Виды способов обеспечения исполнения обязательств.
Понятие способов обеспечения исполнения обязательств.
Принудительный порядок выполнения обязательств.
Страхование валютных рисков.
Условия контракта, обеспечивающие исполнение обязательств сделок.
Факторинг и форфейтинг.
Виды способов обеспечения исполнения обязательств.
Понятие способов обеспечения исполнения обязательств.
Под способами обеспечения исполнения обязательств понимается конкретный источник погашения имеющегося долга и юридическое оформление права кредитора на его использование.
Обеспечение исполнения обязательств предусмотрено правом многих зарубежных стран (Великобритании, США, Франции, ФРГ, Швейцарии и др.), различными международными конвенциями и договорами (например, Унифицированными правилами по договорным гарантиям). В Республике Беларусь этот вопрос оговорен в Гражданском кодексе (ст. 310). При выборе способа обеспечения исполнения обязательств важно предусмотреть, право какой страны будет применяться для разрешения разногласий, что следует из особенностей сделки (место заключения договора, его форма, стороны и др.). Необходимо иметь в виду, что некоторые способы обеспечения обязательств сделок регулируются правом той страны, в которой они оформляются.
Наибольшее распространение в международной коммерческой практике получили следующие способы обеспечения исполнения обязательств:
1. неустойка;
2. залог;
3. поручительство;
4. гарантия;
5. страхование риска непогашения кредита;
6. уступка права требования и перевод долга;
7. факторинг и форфейтинг;
8. оговорки в контрактах о резервировании права собственности, задатке и авансе, форме расчета;
9. страхование валютных рисков;
10. принудительный порядок выполнения обязательств.
Исполнение обязательства согласно ГК Республики Беларусь может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, задатком, банковской гарантией и другими способами, предусмотренными законодательством или договором.
1. Неустойка
Неустойка (штраф, пеня) – это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (например, при просрочке исполнения).
Неустойка может быть установлена как в процентном отношении к сумме обязательств, так и в твердой сумме. Так, пеня начисляется по дням или неделям: например, 1 % просроченного платежа за каждый день просрочки поставки (платежа).
Соглашение о неустойке должно оформляться письменно, устное не имеет силы.
При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств возникает вопрос о соотношении неустойки и убытков. Законом или договором предусматриваются следующие случаи:
1. взыскивается только неустойка, но не убытки;
2. убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки;
3. по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.
Уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения договора.
Неустойка может быть нормативной, договорной, зачетной (кумулятивной), исключительной и альтернативной.
Нормативная неустойка – это неустойка, предусмотренная законом или подзаконным актом. Она отличается от договорной, которая определяется сторонами договора.
Зачетная неустойка (кумулятивная) предусматривает зачет убытков в сумму неустойки и право требования исполнения договора. Сумма подлежащей взысканию неустойки компенсирует убытки полностью или частично.
При исключительной неустойке взыскивается штраф или пеня, а убытки не возмещаются.
Альтернативной неустойка признается тогда, когда потерпевшая от нарушения договора сторона вправе выбирать между возмещением ущерба и взысканием неустойки.
В правовых системах большинства зарубежных стран неустойка носит альтернативный характер. Однако если она установлена на случай ненадлежащего исполнения обязательств (например, при просрочке поставки), а не на случай полного их неисполнения, то является кумулятивной.
2. Залог.
Залог – это способ обеспечения исполнения обязательств, по которому кредитор (залогодержатель) имеет право получить удовлетворение своего требования из стоимости заложенного имущества в случае невыполнения должником (залогодателем) обеспеченного залогом обязательства.
Предметом залога может быть любое имущество: предприятие, здание, сооружение, оборудование, ценные бумаги, денежные средства и другое, а также имущественные права, земельный участок.
В соответствии с Гражданским кодексом Республики Беларусь, предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного его жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 317).
Залог движимого имущества может осуществляться как с передачей имущества во владение залогодержателя или третьего лица, так и без такой передачи и выдачи кредитору соответствующего документа о переуступке права на заложенную вещь.
Залог недвижимого имущества (зданий, сооружений, оборудования, земли) в форме ипотеки означает, что недвижимое имущество считается обеспечением долга, но при этом оно не передается во владение кредитору и собственник имущества имеет право пользования им.
Ипотечный залог неделим, закладная оформляется на всю заложенную недвижимость, даже если должник освобожден от уплаты части долга.
В Республике Беларусь предусмотрены следующие виды залога:
1. залог без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю (ст. 319 ГК);
2. ипотека – залог земли и недвижимого имущества, непосредственно связанного с землей (ст. 321 ГК);
3. залог товара в обороте, при котором предметом залога являются товары определенной стоимости, включая сырье, полуфабрикаты, комплектующие изделия и готовую продукцию. Залогодатель имеет право заменить предмет залога, но общая стоимость товаров не должна быть меньше, чем определенная в договоре о залоге. Залог товаров может осуществляться путем передачи залогодержателю товаросопроводительных документов;
4. залог вещей в ломбарде – вид залога, по условиям которого от граждан принимается движимое имущество, предназначенное для личного, семейного или домашнего использования, специализированными организациями, осуществляющими обеспечение краткосрочных кредитов в качестве предпринимательской деятельности, – ломбардами, имеющими соответствующую лицензию. При этом ломбард не в праве пользоваться и распоряжаться заложенными вещами;
5. залог имущественных прав и ценных бумаг предполагает определение их стоимости соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами, нормативно-правовыми документами. По договоренности сторон заложенные ценные бумаги могут быть переданы залогодержателю либо в депозит нотариуса.
3. Удержание.
Удержание – это способ обеспечения исполнения обязательств, предполагающий, что кредитор, у которого находится пещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному им, вправе удерживать ее до тех пор, пока кредитор не оплатит эту вещь или не возместит кредитору связанных с ней издержек.
4. Поручительство.
По договору поручительства поручитель несет обязанность перед кредитором другого лица отвечать за исполнение должником его обязательства полностью или частично.
Различают простое и солидарное поручительство.
При простом поручительстве поручитель в случае предъявления к нему требования кредитора имеет право требовать, чтобы кредитор первоначально обратился за взысканием долга к главному должнику, а затем, при невозможности такого взыскания, – к поручителю.
При солидарном поручительстве в случае неисполнения обязательства должника кредитор вправе требовать его исполнения непосредственно у поручителя или у поручителя и должника одновременно.
К поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора. Каждый поручитель имеет право обратного требования к должнику в размере суммы, уплаченной данным поручителем.
Основным видом поручительства, которое применяется в мировой коммерческой практике, является гарантия. Выделяют следующие виды гарантий:
1. Банковская гарантия представляет собой поручительство банка, принимаемое по отношению к какому-либо лицу (бенефициару) по поручению другого лица (принципала) в обеспечение выполнения последним своих обязательств.
Банковские гарантии бывают безусловными и условными.
Безусловная гарантия предполагает, что поручитель выполняет свои обязательства перед бенефициаром по его первому простому требованию, даже если оно ничем не обусловлено и не подтверждено предоставлением дополнительных документов.
Реализация условной гарантии зависит от выполнения бенефициаром определенных более или менее выгодных для него условий, таких как:
1. указание причины заявления своего требования по гарантии;
2. приложение к требованию на платеж в счет гарантии документов (транспортных, страховых и др.), подтверждающих выполнение бенефициаром его обязательств по контракту. Гарантии, предполагающие предоставление комплекта отгрузочных документов, называются документарными;
3. подтверждение им своего требования в счет гарантии специальным документом полномочного третьего лица (например, торгово-промышленной палаты или арбитража), свидетельствующим о невыполнении принципалом своих обязательств.
Гарантии могут быть также отзывными и безотзывными. Безотзывная гарантия, в отличие от отзывной, представляет собой твердое обязательство банка-гаранта и не может быть изменена или аннулирована без согласия бенефициара или его банка.
Различают также платежные и договорные (контрактные)гарантии.
Платежные гарантии выставляются в обеспечение платежных обязательств покупателей по отношению к кредиторам. Они выдаются чаще всего при выполнении расчетов по коммерческомукредиту на полную сумму кредитной части сделки и на весь срок погашения кредита. Как правило, они являются безусловными.
К договорным (контрактным) относятся гарантии возврата аванса, надлежащего исполнения контракта, а также тендерные.
2. Фирменная гарантия считается достаточно надежным способом обеспечения платежа. Она выдается солидными фирмами, имеющими хорошую, стабильную финансовую репутацию, и в дальнейшем подтверждается банком.
3. Личная гарантия оформляется как поручительство конкретного лица, имеющего солидное имущество или крупный счет в банке и хорошо известного в деловых кругах.
4. Правительственная гарантия является особым видом поручительства и обеспечивает погашение кредитов, предоставленных государству на основе межправительственных кредитных соглашений. Такая гарантия выдается от имени правительства страны.
5. Уступка требования и перевод долга.
Уступка требования кредитора другому лицу подразумевает, что к приобретателю требования переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства. Данный способ обеспечения выполнения обязательств предусмотрен статьями 353–363 ГК Республики Беларусь.
Кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования. При этом первоначальный кредитор отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение данного требования должником, за исключением случаев, когда первый выступает поручителем должника перед новым кредитором.
Если должник не был поставлен в известность о состоявшейся уступке требования и исполнил свое обязательство первоначальному кредитору, то считается, что он выполнил его надлежащему кредитору. При получении уведомления об уступке требования должник вправе выдвигать все возражения против требования нового кредитора, которые имел против первоначального кредитора.
В законодательстве некоторых стран (Германии, США, Великобритании и др.) уступка требования трактуется как цессия и означает договор, по которому кредитор (цедент) передает свое право требования к должнику третьему лицу (цессионарию). Значительная часть операций такого рода реализуется с помощью передачи ценных бумаг (факторинг, форфейтинг). Цессия обычно связана с реализацией договоров купли-продажи. Для передачи права требования согласие должника не требуется, достаточно соглашения между цедентом и цессионарием. Для должника цессия становится действительной с момента уведомления его о том, что она состоялась, после чего он становится обязанным по отношению к новому кредитору; при этом должник может потребовать от цессионария выдачи ему документа о цессии.