Банковская гарантия

По общему правилу гарантия является безотзывной, т.е.она не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст.371 ГК РФ). Аналогичным образом , если иное не предусмотрено гарантией, принадлежащее бенефициару по данной гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу (ст.372 ГК РФ).

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в самой гарантии не предусмотрено иное (ст.373 ГК РФ). Законодательство не раскрывает, что понимается под термином «выдача» : дата ее направления или получения бенефициаром. Судебная практика исходит из того, что « гарантия считается выданной не с момента составления, а с момента направления или вручения ее бенефициару, то есть речь идет не просто о сообщении о согласии принять на себя определенные обязательства, а об осуществлении действий по передаче бенефициару письменного документа».

С моментом вступления банковской гарантии в силу тесно связан срок ее действия. Формально он урегулирован ст.373 И 378 ГК РФ.

Срок, на который выдана банковская гарантия является существенным условием гарантийного обязательства, при его отсутствии невыполнимо условие предъявления банковской гарантии и гарантийное обязательство, в силу ст.432 ГК РФ, считается не возникшим.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. При этом ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничивается уплатой вышеуказанной суммы, если в гарантии не указано иное ( ст.377 ГК РФ). Нарушения гаранта могут выражаться в задержке выплаты всей или части суммы, по гарантии, необоснованном отказы от выплаты и т.д. Поскольку обязательства гаранта носят денежный характер при просрочке в выплате суммы на него может быть возложена ответственность, предусмотренная ст.395 ГК РФ. Судебная практика по данному вопросу стабильна.

Согласно п.2 ст.369 ГК РФ за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Действующее законодательство не предусматривает обязанности сторон заключать договор о выдаче банковской гарантии. Более того. отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Вместе с тем в банковской практике такие договоры широко распространены и позволяют определять:

условия на которых выдаются банковские гарантии;

величину и порядок уплаты принципалом вознаграждения за выдачу банковской гарантии;

порядок удовлетворения предъявленного бенефициаром письменного требования о выплате сумм по банковской гарантии;

условия и объем ответственности принципала;

обеспечение исполнения принципалом своих обязательств перед гарантом по выплате вышеуказанного вознаграждения и возмещению в порядке регресса уплаченных гарантом бенефициаром денежных сумм.

При этом следует помнить, что обеспечение может быть установлено не в отношении самой банковской гарантии ( которая сама является собой способ обеспечения исполнения обязательств) , а только в отношении надлежащего исполнения обязательств принципала перед гарантом. Вытекающих из договора о выдаче банковской гарантии.\

Выплата денежных средств по банковской гарантии осуществляется гарантом на основании письменного требования бенефициара о ее уплате, которое должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать. В чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. в обеспечение которого выдана гарантия.

При получении вышеназванного требования гарант должен (ст.375 ГК РФ):

Без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами;

Рассмотреть требование бенефициара в разумный срок ;

Проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии;

В случае если заявленное требование и приложенные документы соответствуют условиям банковской гарантии, гарант осуществляет выплату денежных средств. Соглашением между гарантом и принципалом может быть предусмотрено право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии ( ст.379 ГК РФ)

В случае если заявленное требование и приложенные документы не соответствуют условиям банковской гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. Гарант вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требования.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается ( ст.378 ГК РФ):

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана банковская гарантия;

2) окончанием определенного гарантией срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Нормы ст.36-379 ГК РФ разработаны на основе Унифицированных правил для гарантий по первому требованию 1992г., опубликованных Международной торговой платой (№ 458) и позволяют применять банковскую гарантию только в случае невыполнения принципалом своих обязательств перед контрагентом.

В современной банковской практике применяются следующие виды банковских гарантий:

1) гарантии платежа. Применяется, как правило, в рамках договоров поставки и купли-продажи;

2) гарантия возврата аванса – связаны с фактом неисполнения (ненадлежащего исполнения)принципалом условий основного договора. Применяется для договоров, предусматривающих выплату аванса. В случае если после получения аванса принципал после получения аванса нарушил свои обязательства по поставке товара он обязан вернуть уплаченную бенефициаром сумму аванса. Ненадлежащее исполнение этой обязанности гарантирует кредитная организация.

3)тендерные (конкурсные) гарантии – обеспечивают надлежащее исполнение принципалом своих обязательств, вытекающих из проводимого тендера (конкурса). В силу такой гарантии банк-гарант обязуется выплатить определенную денежную сумму в случае. Если принципал отозвал или изменил свою конкурсную заявку в период проведения конкурса. Предоставил недостоверные сведения. Отказался подписать протокол о результатах конкурса либо договор и другую документацию в результате победы на соответствующем конкурсе (тендере).

4)банковские гарантии, выдаваемые в обеспечение уплаты таможенных платежей. Регулируются ст. 342-344 ГК РФ. Такие гарантии применяются, как правило, в случае отсрочки уплаты (освобождения от уплаты) таможенных платежей, предусмотренных соответствующим таможенным режимом и выдаются в пользу таможенных органов.

В соответствии со ст.342 ГК РФ таможенные органы в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей принимают банковские гарантии, выданные банками и иными кредитными организациями или страховыми организациями , включенными в Реестр банков и иных кредитных организаций, который ведет Федеральная таможенная служба (ФТС).

Для включения банка в Реестр он должен обратиться в ФТС России с заявлением, содержащим сведения. Подтверждающие условия включения в Реестр, с приложением учредительных документов. свидетельства о регистрации юридического лица и о регистрации кредитной организации ЦБ РФ, лицензии Банка России на осуществление банковских операций. Заверенной карточки с образцами подписей должностных лиц банка. Которым предоставлено право подписи на банковских гарантиях, документа, содержащего расчеты собственных средств на каждую отчетную дату в течение последнего календарного года. Балансового отчета на последнюю отчетную дату, отчета о прибылях и убытках на последнюю отчетную дату, справки о выполнении обязательных экономических нормативов и значения показателей для расчета на каждую отчетную дату в течение последнего календарного года, копии аудиторского заключения о достоверности бухгалтерской отчетности за прошедший год.

Выдача банками гарантий в порядке. установленном ст. 342 ГК РФ осуществляется только в пределах максимальной суммы всех одновременно действующих банковских гарантий, установленных Минфином России по согласованию с ФТС России.

5) Банковские гарантии в налоговой сфере

Статья 184 НК РФ устанавливает особенности освобождения от налогообложения при реализации подакцизных товаров за пределы территории РФ. Налогоплательщик освобождается от уплаты акциза при реализации произведенных им подакцизных товаров и (или) передаче подакцизных товаров, произведенных из давальческого сырья и помещенных под таможенный режим экспорта, за пределы территории РФ либо при ввозе подакцизных товаров в портовую особую экономическую зону при представлении в налоговый орган поручительства банка в соответствии со ст.74 НК РФ или банковской гарантии.

Такая гарантия должна предусматривать обязанность банка уплатить сумму акциза и соответствующие пени в случаях непредставления налогоплательщиком в порядке и сроки, установленные п.7 и 7 прим. Ст.198 НК РФ, документов, подтверждающих факт экспорта подакцизный товаров или ввоза в портовую особую экономическую зону подакцизных товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны и. неуплаты им акциза и (или )пеней. При отсутствии банковской гарантии налогоплательщик обязан уплатить акциз в порядке, предусмотренном для операций по реализации подчеты собственных средств на каждую отчетную дату в течение последнего календарного года. Балансового отчета на последнюю отчетную дату, отчета о прибылях и убытках на последнюю отчетную дату, справки о выполнении обязательных экономических нормативов и значения показателей для расчета на каждую отчетную дату в течение последнего календарного года, копии аудиторского заключения о достоверности бухгалтерской отчетности за прошедший год.

Выдача банками гарантий в порядке. установленном ст. 342 ГК РФ осуществляется только в пределах максимальной суммы всех одновременно действующих банковских гарантий, установленных Минфином России по согласованию с ФТС России.

5) Банковские гарантии в налоговой сфере

Статья 184 НК РФ устанавливает особенности освобождения от налогообложения при реализации подакцизных товаров за пределы территории РФ. Налогоплательщик освобождается от уплаты акциза при реализации произведенных им подакцизных товаров и (или) передаче подакцизных товаров, произведенных из давальческого сырья и помещенных под таможенный режим экспорта, за пределы территории РФ либо при ввозе подакцизных товаров в портовую особую экономическую зону при представлении в налоговый орган поручительства банка в соответствии со ст.74 НК РФ или банковской гарантии.

Такая гарантия должна предусматривать обязанность банка уплатить сумму акциза и соответствующие пени в случаях непредставления налогоплательщиком в порядке и сроки, установленные п.7 и 7 прим. Ст.198 НК РФ, документов, подтверждающих факт экспорта подакцизный товаров или ввоза в портовую особую экономическую зону подакцизных товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны и. неуплаты им акциза и (или )пеней. При отсутствии банковской гарантии налогоплательщик обязан уплатить акциз в порядке, предусмотренном для операций по реализации подакцизных товаров на территории РФ.

Список документов, подтверждающих экспорт товаров включает:

контракты налогоплательщика с контрагентом на поставку подакцизных товаров;

платежные документы и выписку банка, подтверждающие фактическое поступление выручки от реализации указанных товаров иностранному лицу на счет налогоплательщика в российском банке;

грузовые таможенные декларации с отметкой российского таможенного органа, осуществившего выпуск товара в таможенном режиме экспорта и российского таможенного органа в регионе деятельности которого находится пункт пропуска товара за пределы таможенной территории РФ;

копии транспортных или товаросопроводительных документов или иных документов с отметками российских пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы таможенной территории РФ, за исключением вывоза нефтепродуктов в таможенном режима экспорта через границу РФ.

Указанные документы представляются налогоплательщиком в налоговый орган по месту его регистрации в обязательном порядке в течение 180 дней со дня реализации указанных товаров.

Законодательством не урегулирован вопрос о том. за какой период должна быть оформлена гарантия.

Налоговые органы считают, что поручительство или банковская гарантия должны быть представлены налогоплательщиком в налоговые органы не позже крайнего срока уплаты налога в бюджет. Установленного ст.204 НК РФ и действовать до вынесения налоговым органом решения о правомерности освобождения от уплаты акциза, принятого на основании представленных документов, подтверждающих факт экспортной поставки.

Однако второе предписание налоговых органов о том, что гарантия должна действовать до момента вынесения налоговым органом решения уже успешно оспорено в суде.