Источники гражданского права

Тема 2. Источники права как форма регулирования гражданских отношений

1. Источники гражданского права:

1.1. Понятие и содержание термина «Гражданское законодательство»

1.2. Обычай

1.3. Договор

1.4. Решения судебных органов

2. Проблемы практики применения ГК Украины

3. Статья 6 ГК Украины

 

Литература

1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – М.: «Статут», 2001. – с.54

2. Віхров О. Щодо співвідношення Цивільного та Господарського кодексів України // Право України. – 2003. - №10. – с.

3. Проблемні питання у застосуванні Цивільного і Господарського кодексів України / Під редакцією Яреми А.Г., Ротаня В.Г. – К.: Реферат, 2005. – 336 с. // Еволюція цивільного законодавства: проблеми теорії і практики. Матеріали міжнародної науково-практичної конференції. 29 – 30 квітня 2004 р., м.Харків. – К.: Академія правових наук України, НДІ приватного права і підприємництва, НДІ інтелектуальної власності, Національна юридична академія ім. Ярослава Мудрого., 2004. – 908 с. (с.112 - 121)

4. Янкова Е.С. Новый Гражданский кодекс в системе права Украины //

 

Большой юридический словарь определяет источник права как «формы закрепления (внешнего выражения) правовых норм»[44]. С.А.Комаров к этому добавляет: «это совокупность способов формирования, своеобразного «документирования» государственной воли»[45]. Однако следует признать, что в науке нет единства взглядов в вопросе о том, что такое форма права.

В правовых системах выделяются такие основные виды источников права:

1. нормативные правовые акты – законы, подзаконные акты (законодательство);

2. нормативные договоры;

3. правовые обычаи;

4. судебные прецеденты.

Большой юридический словарь выделяет 2 значения термина «законодательство»: «1) – один из основных методов осуществления государством своих функций, заключающийся в издании органами гос. власти законов; 2) совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения в целом или один из видов общественных отношений (гражданское законодательство, уголовное законодательство и т.д.)…».

Как известно нормы права – это общеобязательные правила поведения, установленные или санкционированные государством и обеспеченные его государственной силой. Формой закрепления норм права называют нормативно-правовые акты и иные источники права.

Таким образом, можно говорить о законодательстве в широком и узком значении. В широком смысле в законодательство включаются все нормы права вне зависимости от вида источника права. В узком смысле под термином законодательство понимаются только нормы права, содержащиеся в одном виде источников права – в нормативно-правовых актах.

Если обратиться к ГК Украины, то в главу 1, которая названа «Гражданское законодательство», включены статьи, посвященные следующим источникам права:

1) акты гражданского законодательства(ст.4 «Акты гражданского законодательства»)

2) договор (ст.6 Акты гражданского законодательства и договор)

3) обычай

4) аналогия

5) международные договоры.

При изложении норм ст.4 ГК обращает на себя внимание структура статьи. В части 1 указанной статьи Конституция Украины названа «основой гражданского законодательства Украины». В ч.2 ст.4 ГК Украины назван «основным актом гражданского законодательства». Кроме того, актами гражданского законодательства - предусмотрено в ч.2 ст.4 ГК – являются также:

другие законы Украины, которые принимаются в соответствие с Конституцией Украины и этим Кодексом (далее - законы) (абз.2 ч.2 ст.4);

акты Президента в предусмотренных Конституцией случаях (ч.3);

постановления КМ Украины (ч.4);

акты других органов государственной власти Украины, органов власти АРК – в случаях и в пределах, установленных Конституцией Украины и законом (ч.5).

Изложенное позволяет сделать следующие выводы:

1). термин «законодательство» в ГК применен дважды. Вначале, термин «Гражданское законодательство» введен в название главы 1. Учитывая содержание главы 1 ГКУ и включенные в нее статьи, посвященные (1) нормативно-правовым актам (ст.4), (2) «договору» (ст.6), (3) обычаям (ст.7), аналогии (ст.) должен был бы следовать вывод о том, что они включаются в термин «гражданское законодательство». Однако в указанный перечень включены как собственно законодательство, охватывающее разные виды нормативно-правовых актов, которые выступают источником права в Украине и которому посвящены ст.4 «Акты гражданского законодательства», ст.5 «Действие актов гражданского законодательства во времени» и частично ст.6 «Акты гражданского законодательства и договор».

В то же время договор в отличие от нормативно-правовых актов, являясь правовым актом, не является источником права, т.к. он не обладает одной из главных квалифицирующих признаков – общеобязательностью. Договор выступает средством саморегулирования гражданских отношений, его относят к другой группе правовых актов - к индивидуальным правовым актам, в котором определены конкретные субъективные права и обязанности сторон договорного правоотношения. Обычай же по общему правилу не признается формой (источником права), он выступает формой социальных, а не правовых норм. Источником права является именно правовой обычай, который от обычая (обычной нормы) отличается наличием таких квалифицирующих признаков как общеобязательность и обеспеченность государственным принуждением, которые появляются в связи с санкционированием государством правила поведения, установленного обычаем.

Аналогия выступает не источником права, а средством разрешения споров при отсутствии норм права, которые определяют модель поведения субъектов.

Фактически в ст.ст.4-8 включены различные правовые средства, выполняющие роль регуляторов общественных отношений. Все это позволяет признать безосновательным, не соответствующим содержанию название главы 1 ГК «Гражданское законодательство».

Изложенное свидетельствует, что на самом деле термином «Гражданское законодательство» объединены как отдельные виды источников права такие как (1) нормативно-правовые акты и (2) международные договоры, так и обычаи, договоры, аналогии, которые с точки зрения теории права источниками права не выступают. В то же время они могут выполнять ту же самую функцию, что и источники права – выступать формой выражения установленных в них правил поведения. Но в отличие от норм права они, которые имеют общеобязательный характер для всех субъектов на территории определенного государства, они как и нормы права, содержащиеся в источниках права, являются социальными нормами и выступают регуляторами общественных отношений.

- не все нормы, регулирующие гражданские отношения, обладают признаками общеобязательного правилами поведения и обеспеченности государственным принуждением., а, значит, являются нормами права. В частности, эти признаки не свойственны договору, обычаю (за исключением правового обычая), аналогии.

Различно назначение таких правовых средств как «договор», «обычай», «аналогия». Если договор выступает правовым средством саморегулирования, индивидуальным актом, в котором стороны определяю свои субъективные права и обязанности, то обычай, аналогия в основном представляют интерес не на этапе возникновения правоотношения, а на этапе применения права при разрешении, например, споров, связанных с возникшими нарушениями субъективных прав и обязанностей.

Следует различать обычай и правовой обычай. Если обычаем определяется поведение субъектов в силу сложившихся , применяемых длительное время социальных норм поведения, то правовой обычай является источником права, внешним выражением норм права.

В Комментарии ГКУ под редакцией разработчиков ГКУ ведется речь о двух видах источников права: во-первых, об источниках позитивного права (с.3), во-вторых, об источниках естественного права. К первым отнесены действительно источники права, такие как нормативно-правовой акт и международный договор, а ко вторым – договор (ст.6 ГКУ), обычай (ст.7 ГКУ), национальные и международные судебные прецеденты, принципы права, в т.ч. общепризнанные нормы и принципы международного права (с.13).

Термин «закон» в ГК Украины применяется только в узком смысле слова как нормативно-правовой акт, принятый законодательным органом и имеющий высшую юридическую силу.

Однако даже в широком смысле слова термином «законодательство» должно охватываться лишь нормы права вне зависимости от вида источников права. И в этом смысле этим термином могут охватываться нормы права лишь (1) нормативно-правовых актов; (2) правовых обычаев; (3) международных договоров.

ДОГОВОР. (1) Слово «договор» с точки зрения филологии имеет разные значения. Многозначность термина «договор» признается большинством и в науке и, в частности, такими исследователями как О.С.Иоффе[46], Н.Д.Егоров[47]. О договоре можно говорить как (1) о юридическом документе, (2) о юридическом факте – соглашении, выступающим основанием возникновения гражданских правоотношений и (3) о самом правоотношении (обязательстве)[48]. При этом признается, что «это самостоятельные аспекты договора, различные стороны в его развитии»[49] и полагается, что «использование в различных вариантах термина «договор» никаких неудобств не влечет. Необходимо лишь иметь в виду, что речь идет об омонимах»[50].

Н.С.Кузнецова называет договор наряду с нормативно-правовым актом источником права[51]. Исходя из содержания норм ст.6 ГКУ стороны имеют право заключить договор, (1) даже если он не предусмотрен актами гражданского законодательства, но отвечает общим основам гражданского законодательства; (2) или предусмотрен актами гражданского законодательства, но не урегулированы отношения этими актами; (3) или же урегулирован, но «стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению», кроме случаев, когда «в этих актах прямо сказано об этом, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства вытекает из их содержания или из сути отношений между сторонами».

Видимо, учитывая то, что это обязательство должно быть формализовано, иначе оно не может быть доказано, в данном случае в ч.1 ст.6 ГК Украины следует понимать термин «договор» в значении формы закрепления установленных правил поведения. Такой формой следует признать договор как юридический документ. В то же время вряд ли такое же самое значение указанный термин имеет, если анализировать содержание положений части 3. Здесь термин «договор» может толковаться как в понимании юридического документа, подтверждающего факт возникновения прав и обязанностей у сторон, если в нем стороны воспользовались своим правом, предусмотренным ч.3 ст.6 ГК Украины и, отступив от положений гражданского законодательства, иным образом урегулировали свои отношения. В то же время в нормах, как ст.6 ГК Украины, так и действующего гражданского законодательства не содержится специального правила об оформлении в обязательной письменной форме достигнутого сторонами соглашения, в том числе если отношения сторон вообще не урегулированы актами гражданского законодательства или если стороны отступают от положений гражданского законодательства, соблюдая при этом установленные требования абз2 ч.3 ст.6 ГК Украины. В таком случае не исключено, что стороны устно договорились, вступив в договорное правоотношение, об иных, в отличие от установленных в гражданском законодательстве, условиях. В таком случае они осознают, что, во-первых, они связаны договором, возникшим из факта согласования сторонами определенных условий, в том числе и тех, которые иным образом по сравнению с нормами законодательства урегулировали свои отношения и, следовательно, они связанными определенными субъективными правами и обязанностями. Во-вторых, то, что данный договор является действительным как для сторон, так и для третьих лиц. В-третьих, то, что наличие у них субъективных прав и обязанностей в силу заключенного ими устного договора в нарушение требования о простой письменной форме и принципа допустимости доказательств при возникновении спорных ситуаций в суде они смогут доказывать исключительно письменными доказательствами. Следовательно, термин «договор» в норме ч.3 ст.6 ГК Украины следует толковать как правоотношение, а не как юридический документ.

Анализируя содержание ч.3 ст.6 ГКУ, судьи ВСУ сделали вывод: «Положення надзвичайно ускладнює правозастосування та вирішення цивільно-правових справ у судах» (Ярема, с.92).

Оценивая в качестве общего правила придания нормам КТМ диспозитивного значения, указанные авторы отмечают: «ця практика виявилася невдалою. Сам законодавець не зміг утриматися в межах сформульованого ним в ст.14 КТМ положення про диспозитивний (за відсутності застереження) характер цивільно-правових норм цього Кодексу і там, де він вважав це за особливо важливе, прямо формулював диспозитивні застереження»(«якщо інше не передбачено договором». Такой же была оценка соблюдению законодателем принципа диспозитивности в качестве основного способа формулировки правовых норм в ГК Украины (Подцерковный)

А.С.Довгерт называет договор «источником регулирования гражданских отношений» (КОМ. С.13.)

Н.Труба обосновывает неправомерность ссылки на договор в ч.1 ст.8 ГК, отмечая: «Ссылки в ч.1 данной статьи на договор представляется неправомерным, поскольку договор сторон как таковой не относится к числу источников гражданского права. Более того, именно договор является объектом применения аналогии закона и права» (с.16 Коментар ИГиП).

Насколько следует считать логичным, что в таком случае можно рассчитывать на защиту данного правоотношения со стороны государства, если нормами действующего законодательства установлены определенные модели поведения, которые перестают быть общеобязательными для сторон конкретного договора в силу урегулирования ими иным образом своих отношений по сравнению с установленными. Возникает вопрос – целесообразно допускать это только в случае формализованности соглашения или и при ее отсутствии. Одно дело стороны устно договорились и при этом они однозначно понимают связывающие их права и обязанности, подчиняются им добровольно. И представляется отличной ситуация, когда стороны договорились, однако формализованное текстуальное выражение условий, на которых они договорились вступить в правоотношение, отсутствует. Иными словами стороны в устной форме заключили договор. Следует ли в таком случае считать что есть основание для применения государственного принуждения в случае неисполнения сторонами принятых на себя в добровольном порядке обязанностей, отличных от установленных в нормах законодательства? Ведь именно в ходе словесно-знаковой материализации воли участников общественных отношений достигается высшая определенность нормы права (правила поведения?), высшая степень ее формализации[52].

Таким образом, из анализа положений норм частей 1,2 и 3 ст.6 ГК Украины следует вывод, что содержание термина «договор» в указанных нормах может быть разным. И это не только с точки зрения юридической техники, но и толкования, реализации указанных норм на практике, позволяющее достичь цели регулирования, вряд ли можно признать оправданным.

Наряду с проблемами толкования, и, соответственно, реализации, в том числе и в правоприменительной деятельности, в пределах одной статьи нескольких значений термина «договор», следует отметить и наличие небезосновательной и длительной дискуссии по правовой природе договора.

Нельзя не согласиться с тем, что «регулирующая роль договора сближает его с законом и нормативными актами», как и с тем, что «условия договора отличаются от правовой нормы»[53]. Во-первых, отличается специфика происхождения правил поведения: если в договоре они установлены по воле сторон, то в нормативно-правовом акте – по воле компетентного государственного органа. Во-вторых, в отличие от правовой нормы, которая имеет общеобязательный характер для всех, условия договора становятся обязательными лишь для сторон данного договора. И как справедливо указывается в литературе если договором можно создать права для третьих лиц, которые не выступают сторонами, то обязанности могут быть определены исключительно для его сторон. В то же время нормативно-правовой акт устанавливает по общему правилу одинаковые для всех как права, так и обязанности[54]. договора, но не для третьих лиц. права

Кроме того, как известно само по себе выписанное правило поведения не делает его нормой права. Для того чтобы правило поведения стало нормой права не менее важно и то, что ей должны быть присущи и такие квалифицирующие признаки, как общеобязательный характер, во-первых, и обеспеченность государственным принуждением – во-вторых.

(2) Обычай. Ст.7 ГК Украины названа «Обычай» и наряду с нормативно-правовыми актами (актами гражданского законодательства), также включена в главу 1 «Гражданское законодательство». Она состоит из 2 частей.

В ч.1 ст.7 ГК указывается: «Гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в частности, обычаем делового оборота». Обычай определяется как «правило поведения, которое не установлено актами гражданского законодательства, но является сложившимся в определенной сфере гражданских отношений» (абз.2 ч.1 ст.7 ГК). Такая формулировка позволяет сделать вывод, что какой-либо формализации сложившихся правил поведения в виде обычая не требуется. Эти нормы являются устными. В то же время не исключается, что «обычай может быть зафиксирован в соответствующем документе» (абз.3 ч.1 ст.7).

В дореволюционной юридической литературе выделялись разные виды обычаев:

- национальные и местные

- в хозяйственной и нехозяйственных сферах

- в отдельных сферах хозяйствования.

Обычай признается «источником правового регулирования» Н.С.Кузнецовой при регулировании обязательственных отношений [55].

Фактически в ч.2 ст.7 установлено соотношение регулятивной силы обычая, во-первых, с договором, во-вторых, с актами гражданского законодательства: «Обычай, который противоречит договору или актам гражданского законодательства, в гражданских отношениях не применяется» (ч.2 ст.7 ГК). Таким образом, стороны могут иным образом по сравнению с обычаем урегулировать свои отношения. И в этом случае права и обязанности сторон правоотношения определяются не обычаем, а договором.

Как известно из общей теории права, обычай не является источником права. Он выступает социальной нормой поведения, а не нормой права. Источником права выступает не просто обычай, а лишь правовой обычай.

Говоря о применении такого принципа как добросовестность, С.Погребняк отражает украинские реалии, справедливо констатирует, что применение этого принципа украинскими судами «порівняло з європейською практикою є дуже стриманим. Це зумовлюється декількома історичними причинами – відсутністю традіцій справедливого і неупередженого судочинства, недовірою до судового розсуду як потенційній загрозі законності, тривалим пануванням юридичного позитивізму, відсутністю законодавчого закріплення добросовісності як загальної засади упродовж багатьох років та ін.» (с.16)[56] ».

Д.ф.н., проф. каф. ТГП и политологии юрфака МГУ В.Н.Жуков называет обычай наиболее распространенной формой древнего права (с.25). создатели исторической школы права (Г.Гуго, Ф.К.Савиньи, Г.Ф.Пухта) отмечали, что сильная сторона обычая как источник аправа состояла в том, что он представлял собой органическую часть национальной культуры. Жуков: «Возникнув спонтанно, стихийно в рамках автономно существующей социальной группы, обычай становился не просто нормой поведения людей, но способом их жизни. Обычное право играло роль той культурной среды, без которой жизнь человека лишилась привычного содержания. Правовой обычай, опираясь на традицию, олицетворял собой связь поколений, формировал историческое сознание этноса – основы национального государства»[57].

«и в роли лишь дополнения к диспозитивным законам обычай имеет гораздо более влияния в торговом, чем в гражданском праве» (с.74).

«… действие обычая идет дальше. Обычай создает новые институты (например, чеки, биржевые сделки, коммивояжеры); он оин и определяет также законы до тех пор, пока нет для них закона… благодаря обычаю, торговое право отличается такой гибкостью, какая чужда гражданскому праву: обычай приспособляет это право ко всему, что возникает вновь в торговой жизни…» (с.75).

В литературе деловые обыкновения, т.е. сложившаяся практика между сторонами названы видами «квазинормативным регулятором»[58].

РЕШЕНИЯ СУДОВ. «Как четвертый источник, ст.1714 и 1408 объявляет «примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших «окончательно в законную их силу». Но тут очевидное недоразумение» (с.76 Цитович).

«Круг и порядок источников в ст.1714 и 1408 должен быть дополнен указанием еще на один источник: уставы () разных обществ и компаний. Отношение этого источника к торговому закону (а, следовательно, и к обычаю) есть отношение особого закона к общему» (с.76).

Нельзя не разделить беспокойство Е.А. Суханова по поводу расширения источников гражданского права. В этой связи он отмечает: «признание источником права иных, кроме нормативных актов, явлений несет в себе определенную опасность. Ведь нормы права предполагаются формализованными, четко фиксированными, что далеко не всегда имеет место в иных источниках. В свою очередь, это обстоятельство чревато произволом правоприменителей, в т. ч. судов, и неустранимыми разногласиями при установлении содержания применимого к данному случаю права. Поэтому, в частности, не могут признаваться формой права правила морали и нравственности, хотя многие из них, по существу, лежат в основе ряда правовых норм. Они могут иметь определенное значение лишь при уяснении смысла отдельных гражданско-правовых правил путем их логического толкования. Следовательно, иные, нежели законодательство, источники права тоже должны быть по возможности конкретизированы и формализированы как по содержанию, так и по сфере применения (с.60 Суханов уч-к).