рекомендуется первое соглашение заключать на сравнительно небольшое количество товара и на ограниченный срок.

По возможности принципал стремится все же ввести какие-то ограничения исключительного права. С этой целью в соответствую­щих агентских соглашениях предусматриваются так называемые изъя­тия из монопольной оговорки, разрешающие принципалу осуществлять те или иные продажи и поставки товара не только в счет заключенного агентского соглашения.

Например, не считается нарушением исключительного права продолже­ние поставок товара по ранее заключенным контрактам с другими фирмами, поставки по товарообменным и компенсационным сделкам, продажа товара государственным организациям (последнее условие актуально в торговле с развивающимися странами) и некоторые другие операции.

По агентскому соглашению с преимущественным правом продажи (иначе называемому «правом первой руки») принципал обязан предла­гать товар в первую очередь данному агенту и лишь в случае его отказа может делать предложения другим фирмам. Если в процессе перегово­ров с фирмами принципал меняет условия первоначального предложе­ния, то предложение на новых условиях опять же сначала должно быть сделано первому агенту, обладающему правом «первой руки».

• Дистрибьюторский договор

 

Особым видом агентских соглашений является дистрибьюторский договор, иначе называемый соглашением о предоставлении исключительного или преимущественного права продажи. По соглашению первого вида поставщик (производитель, экспортер) предоставляет дистрибьютору (монопольному агенту, импортеру) иск­лючительное право на продажу договорных товаров на договорной территории, а дистрибьютор принимает обязательство покупать дого­ворные товары только у данного поставщика.

В дистрибьюторском договоре часто согласовываются общие усло­вия продажи, а затем стороны заключают контракты купли-продажи на отдельные партии товаров.

По соглашению второго вида — о предоставлении преимуществен­ного права на продажу — поставщик предлагает договорные товары в первую очередь дистрибьютору. Если дистрибьютор не подтверждает согласие на реализацию этих товаров, поставщик вправе предлагать их другим покупателям на договорной территории. В дистрибьюторском договоре конкретизируются такие условия, как порядок направления, предложений (запросов), срок ответа и др.

С принятием части второй ГК РФ в отечественном праве утвержда­ется договор агентирования. В таком договоре могут содержаться элементы агентских соглашений, в прошлом уже применявшихся внешнеторговой практике, равно как и других торгово-посреднических соглашений (договоров поручения и комиссии).

 

• Договор комиссии

Наряду с агентскими соглашениями в отечественной внешней торговле в течение многих десятилетий активно используется иной вид торгово-посреднических соглашений — договор комиссии (англ. commission). Это вид договора получил широкое распространение в странах континентальной Европы и ряде других регионов. По договору комиссии одна сторона — комитент поручает другой стороне — комиссионеру (англ. commissioner) за согласованное вознаграждение заключать внешнеторговые сделки от имени комиссионера, но исполнение сделок осуществляется за счет комитента, на которого ложатся многие коммерческие риски. Договоры комиссии могут заключаться при осуществлении как экспортных, так и импортных операций.

Комитент остается собственником товара вплоть до его реализации и поступления оплаты от комиссионера. Комиссионер, в свою очередь, получает право распоряжаться товаром, не принадлежащим ему. Он обязан исполнить принятое поручение с наибольшей выгодой для комитента, следуя указаниям последнего либо действуя в соответ­ствии с обычаями делового оборота или иными требованиями. Комитент стремится контролировать действия комиссионера, который обязан отчитываться в исполнении поручения. Однако комитент не все­гда полностью уверен в исполнении его поручения комиссионером.

В необходимых случаях комиссионер за дополнительное вознаграждение может принять на себя ручательство (гарантию) исполне­ния договора (оплата проданного товара или поставка купленного товара). Такое ручательство принято называть «делькредере».

• Договор консигнации

Особой разновидностью договора ко­миссии считается договор консигнации

(англ. consignment). По этому договору одна сторона — консигнант (англ consignor) передает товар другой стороне — консигнатору (англ. amsignee) для реализации со склада за границей, называемого консиг­национным складом, в течение определенного времени (срока консигнации) за согласованное вознаграждение. Полученные от консигнанта товары консигнатор обязуется продавать от своего имени, но за счет консигнанта.

Срок консигнации, в течение которого должна быть реализована конкретная партия товара, по согласованию сторон может колебаться от нескольких месяцев до двух лет, но срок действия самого консигна­ционного договора бывает более длительным — до 3—5 лет с возмож­ным последующим его продлением. Одной из важных обязанностей консигнатора является хранение товара на складе за свой счет до мо­мента продажи. На консигнатора могут возлагаться расходы, связан­ные с получением импортной лицензии, уплатой пошлин, налогов и сборов на территории его страны. Но до продажи товар остается собственностью консигнанта, как и по договору комиссии.

В случае если в течение установленного срока товар не продан с консигнационного склада, у консигнанта возникают серьезные проблемы и он может понести значительные убытки. Поэтому в договорах консигнации принято предусматривать, как поступить с непроданные товаром. В связи с этим известны три вида консигнации:

• возвратная;

• безвозвратная;

• частично возвратная.

При возвратной консигнации консигнатор по истечении срока консигнации перестает работать с непроданным товаром. Решение вопроса о дальнейшей судьбе товара полностью возлагается на консигнанта. Последний вправе возвратить товар в свою страну либо попытаться реализовать его в какой-либо третьей стране.

По безвозвратной консигнации нереализованный товар не возвра­щается консигнанту; этот товар должен быть куплен самим консигнатором.

Наконец, частично возвратная консигнация означает, что по согласованию сторон нереализованный товар частично приобретается кон­сигнатором, а с другой частью товара поступают как в случае возврат­ной консигнации.

Использование договоров консигнации позволяет расширить возможности экспорта труднореализуемых товаров. В прошлом отечественные внешнеторговые организации практиковали заключение договоров консигнации с целью реализации на внешнем рынке машино-технических изделий и некоторых других товаров. В современных условиях российские импортеры могли бы активнее предлагать ино­странным контрагентам свои услуги по реализации ввозимых в Россию товаров на условиях консигнации.

• Договор поручения

По договору поручения одна сторона доверитель (принципал) поручает дру­гой стороне — поверенному (коммерческому представителю) за опре­деленное вознаграждение совершать те или иные действия в интересах - первой стороны, в том числе заключать отдельные сделки от имени и за счет доверителя. Объем прав и обязанностей, передаваемых доверителем поверенному, может существенно варьироваться. Обычно довери­тель все же сохраняет за собой большой объем прав и обязанностей включая права и обязанности по сделке, совершенной поверенным. Таким образом, доверитель несет немалый коммерческий риск.

Поверенный обязан исполнять поручение доверителя в соответст­вии с указаниями последнего. Указания доверителя должны быть кон­кретными и правомерными. Вместе с тем поверенный при некоторых обстоятельствах вправе отступить от указаний доверителя. Такая ситуация может возникнуть, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах доверителя, например, поверенный не может предварительно запросить доверителя или не получает в разумный срок ответ на запрос. О допущенных отступлениях поверенный обязан уведомить доверителя, как только это становится возможным.

В обязанности доверителя входит выдача поверенному доверенности на совершение юридических действий, предусмотренных догово­ром поручения, обеспечение поверенного средствами, необходимыми для исполнения поручения, или возмещение их, выплата поверенному награждения (если договор поручения является возмездным).

Поверенный обязан по требованию доверителя сообщать все сведения о ходе исполнения поручения, представлять отчет и оправда­тельные документы, по исполнении поручения или при прекращении договора возвратить доверителю доверенность, срок действия которой истек.

Договор поручения может быть прекращен в связи с отменой пору­чения доверителем или отказом поверенного.

• Договор коммерческой концессии (франчайзинг)

В последние годы получило все большее распространение, такой вид концессии (франчайзинг) распространение еще один вид посред­нических соглашений — договор коммер­ческой концессии, или франчайзинг (англ. franchising). По этому договору одна сторона — франчайзер, правообладатель (англ. franchiser) предоставляет другой стороне — франчайзи, пользователю (англ. franchisy) за воз­награждение целый комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе права на использование фирменного наи­менования (коммерческого обозначения), товарного знака, знака обслу­живания, на получение коммерческой информации (ноу-хау, патентные права) и т.д. В расширительном плане это означает использование дело­вой репутации и коммерческого опыта правообладателя.

Договоры коммерческой концессии могут предусматривать реализацию товаров (оказание услуг, выполнение работ), поставляемых правообладателем либо производимых пользователем. Широкое примене­ние коммерческая концессия нашла в сфере услуг (туризм, обществен­ное питание, прачечные, авторемонт, обслуживание бытовой техники). Пользователь получает достаточную самостоятельность в своей предпринимательской деятельности, но его деятельность в отношениях с по­требителями осуществляется под контролем правообладателя.

По договору коммерческой концессии правообладатель передает пользователю техническую и коммерческую документацию, иную не­обходимую информацию, инструктирует пользователя и его работни­ков по вопросам, связанным с осуществлением прав, предоставляемых по договору, оказывает пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая обучение и повышение квалифика­ции работников, контролирует качество товаров (работ, услуг), произ­водимых (выполняемых, оказываемых) пользователем. По существу, правообладатель стремится контролировать сбытовой процесс на всех стадиях, в том числе качество исходных материалов, применяемых пользователем, технологию его производственной коммерческой де­ятельности, финансирование затрат, подготовку и работу персонала, отслеживать мнение потребителей о деятельности пользователя и т.д.

Правообладатель несет субсидиарную (дополнительную) ответст­венность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответ­ствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.

Пользователь обязан обеспечить соответствие качества произво­димых им по договору товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг) качеству аналогичных товаров (работ, услуг) правообладателя, соблюдать инструкции и указания правообладателя, в том числе относительно внешнего и внутреннего оформления коммерческих поме­щений, используемых при осуществлении полученных прав, оказы­вать покупателям (заказчикам) дополнительные услуги, аналогичные тем, которые оказывает правообладатель, информировать покупате­лей (заказчиков) о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Пользователь также обязуется не разглашать секреты произ­водства и другую конфиденциальную коммерческую информацию, полученную от правообладателя.

Вознаграждение по договору коммерческой концессии пользова­тель выплачивает правообладателю в форме фиксированных разовых платежей (паушальные) или периодических платежей (роялти) либо путем отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров или в иной форме по согласованию между сторонами договора. Основные формы платежа во многом совпадают с условиями лицензионных договоров.

Договор коммерческой концессии подлежит государственной реги­страции. В России таким государственным органом является Роспатент.

Такие договоры могут представлять особый интерес для иностранных фирм, стремящихся продвигать свою продукцию на российский рынок, не затрачивая средства на создание филиала или совместного предприятия. Право­обладатель при этом интенсивно рекламирует на данном рынке свою фирму, производимые товары (услуги), добивается признания своей продукции. Франчайзинг товаров и услуг используют такие известные фирмы, как «Xe­rox», «MacDonalds», «Coca-Cola», «Ford», «Hilton».

Вместе с тем правообладатель подвергается серьезному риску в случае недоб­росовестных действий пользователя, несоблюдения им предусмотренной техно­логии, устоявшихся коммерческих приемов предоставления услуг. Поэтому известные компании весьма осторожно подходят к продаже прав на, использование своего фирменного наименования и товарного знака. Обычно сначала они организуют сбыт на условиях дистрибьюторского договора против банковских гаран­тий и авансовых платежей без предоставления права использовать свое фирмен­ное наименование.

Убедившись в добросовестности и надежности контрагента, иностранная фирма постепенно передает российскому персоналу свой коммерческий опыт и знания, может создавать консигнационные склады, предоставлять льготные товарные кредиты, финансировать расширение объемов продаж и соглашает­ся перейти к условиям договора франчайзинга.

В тех случаях, когда солидный франчайзер намерен свести до ми­нимума риск ненадлежащего использования его фирменного наиме­нования и товарного знака, он создает за рубежом собственную (или с необходимой долей его участия) сбытовую компанию, действующую в качестве франчайзи с правом использования товарного знака и ноу-хау материнской компании.

Подытоживая общую характеристику договора коммерческой концессии, отметим, что этот договор по многим коммерческим условиям относится к группе посреднических соглашений и одновременно близок к лицензионным соглашениям в отношении предмета договора, прав и обязанностей сторон. Кроме того, франчайзинг становится эф­фективным способом кооперации по сбыту товаров и услуг.

• Международные соглашения по договорам коммерческого представительства

В области международного коммерческого представительства приняты следующие конвенции:

• Конвенция «О представительстве в международной купле-продаже товаров» (Женева, 1983), дополняю­щая Конвенцию «О договорах международной купли-продажи това­ров» (Вена, 1980);

• Конвенция «О праве, применимом к договорам о представитель­стве и к договорам с посредниками» (Гаага, 1978).

Среди документов, разработанных Международной торговой па­латой (МТП), имеются следующие:

• Типовой коммерческий агентский контракт (Публикация МТП № 469);

• Типовой дистрибьюторский контракт, монопольный импортер —дистрибьютор (Публикация МТП № 518);

• Руководства по заключению указанных контрактов (Публика­ции МТП № 411, 441).

Разумное использование различных видов посредников способствует расширению сбыта отечественной продукции на внешних рынках, повышению оперативности, улучшению условий реализации товара, получению более полной информации о рынке и в конечном итоге может привести к снижению экспортных издержек.

Полезным бывает использование посредников и при импортных операциях, чтобы расширить ассортимент ввозимых товаров, получить товары лучшего качества, с более выгодными сроками поставки и условиями платежа, а также возможные дополнительные услуги, которые сам товаропроизводитель по тем иди иным причинам предоставить не может.

При осуществлении операций на зарубежных товарных биржах иаукционах практически невозможно обойтись без услуг посредников.