Онтология права. Эмпирико-позитивистский подход

 

Представители эмпирико-позитивистского подхода смотрят на мир с обратной стороны. Для них бытие права есть конкретика его явленности в обществе. Представители этого течения были твердо убеждены в том, что привнесение сущностей высшего порядка в рассуждения о праве лишь затемняет суть предмета и затрудняет его анализ. Быть для права значит позитивно, положительно наличествовать в обществе в виде системы норм. В этой связи право не раскрывает свою извечную сущность в конкретном обществе, а создается, творится в этом обществе, самим обществом или законодателем. Отсюда нет вечного и неизменного права вообще, а есть право различных обществ, исторически конкретное право. В этом случае оказывалась невозможной любая критика права от лица трансцендентных идеальных сущностей, таких как, скажем, справедливость. Любая метафизика должна быть устранена, и исследователю надлежит сосредоточиться на праве, как оно есть.

Основным вопросом в этом случае становится вопрос о правовой норме – форме позитивного бытия права. В этом отношении можно выделить социологическое прочтение нормы права, чисто правовое прочтение (чистый позитивизм) и психологическую трактовку нормы права.

Ряд исследователей считает Е. Эрлиха (1862-1922) создателем зарубежной социологической юриспруденции. Эрлих полагал, что право независимо от государственной воли получает свое реальное выражение в общественных отношениях, складывающихся между индивидами в процессе их общения друг с другом, и выступает в качестве правоотношений, «живого» права. Эрлих ставит во главу угла «факты права», «факты жизни» – практику, отношения собственности, предпринимательскую деятельность, хозяйственную жизнь, повседневные договоры, сделки, завещания. Право – внутренний порядок человеческих союзов: государства, семьи, корпорации, товарищества. Общественные отношения выкристаллизовываются в определенные фактические нормы. Общественный порядок устанавливается именно благодаря им. Такие фактические действующие нормы или совокупность упорядоченных фактических общественных отношений, господствующих в определенных социальных союзах, без каких-либо официальных словесных или письменных формулировок есть правовые нормы в собственном смысле. Эрлих выделяет преимущества не государственного, а общественного фактора в праве. Правовое положение – не только результат, а рычаг, общественного развития, средство оформления интересов. Право порождается не только законом, но и общественной самодеятельностью. «Соответствующий общественный порядок есть произведение крупных общественных сил. Он сопровождается и обуздывается государством и его правом, но не может быть им подавлен или уничтожен».[62] Свою цель Эрлих видит в обосновании свободы функционирования «живого права», правил поведения, ежеминутно создаваемых людьми в процессе их общения. Выкристаллизовываемый в процессе общественной жизни, самодейственный, никем в отдельности не предписанный, однако постоянно отвечающий запросам жизни, «живой» правопорядок – настоящий регулятор общественных отношений, определяющий развитие положительного права и права юристов. Закрепляя общественные отношения через судебные решения, «живое право» воплощается в словесную форму, находит государственное признание и становится стабильным. На высшей ступени развития (перед воплощением в правовое положение) «живое право» является общественным правом, представляя собой фактический определитель порядка общества и право общественной деятельности. Исходя из этого, Эрлих провозглашает принцип «свободного нахождения права» как единственно правильный метод применения права. «Живое право» без государственного вмешательства – действующая сила, основа порядка, форма жизни. В конечном итоге всю свою теорию Эрлих предназначил для борьбы с «мертвыми параграфами», «абстракциями» и «юридическими конструкциями».

Р. Иеринг (1818-1892) сформулировал концепцию здравого интереса людей, выраженного и обеспеченного правом. Право он определял как выражение всеобщих интересов. Считая государство силой, необходимой для охраны интересов общества против эгоистических интересов индивида, Р.Ф. Иеринг выступал за сильную государственную власть, правда, ограниченную правом. Право, как писал Иеринг, есть разумно понятая политика власти.

Иеринг, как и Эрлих, выступал во многом в роли застрельщика широкого социологического подхода к трактовке права. Он отрицал безусловное господство правовой нормы, разоблачая ее «беспечность в отношении применения к жизни норм, полученных путем абстрактного создания понятий и выводов».[63] Высшим благом для общества, считал Иеринг, является определенность, устойчивость права, но также и его подвижность. Суд не «слуга устойчивости права». Исключительную важность своей миссии суд должен сам осознавать, а не добровольно ограничивать себя. Иеринг выступал не против строгой системы юридических понятий как необходимого средства научного мышления, а против «шахматной игры параграфами», «особого вида логического одурачивания». Дедукцию, идущую от текста нормы, следовало заменить индукцией, основанной на социальных данных, интуитивном чувстве справедливости.

Р. Паунд (1870-1964) - крупнейший юрист своего времени, один из представителей социологического подхода к праву, чей вклад в понимание права Ж. Карбонье назвал самым оригинальным вкладом социологической юриспруденции.[64] В своей трактовке права Р. Паунд во многом опирался и развивал идеи Иеринга и Эрлиха. В философском отношении фундамент его построений образовывала философия прагматизма.

Паунд исходил из неотъемлемости социального контроля в бытии общества. При этом он отдавал себе отчет в том, что в разные эпохи главенствовали те или иные инструменты этого контроля. Так, в Средние века преобладала мораль и религия, а в современном мире на эту роль претендует право. Социальный контроль права становится функцией государства. Право как способ социального контроля выражается в постоянном воздействии политической власти на поведение членов общества.

С этих позиций право становилось «социальной инженерией» - средством или орудием устройства личной, общественной и государственной жизни. Эти «инструменталистские» рамки вполне соответствовали духу прагматической философии. Право становилось инструментом для достижения различного рода результатов, формирования компромиссов и гармонии интересов. Основная функция права, по Паунду, заключалась в достижении наиболее полной безопасности и эффективности всех человеческих запросов с помощью правоприменителей, «социальных инженеров» и руководящих правил, принципов, концепций, стандартов, доктрин, методов профессионального мышления и искусства. «Подобно формулам инженера, - писал Р. Паунд, - оно представляет собой опыт, научно сформулированный опыт, и логически развитые формулы; но также изобретательный навык создания новых способов, формулировок требований посредством разработанной методики».[65]

Таким образом, право оказывалось несводимым только к системе норм. Паунд различает в праве три аспекта: право как правопорядок – режим установленных отношений и упорядоченной активности, поддерживаемый систематическим применением силы политически организованного общества; право как совокупность юридических предписаний, нормативных материалов в данном политически организованном сообществе; право как процесс отправления правосудия – деятельность судебных и административных органов. Однако же преимущественно Р. Паунд продолжал понимать под правом правопорядок, в трактовке которого американский юрист и философ продолжает стоять на позиции прагматизма. Под правопорядком Паунд понимал процесс регулирования перекрещивающихся претензий и заключения компромисса между сталкивающимися требованиями и желаниями.

В конечном итоге прагматическая тенденция подчинения всего принципу полезности составляет главную тему трактовки права у Паунда. «Судебная, административная, законодательная и юридическая деятельности, насколько они направлены на регулирование отношений, компромисс перекрещивающихся претензий, обеспечение интересов с помощью фиксации границ, в пределах которых каждый надежно защищен, открытие способов, посредством которых большее количество претензий, требований могут быть удовлетворены меньшими жертвами, настолько в совокупности составляют правопорядок».[66]

Тот факт, что право выступает в качестве ведущего общественного регулятора не мог не вызвать к жизни попытки его чисто социологической интерпретации. Пионерами подобного подхода вполне обосновано можно признать Э.Дюркгейма и М.Вебера.

Исходным положением социологии права Э. Дюркгейма (1858-1917) является его интерпретация права видом социальных фактов. Это означает, что право характеризуется вещным качеством. Право с социологической точки зрения – социальная вещь.

Вещность права выражается в том, что оно, во-первых, имеет свое вещно-наблюдаемое воплощение во внешних формах – кодексах, нормативных актах, текстах законов, подобно тому, как различные стороны жизни общества «записаны» в материалах статистики, представлены в различных исторических памятниках, произведениях искусства, моде. Во-вторых, социологическое постижение права ориентировано на познание вещных аспектов права, исходя из наблюдаемых о «действующем праве» данных, а не идею права. В-третьих, праву, как никакому другому социальному феномену, присущи признаки социальных фактов – надиндивидуальность и принудительность. Наконец, в-четвертых, одна из особенностей права как социального факта означает понимание права социальным институтом. В общем, плане право как общественный институт возникло и функционирует, отмечал французский социолог, в ответ на социальную потребность в регулировании и разрешении конфликтов, которые в противном случае принимали бы крайне острые, разрушительные для общества формы. В конечном итоге, понятое таким образом, право становится универсальной формой организации человеческого общества. «Действительно, - пишет мыслитель, - социальная жизнь повсюду, где она существует, неизбежно стремится принять определенную форму и организоваться, и право – не что иное, как сама эта форма организации в ее наиболее устойчивом и точном выражении».[67]

Важнейшим следствием понимания права как социального факта явилась разработанная Э. Дюркгеймом методология изучения общества через призму права. По Дюркгейму, в социальных исследованиях и правовой социологии право как устойчивое, вещное образование социума вполне объективно следует рассматривать в качестве объективного основания, меры научного познания общества. Социальная солидарность и юридические системы проходят связанные между собой этапы развития, что позволяет использовать «эволюционное древо» права в целях изучения форм солидарности. Дюркгейм писал: «Жизнь общества не может распространяться до какой-нибудь точки без того, чтоб юридическая жизнь не достигла того же пункта. Значит, мы можем быть уверены, что найдем отраженными в праве все существенные разновидности социальной солидарности».[68]

Несколько с другим уклоном дает социальную интерпретацию права М. Вебер (1864-1920). Он подчеркивал различие юридической и социологической трактовок права. Немецкий философ считал, что в первом случае ставится вопрос о том, каким должен быть идеал права. Речь идет о нормативном смысле логически непротиворечиво заключенном в языковых формулировках правовой нормы. Социологический же подход обращен к тому, что фактически происходит внутри сообщества в виду возможности того, что люди, участвующие в деятельности сообщества, и среди них в особенности те, кому принадлежит социально значимая мера фактического влияния на деятельность сообщества, исходя из своих субъективных убеждений, считают определенные порядки и нормы обязательными и практически осуществляют их, то есть руководствуются ими в своих практических действиях.

Раскрыв содержание эмпирической значимости порядка, М. Вебер выделил познавательную область социологии права, изучающей, прежде всего: субъективный смысл юридических институций у различных категорий граждан и многообразие их субъективно значимых ориентаций по отношению к максимам легального порядка; масштаб распространения в обществе представлений, ориентированных на правовые нормы, институты; условия, факторы, способствующие формированию правопослушного поведения; черты эмпирического правопорядка; соотношение юридически нормативного порядка и эмпирического порядка.

Юридический позитивизм, представляет собой своеобразный синтез догматической юриспруденции, юридической лингвистики и позитивистской философии. Он получил очень яркое оформление в аналитической школе права, которая считается своего рода философским аналогом догматической юриспруденции. Задачи догматической юриспруденции определяются потребностями повседневной юридической практики, в рамках которой восприятие права как упорядоченной системы законов и отраслей права представляется вполне достаточным. Поскольку же закон воспринимается как словесное выражение мысли законодателя, а в совокупности законов должна иметься своя внутренняя логическая связь, постольку задача юристов состоит в том, чтобы содействовать избавлению системы от противоречий и позаботиться о более совершенном словесном и смысловом выражении юридических текстов.

Кредо этого направления сформулировал его крупнейший представитель Г. Кельзен (1881-1973). «Юриспруденция, - писал он, совершенно некритически «расширилась» за счет психологии и социологии, этики и политической теории. Такое расширение можно объяснить тем, что эти науки имеют дело с предметами, которые, несомненно, тесно связаны с правом. И если чистое учение о праве желает отграничить познание права от смежных дисциплин, то вовсе не потому, что он не замечает или даже отрицает эту связь, но потому, что оно должно избежать методологического синкретизма, который затемняет сущность правоведения и смазывает границы, предназначенные ему природой его предмета».[69]

Благодаря основным принципам логического позитивизма кельзеновское «чистое учение о праве» получило свою специфику, отличающую его от классического позитивизма, который исходил из того, что общая теория права должна описывать все существующие законы в их эмпирической данности, будучи тем самым сходной со сравнительным правоведением. Для логико-позитивистской теории права эмпирические различия не имеют существенного значения, поскольку такая теория призвана создать логическую конструкцию, объясняющую любой законопорядок единым источником действительности закона. Основная цель кельзеновского учения – создать логически непротиворечивую теорию закона, объясняющую закон из «самого себя», поскольку право мыслится как самодостаточный феномен должного, который нельзя объяснять государственным законотворчеством или содержанием объективных общественных отношений.

В этом случае действительность нормы каждого уровня проистекает из действительности нормы более высокого уровня. Так возникает иерархическая конструкция правопорядка. Вершает эту лестницу гипотетическая основная норма, которая мыслится Кельзеном в качестве общего источника единства и действительности всех норм. Основная норма никем не установлена и не зафиксирована в юридических текстах. Это лишь «трансцендентально-логический постулат» или условие теоретического познания и осмысления всей иерархической системы норм, поэтому основная норма не имеет никакого ценностного или социологического смысла. Она лишь повелевает подчиниться конкретной конституции и созданному в соответствии с ней принудительному порядку. При этом, полагал Кельзен, «не имеет значения содержание самой конституции или созданного на ее основе государственного правопорядка: неважно, справедливый он или нет, обеспечивает ли он состояние относительного мира в рамках конструируемого им сообщества или нет. При постулировании основной нормы не утверждается никаких ценностей, внеположенных позитивному праву».[70] Основная норма, предшествующая конституции, гласит: «Должно вести себя так, как предписывает конституция».

Отказ от этики и социологии в учении Кельзена есть плата за саму возможность рационально рассуждать о праве, а не довольствоваться его метафорой, почерпнутой из естественно-правовых концепций. В полном соответствии с доктриной логического позитивизма нормы закона для Кельзена суть единственные критерии оценки, и никакие моральные критерии здесь не допускаются. «Норма права не может быть «хорошей» или «дурной»; она либо обладает действительностью, то есть соответствует «норме права» более высокого ранга, либо вообще не существует как норма права». В конечном итоге сама справедливость предстает у Кельзена делом выбора человека.

Еще одной позитивистской теорией в области права является теория правил Х.Л.А. Харта (1907-1972). Харт рассматривает общество по аналогии с примитивными сообществами, структура которых основывается на первичных правилах исполнения обязанностей. Эти правила содержат ограничения на свободное использование силы, не поощряют воровства и обмана. В таком обществе существует напряженность между теми, кто соблюдает правила и теми, кто их отвергает. Последние должны составлять меньшинство, поскольку иначе общество не могло бы выжить.

Такая простая форма социального контроля, указывает Харт, страдает тремя недостатками:

1) неопределенностью социальной структуры;

2) статистическим характером правил;

3) неэффективностью и расплывчатостью характера социального давления, обеспечивающего выполнение правил.

Исправление этих недостатков достигается добавлением к первичным правилам трех вторичных:

1) правило признания;

2) правило изменения;

3) правило правосудия.

Неопределенность социальной структуры преодолевается правилом признания, благодаря которому правила поведения в обществе признаются имеющими обязательный характер. Статический характер правил исправляется введением правила изменения, которое разрешает определенному человеку или группе лиц вводить новые первичные правила жизни сообщества. И, наконец, неэффективность и расплывчатый характер социального давления преодолевается правилами правосудия, которые позволяют отдельным лицам принимать властные решения по поводу нарушения первичных правил в конкретных ситуациях.

Таким образом, первичные правила налагают обязанности, а вторичные наделяют властью. Суть правовой системы, считает Харт, заключается в соединении первичных правил, устанавливающих обязанности, с вторичными правилами признания, изменения и правосудия.

Психологическая трактовка сущности правовой нормы была разработана Л.И. Петражицким (1868-1931). Согласно ей право есть психологический фактор общественной жизни, этические переживания, эмоции, связанные с притязаниями. «Наши права – суть закрепленные за нами, принадлежащие нам как наш актив, долги других лиц». Петражицкий выделял право официальное (связанное с государством и его органами) и неофициальное право, действующее в рамках той или иной социальной группы или организации. Всего Петражицкий насчитывал 15 основных видов права. Среди основных он выделял право позитивное, основанное на законах и обычаях (внешне оформленное) и право интуитивное (право каждого индивида). При этом в политическом смысле интуитивное право становилось критерием права официального.