Тема 1. Проблемы предмета и метода гражданского права

ТЕЗИСЫ ЛЕКЦИЙ

 

1. Проблемы предмета гражданского права.

2. Проблемы метода гражданского права.

 

1. Проблемы предмета гражданского права

В юридической науке предлагались разные критерии выделения отраслей права в единой системе права. Единства в этом вопросе нет. Преобладающей можно считать точку зрения, что при выделении отраслей права следует учитывать, во-первых, в качестве основного критерия - предмет правового регулирования, во-вторых, в качестве вспомогательного, дополнительного - метод правового регулирования[1].

Как известно предмет правового регулирования – это определенная область общественных отношений, на которую оказывается правовое воздействие.

Под методом правового регулирования понимается совокупность приемов и способов правового воздействия на общественные отношения.

В юридической науке и даже в науке гражданского права нет единства позиций в вопросе о предмете правового регулирования гражданского права. Изменялась и позиция законодателя в этом вопросе. В частности, в ГК УССР 1963 года , в Основах гражданского законодательства 1991 года, которые не были введены в действие в Украине в связи с распадом СССР.

В проекте ГК Украины в редакции от 25 августа 1996 года статья 1 называлась «Гражданские отношения» и в ней было предусмотрено: «Гражданским являются имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности их участников, в том числе отношения, складывающиеся в сфере предпринимательства».

Даже приведенные 4 формулировки позволяют сделать вывод, что предмет гражданско-правового регулирования изменялся. Во-первых, по сравнению с ГК УССР он расширился.

1. Наряду с имущественными отношениями действующий ГК Украины, как и в Основах гражданского законодательства 1991 года и в отличие от ГК УССР, включает в предмет регулирования гражданским законодательством все личные неимущественные отношения, а не только личные неимущественные, связанные с имущественными. Причем без деления на личные неимущественные, связанные с имущественными и личные неимущественные, не связанные с имущественными.

Такие изменения в предмете регулирования А.С.Довгерт, руководитель авторского коллектива разработчиков ГК Украины обосновывал тем, что «Деление личных неимущественных отношений на два вида было само по себе достаточно искусственным, но главное было то, что субъектам гражданского права отказывают в защите личных неимущественных прав гражданскими средствами. Новый ГК регулирует все неимущественные отношения независимо от их связи с имущественными. Причем ГК занял позицию именно регулирования этих отношений, а не только их защиты»[2].

В результате в ГК Украины была включена книга вторая, названная «Личные неимущественные права физического лица», которая состоит из 3 глав:

Глава 20 «Общие положения о личных неимущественных правах физического лица» (статьи 269 - 280);

Глава 21 «Личные неимущественные права, обеспечивающие естественное существование физического лица» (статьи 281 - 293)

Глава 21 «Личные неимущественные права, обеспечивающие социальное бытие физического лица» (статьи 294 - 315).

А.С.Довгерт отмечает: «ГК впервые в мировой практике кодификации гражданского законодательства регулированию личных неимущественных отношений посвящает отдельную книгу… законодатель связывает это с тем, что в современном мире значение личных неимущественных прав является настолько высоким, что они являются предусловием обеспечения действительной свободы собственности, свободы договора, свободы предпринимательства и всех других прав, которые существуют в материальной сфере общества»[3].

Практически можно считать, что в давней дискуссии по вопросу о том, какие личные неимущественные права охватываются предметом гражданско-правового регулирования и могут ли регулироваться личные неимущественные права, не связанные с имущественными, т.е. тех, которые неотчуждаемы и неотделимы от их носителя, в первую очередь человека либо они подлежат лишь охране при их нарушении, украинский законодатель определился. В.И.Борисова, ссылаясь на Л.О.Красавчикову, в связи с этим отмечает: «Безусловно, отрасль права не может наделить физическое лицо честью, именем, личной свободой, жизнью, а юридическое лицо – деловой репутацией… гражданское право констатирует наличие личных неимущественных благ и признает свободу индивида определять свое поведение в индивидуальной жизнедеятельности по собственному усмотрению. А отсюда – регулятивная функция гражданского права в отношении личных неимущественных прав заключается в форме юридического признания».

Как известно, в цивилистике по этому поводу не было единства. Так, Красавчиков О.А.[4], Красавчикова Л.О.[5], С.С.Малеин[6], В.Грибанов[7] и др. считали, что личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными должны не только охраняться, но и регулироваться гражданским правом. Однако представляется, что подавляющее большинство поддерживало позицию О.С.Иоффе, который доказывал, что личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, не регулируются гражданским правом в их нормальном ненарушенном состоянии. Гражданское право лишь обеспечивает их охрану при их нарушении[8]. Именно такую позицию поддержал законодатель в советское время. И ныне российский законодатель в отличие от ГК Украины, т.к. в ГК РФ и Модельном гражданском кодексе иначе решил вопрос о предмете гражданско-правового регулирования вообще и неимущественных отношений в частности. Так, в ст.2 ГК РФ, названной «Отношения, регулируемые гражданским законодательством», предусмотрено:

«1. Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательственные, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников…

2. Неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ»[9].

Усматривается во включении неотчуждаемых личных неимущественных прав в предмет гражданского права определенная противоречивость. С одной стороны доказывается, что личные права и свободы человека являются естественными, принадлежат ему от рождения и не зависят от их признания существующим правопорядком и в то же время существует стремление включить в предмет регулирования гражданским правом личные неимущественные, не связанные с имущественными.

Включение в предмет гражданско-правового регулирования всех личных неимущественных отношений поддержано не только цивилистами, но в принципе и хозяйственниками, признающими такое понимание «адекватным общим основаниям регулирования гражданских отношений»[10]. В то же время нельзя не отметить позицию Г.Л.Знаменского, который ставит под сомнение научную обоснованность включения в ГК Украины личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными. Он считает, что «Разработчики ГКУ проигнорировали связь неимущественных отношений с имущественными и тем самым неоправданно расширили предмет гражданского законодательства, сделав его еще более расплывчатым» [11]. И далее: «… дело не ограничилось расширением формулировки предмета в ст.1 ГКУ, а повлекло за собой появление ранее невиданного раздела (Книги второй ) кодекса под названием «Личные неимущественные права физических лиц». Как считают разработчики кодекса, такое нововведение позволит более надежно защитить права и свободы человека. Но ведь факт, что проблематика права и свобод человека – это, прежде всего, сфера публичного права в законодательстве демократических государств, имеют своим источником принципы и стандарты международного публичного права. Государства, которые включают соответствующие нормы в свои конституции, возлагают на себя обязанности перед мировым сообществом и своими гражданами по защите их прав и свобод….эти нормы, находясь в Конституции, имеют ясно выраженное публично-правовое значение, а когда их перенесли в Гражданский кодекс («кодекс частного права»), то они этих качеств лишаются и становятся, прежде всего, частно-правовыми нормами… Между тем весь пафос международных, в том числе европейских, стандартов прав и свобод человека состоит именно в защите государством этих прав. В ГКУ же осуществление таких прав становится абсолютно частным делом… »[12].

Е.А.Суханов, рассматривая предмет гражданского права, отмечает: «…неимущественные отношения, не отвечающие указанным критериям (равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности – Е.Я.), не относятся к предмету гражданского права и не могут регулироваться его нормами »[13]. Он это объясняет «… реальным отсутствием в гражданском законодательстве системы содержательных, «позитивных» правил, устанавливающих самостоятельный гражданско-правовой режим этих объектов, и неудачей попыток их создания. Практически гражданское право пока действительно используется лишь для защиты такого рода отношений, но не для их прямой регламентации »[14].

Обращено внимание в юридической литературе и на перефразирование ст.1 и перестановку местами видов отношений, регулируемых гражданским законодательством. В действующем ГК Украины последовательность такая «лчные неимущественные и имущественные отношения». А.С.Довгерт это аргументирует тем, что «раньше частное право предназначалось для регулирования имущественных отношений, однако сегодня нельзя ставить вопрос о том, какие отношения, имущественные или неимущественные, являются основными»[15]. Видимо, именно такая позиция привела впоследствии к изменению формулировки ч.1 ст.1 проекта ГК Украины и в ГК Украины при определении предмета регулирования указано на «личные неимущественные и имущественные», т.е. во-первых, на первое место выдвинуты личные неимущественные, во-вторых, «личные неимущественные и имущественные», а не «личные неимущественные, а также имущественные».

Представляется более отвечающая реалиям мнение В.И.Борисовой, которая отмечает: «Хоть ГК в предмете правового регулирования на первое место и ставит личные неимущественные отношения, ОСНОВНОЕ значение принадлежит все таки имущественным отношениям как общественные, которые возникают в связи с использованием разных имущественных благ (вещей, работ, услуг и т.д.)…»[16].

Кроме того, что возобладала при формулировке предмета гражданско-правового регулирования так сказать политическая составляющая, а не объем и значение регулирования этих общественных отношений для гражданского права, с точки зрения филологического толкования вряд ли можно считать такую формулировку удачной. И нельзя не увидеть обоснованность замечания Г.Л.Знаменского: «… раньше (во всех прежних вариантах) слово «личные» относилось только к словам «неимущественные отношения» и это можно было как-то объяснить. Теперь же это слово стало относиться в равной мере как к неимущественным, так и к имущественным отношениям. Но слово «личный (ые)» не может быть истолковано иначе, кроме как «индивидуальный (ые)» или «персональный (ые)». В результате получается, что теперь гражданское право может регулировать лишь отношения индивидуальностей, отдельных граждан. Это правильно по существу, ибо отвечает подлинной роли гражданского права в обществе. Одновременно это означает сильный удар по претензиям цивилистов охватить гражданско-правовым регулированием и отношения предпринимательские (хозяйственные). Ведь теперь буквальный смысл ст.1 ГКУ этого не предусматривает»[17].

Безусловный интерес представляет второй блок общественных отношений, регулируемых гражданским правом – имущественные отношения.

Как уже отмечалось, в первоначальной редакции проекта ГК Украины от 25 августа 1996 года ст.1 «Гражданские отношения» существенно отличалась по объему регулирования с действующей, т.к. гласила: «Гражданскими являются имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности их участников, в том числе отношения, складывающиеся в сфере предпринимательства»[18]. Первоначальная редакция данной статьи была изменена. В 2000 году в ходе второго чтения проекта ГК Украины объем ст.1 ГК был существенно сужен: из текста формулировки предмета гражданского права было изъято указание на предпринимательство как предмет регулирования, а из ч.2 ст.1, содержащей формулировку определения понятия предпринимательства - это определение. Верховная Рада тем самым предприняла попытку разграничить области общественных отношений, которые регулирует ГК Украины и ХК Украины, которые, как известно, были, как приняты в один день – 16 января 2003 года, так и введены в действие одновременно – с 1 января 2004 года.

Нельзя не отметить, что изменение статьи 1 ГК, закрепляющей предмет регулирования гражданским законодательством и попытка разграничить предмет гражданско-правового и хозяйственно-правового регулирования мало сказался на содержании кодексов. Попытка найти компромисс между позициями разработчиков ГК и ХК, которые включали представителей двух разных школ, практически не дала ощутимого результат, который должен был заключаться в упразднении дублирования в регулировании нормами обеих кодексов одних и тех же отношений.

Можно констатировать, что и в вопросе об имущественных отношениях также нет единства. Говоря о регулировании такой важной части имущественных отношений как предпринимательские отношения даже в среде украинских цивилистов, которые едины в непризнании хозяйственного (предпринимательского) права в качестве самостоятельной отрасли права, не усматривалось единство в том, должны ли предпринимательские отношения регулироваться единым Гражданским кодексом Украины или они могут регулироваться отдельным Предпринимательским (торговым, хозяйственным) кодексом (Г.К.Матвеев, А.А.Пушкин)[19].

В то же время принятие и ГК и ХК по-разному оценивалось, что станет предметом анализа при изучении проблем источников гражданского права.

Е.А.Суханов отмечает, что в имущественных отношениях, подвергаемых правовому регулированию и не являющихся юридической категорией, воплощается товарное хозяйство и они отражают как его (хозяйства) статику (отношения принадлежности, присвоенности материальных благ), так и динамику (обмен вещами, работами, услугами). К ним он относит: (1) отношения, связанные с принадлежностью имущества определенным лицам (т.е. вещные отношения, которые включают отношения собственности и отношения иных (ограниченных) вещных прав) и (или) (2) с управлением частным имуществом корпораций (их юридической формой). Е.А. Суханов признает корпоративные (членские) отношения, которые близки к обязательственным отношениям, т.к. имеют относительный характер, но они «закрыты для иных субъектов имущественного оборота. В ряде случаев они на первый взгляд касаются не непосредственного использования корпоративного имущества, а только организации взаимоотношений участников, членов корпорации … В действительности все они имеют четкую имущественную направленность, обусловленную самим характером деятельности созданной организации как юридического лица. Всем этим корпоративные отношения отличаются от обязательственных. Вместе с тем очевидная близость данных отношений дала возможность законодателю квалифицировать корпоративные отношения как разновидность обязательственных»[20]).

Юридически эти отношения принимают форму вещных, корпоративных и обязательственных прав (отношений)[21].

В ГК Украины 2003 года в статье 1, названной «Отношения, регулируемые гражданским законодательством», определено: «1.Гражданским законодательством регулируются личные неимущественные и имущественные отношения (гражданские отношения), основанные на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности их участников».

Всякая система права предполагает два основных компонента: во-первых, структуру – обособление и набор относительно самостоятельных элементов в рамках единого, общего целого (процесса, явления), во-вторых, взаимодействие элементов структуры. В цивилистике по-разному видится структура гражданского права.

 

2.Деление права и место гражданского права в системе права

Последние два десятилетия вопросы, связанные с делением права на частное и публичное, стали предмет дискуссии.

В 19 веке в русском праве, в котором ввиду его специфики и большого удельного веса обычаев и общинного права, такое деление не было выражено так отчетливо, как это имело место в континентальном праве, усиливается внимание к вопросу о выделении частного и публичного права [22]. По мнению Суханова сферы частного права как области, которая была бы по общему правилу закрытой для вмешательства государства, в истории России почти не было. Он считает, что в Российской империи частное право существовало недолго – со второй половины 19 в. до 1918 – 1922 годов (с.7).

Как известно, что существовавшее до 1917 года деление права на частное и публичное, В.И.Ленин подверг критике. В письме Д.Курскому он писал: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Как результат – десятилетия в теории права говорили лишь о таких элементах права как норма права, институт, подотрасль, отрасль права.

Следует признать отсутствие единства в признании необходимости и наличии объективного критерия деления права на право частное и право публичное. Так, В.К.Мамутов считает, что дискуссионно само понятие частного права в применении к экономическим реалиям, ибо право, обеспечивая сочетание публичных и частных интересов, само выступает во многих случаях в роли публичного инструмента» и далее: «некоторые авторы без достаточных оснований утверждают, что будто бы рыночные отношения являютсячастно-правовыми, игнорируя несомненное использование в правовом регулировании современной экономики публично-правовых начал…»[23]. И такая позиция имеет как сторонников, так и противников.

Многие (и не только цивилисты) считают необходимым возврат к выделению частного и публичного права, признавая, что абсолютной публично-правовой или частно-правовой отрасли не существует и публично-правовые элементы присущи той или иной отрасли в большей ил меньшей степени. Степень насыщенности этими публично-правовыми элементами может зависеть от разных обстоятельств и границы между частным и публичным правом подвижны и изменчивы.

В то же время постановка вопроса о частном и публичном праве безусловно важно при решении вопросов правового регулирования, т.к. неизбежно ставится вопрос о пределах вмешательства государства, о пределах, в которых заслуживает правовой охраны частный или публичный интерес. Фактически сегодня не вызывает сомнения, что право должно регулировать отношения, достигая при этом баланса интересов частных и публичных. Однако вопрос в том как достичь этот баланс, где эта грань.

Говоря о частном и публичном праве, следует отметить отсутствие единства в названии этих образований в системе права. Одни называют частное и публичное право отраслями права, другие говорят о совокупности отраслей права[24], третьи - о системе частного и системе публичного права[25], четвертые – о типе (форме) права[26], пятые – об области, сфере ([27]с.6).

Большой юридический словарь дает следующую формулировку: «Частное право – собирательное понятие, означающее отрасли права, регулирующие частные интересы, независимость и инициативу индивидуальных собственников и объединений (корпораций) в их имущественной деятельности и в личных отношениях, в отличие от публичного права, которое регулирует и охраняет общие интересы. Ядро частного права составляет гражданское право …, а также торговое право… »[28].

Говоря о праве частном и публичном, практически все ссылаются на высказывание римского юриста Ульпиана. Его даже считают первым, кто обосновал деление права на частное и публичное[29]. При этом широко воспроизводится его высказывание о том, что публичное право относится к положению Римского государства, частное – относится к пользе отдельных личностей. В то же время в юридической литературе отмечалась и неточность воспроизведения высказывания Ульпиана. Так, В.А.Белов отмечает: «Его (высказывние Ульпиана – Е.Я.) обыкновенно толкуют в смысле классификации норм римского права на нормы права публичного … и права частного… и именно из него традиционно выводят теорию, в соответствии с которой разделение норм права на публичное и частное осуществляется по критерию защищаемого нормой интереса – общественного и частного. Такое толкование несколько упрощает действительное положение вещей. Нельзя не обратить внимание на то, что в цитированном отрывке Дигест идет речь о разделении не самого права (норм права), а его изучения»[30]. О подмене деления Ульпианом изучения права делением самого права говорит и Г.В.Мальцев[31]. Есть и другие сторонники такого понимания высказывания Ульпиана.

Из этого В.А.Белов делает вывод: «Таким образом, характер интереса, реализуемого при помощи тех или иных норм права, - частный или публичный – вовсе не рассматривался Ульпианом на частное и публичное самого права. Всякая норма права может быть использована как для реализации интереса частного, так и для осуществления интереса публичного. Именно с этой точки зрения - с позиции, учитывающей объективное явление разграничения частного интереса с общественным и их противопоставление друг другу - и должно изучаться право, но делится ли само право на публичное и частное и если да, то по какому основанию - эти вопросы оставлены Ульпианом не только без ответа, но и без постановки»([32], с.40).

В связи с этим возникает проблема критерия деления права на частное и публичное. В науке имели место разные позиции по этому вопросу, однако на протяжении столетий этот вопрос был и остается одним из самых спорных. Фактически можно выделить две группы теорий деления права на частное и публичное. Одни ученые () называют в качестве основания такого деления интерес (теория интереса).

В то же время В.А.Белов считает, что интерес не может выступать критерием систематизации права на публичное и частное. «Интерес, как известно, не составляет ни элемента правовой нормы, ни содержания субъективного права, а следовательно, никак не может быть критерием классификации ни норм права (права в объективном смысле), ни субъективных прав. Неудивительно, что вместо классификации в конечном счете все завершилось простой констатацией факта: есть отношения, в которых право отдает предпочтение частному интересу (в ущерб общественному), а есть и такие, где интерес частный отступает перед общественным» ([33], с.46).

Другие ученые (С.А.Муромцев, Ю.С.Гамбаров, Р.Иеринг и др.) выдвигают другое основание деления – критерий инициативы и порядка защиты охраняемого правом интереса. «Гражданские права защищаются не иначе как по призыву частных лиц – их субъектов. Это значит, что возбуждение, продолжение и завершение защиты зависит всецело от усмотрения субъекта. Признанные им органы власти действуют ровно настолько, насколько того требует пострадавшее лицо. Напротив, в публичном праве все движение защиты исходит от воли органов власти» ([34], с.695). В.А.Белов оправданно возражает такой позиции, отмечая, что «… ее сторонники толкуют о разделении не правовых норм, а субъективных прав. … Не субъективное право становится частным оттого, что, будучи нарушенным, оно защищается по инициативе частного лица, а ровно наоборот: частному лицу дается инициатива защиты лишь таких прав, которые по природе своей являются частными» (с.47).

В то же время, проанализировав разные теории деления права на частное и публичное, В.А.Белов приходит к выводу, что «доля истины в конечном счете обнаруживается едва ли не в каждой из теорий; можно даже сказать, что пав каждый ученый (начиная с Ульпиана), но по своему. Новейшие авторы правы в том, что вопрос о предмете разграничения публичного и частного решают в пользу права и правоотношений, т.е. пытаются не выходить за область юриспруденции; классики же правы в своем стремлении установить и объяснить причины такого разграничения, коренящиеся, естественно, в житейском базисе, а не в юридической надстройке» (с.58). И далее: «метод построения правоотношений – вот критерий основного разделения права. Правоотношение юридически равных субъектов суть правоотношение частное; правоотношение юридически властвующего с юридически подвластным – публичное. В «зеркале» фактических отношений этот критерий отражается как метод взаимодействия их субъектов: юридически равные субъекты частных правоотношений лишены права юридически навязывать друг другу свою волю и вынуждены прибегать к координации собственных действий; властвующий же субъект правоотношения публичного имеет юридическую власть над подвластным, т.е. поставлен в субординационное с ним отношение. В сфере объективного права этот критерий проявляет себя как метод правового регулировании (инициатива или централизация). Изменчивым, исторически случайным и неустойчивым является… не критерий различия публичного и частного права как права двух типов (форм) права, а пределы их практического применения» (с.60).

Возникает вопрос и о структуре частного права. Многие цивилисты фактически отождествляют гражданское право и частное право (Суханов[35], с.5; Довгерт). Суханов считает, что выделившиеся из гражданского права в советское время трудовое, семейное, возникшие на стыке земельное и природоресурсное право – «все эти правовые образования составили «семью» цивилистических (по сути частноправовых) отраслей…». При этом отмечает о возвращении «к классическим основам правовой системы… и определенной переоценки правовой природы этих «смежных» с гражданским отраслей права (с.8).

Другие признают гражданское право хоть и основной, но частью частного права. Так, в систему частного права включают наряду с гражданским правом семейное право, трудовое право, земельное право, международное частное право. Конституционное, уголовное, процессуальное, финансовое, экологическое – к системе публичного права[36]. Об отраслях частного – гражданского, трудового и др. говорит В.И.Борисова (с.7), подчеркивая при этом, что система права не является неизменной, она трансформируется.

В связи с изложенным интерес представляет и анализ ГК Украины по данному вопросу. В книге 1 «общие положения» раздел 1 «Основные положения» включена Глава 1, названная «Гражданское законодательство Украины» содержит статью 9 «Применение Гражданского кодекса Украины к регулированию отношений в сферах хозяйствования, использования природных ресурсов, охраны окружающей среды, а также к трудовым и семейным отношениям». Закрепляя субсидиарного применения ГК Украины к хозяймственным, трудовым, семейным, природоресурсным отношениям, законодатель применил к ним термин не «отрасли», а «сферы». Потому на данном этапе развития вряд ли есть легальное основание для отождествления гражданского права и частного права.

Дуализм частного права. Этот вывод в полной мере можно отнести и к хозяйственному праву. Принятие в Украине не только ГК Украины, но и ХК является основанием, во-первых, для причисления Украины к тем странам, в которым имеет место такое явление как дуализм частного права, во-вторых, поставил вопрос о соотношении гражданского и хозяйственного права.

Не следует смешивать проблемы дуализма права с проблемами отраслевой структуры права. Слово «дуализм» произошло от латинского слова и означает двойственный. Под дуализмом частного права понимается деление частного права на гражданское и торговое. В европейской правовой науке под дуализмом понимается выделение норм, регулирующих коммерческую деятельность от гражданского права в противоположность монизму, при котором нормы торгового оборота охватываются гражданским правом[37]. Таким образом, дуализм права связан с внутренней структурой, организацией системы частного права. В то время как отраслевая структура права связана с выделение отдельных отраслей права по предмету и методу правового регулирования. Структура системы права подвержена изменениям и выделение определенных общественных отношений из той или иной отрасли права, как и появление новых отраслей, связанных с появлением новых видов общественных отношений, как показывает практика, имеет место.

От дискуссии об обоснованности деления частного права на гражданское и торговое - дуализма частного права, стали обсуждаться и вопросы о соотношении гражданского и торгового права – является ли оно частью частного права, т.е. гражданского права в широком смысле или же это самостоятельная отрасль права и входит ли она в систему частного права.

Как ранее, так и теперь имеются разные, иногда диаметрально противоположные позиции. Так, Г.Ф.Шершеневич полагал, что торговое право является частью гражданского права в узком смысле слова, а нормы торгового права соотносятся с нормами гражданского права как специальные и общие. Он считал, что «торговое право … создано для практических удобств. Между тем его обособленность от гражданского права сама по себе создает практические неудобства, весьма чувствительные…. Если, … и с теоретической, и с практической точки зрения поставленный вопрос должен быть решен в пользу устранения дуализма там, где он исторически утвердился, то тем менее разумных оснований в пользу введения его там, где ни историческое развитие, ни современное состояние законодательства не знают такого раздвоения. В таком именно положении находится Россия»[38]. Сегодня эта позиция поддерживается представителями школы гражданского права (А.С.Довгерт, Н.С.Кузнецова, Я.Н.Шевченко и др.).

Иной была позиция таких видных представителей торгового права как П.П.Цитович, А.И.Каминка. Они рассматривали торговое право как самостоятельное, не пересекающееся с гражданским (частным) правом. А.И.Каминка, говоря о самостоятельности торгового права, отмечал: «Чрезвычайно оригинальна судьба вопроса о праве торгового права на обособленное от гражданского существование. Почти все культурные страны мира имеют обособленные торговые уложения, почти во всех университетах имеются особые кафедры торгового права, которое имеет свою самостоятельную, длинную и весьма поучительную историю; литература торгового права отличается чрезвычайным богатством, и, тем не менее, вопрос о праве норм, регулирующих специально торговый оборот, на самостоятельное существование, остается спорным»[39]. Отстаивая самостоятельность торгового права, он указывал: «В области торговли мы имеем много своебразных институтов, совершенно не встречающихся в других областях частного права. Таков,, напр., институт бирж с разнообразием многочисленных сделок, на них совершаемых… и дело тут совсем не в том, что это институты, встречающиеся исключительно в области торговых отношений, а в том, что вся эта область проникнута специальным духом, в больше или меньшей степени чуждым остальной области имущнественного оборота….спекуляция, стремление к наживе, и притом не помощью отдельного случайного действия, но в виде организованного промысла, составляет движущий нерв всего торгового оборота. Поэтому быстрота его, как условие наиболее производительной затраты сил, является существенной его принадлежностью, и этой быстротой обуславливается необходимость твердости и определенности торгового оборота » (с.67).

Существенной особенностью торгового права в отличие от гражданского Цитович видел в том, что в торговом праве основным понятием является не юридическое отношение (как это наблюдается в гражданском праве), а торговое предприятие. Он отмечал, что «гражданское право разъединяет и противопоставляет людей, торговое право их соединяет и подчиняет. Одно право индивидуально, другое социально». Видя определенное преувеличение, А.И.каминка соглашается с Цитович в главном: «организованное торговое предприятие, объединяющее многих лиц, является основным понятием торгового права» (с.68).

Фактически можно констатировать, что все сказанное более века назад в полной мере отражает нынешнее положение дел в праве. Не изменившись по сути, можно с сожалением констатировать, что изменился тон дискуссий о соотношении гражданского и торгового (предпринимательского, хозяйственного) права.

В то же время следует отметить, что принятие ХК Украины по-разному оценивалось. Так, С.Теньков указывает: «принятие Хозяйственного кодекса Украины имеет долгую и достаточно сложную историю. Не много можно назвать других законодательных актов, по поводу которых проходили бы такие напряженные, насыщенные убедительными аргументами «pro» “contra”, эмоционально красочные дискуссии с участием ученых, практиков, политиков»[40] ».

Изложенное подтверждает вывод В.А.Белова о том, что «проблема «дуализм или монизм» частного права оказалась уничтоженной и переведенной в иную плоскость именно русскими дореволюционными, а вовсе не советскими, как это принято считать, учеными » (с.79).

Если говорить об исторических предпосылках обособления в Украине торговых (предпринимательских, хозяйственных) отношений, то в этом вопросе имеются разные точки зрения. Одни считаю, что дуализм частного права никогда не был характерен в силу специфических исторических условий развития предпринимательской деятельности и ее законодательного регулирования для Украины[41], как и для России.

Нельзя не согласиться с Беловым, что проблема дуализма частного права явилась следствием усложнения регулируемых общественных отношений в имущественной сфере. Однако по его мнению, это было свойственно не всем народам, «не доросли до такой стадии развития имущественных отношений… ни Рим, ни Россия. Римские граждане… попросту презирали занятие торговлей; … У нас же, напротив, торговать мог едва ли не каждый желающий вплоть до середины 19 в. – откуда бы в таких условиях могло сформироваться сословие купцов и уж тем более – сословное купеческое право?» (с.67 - 68).

Г.Л.Знаменский, который, как он сам сказал «в свое время прошел основательную цивилистическую школу» видит подлинную причину расхождении во взглядах представителей двух научных концепций «в разном понимании способов нахождения правильных правовых решений: если первые пытаются их найти в самом праве и его догматах, то вторые – прежде всего в «природе вещей», в реальных потребностях экономического развития»[42].

 

 

2.Проблемы метода гражданского права

В науке отсутствует единство в вопросе о методе регулирования правом общественных отношений.

Большой юридический словарь определяет метод правового регулирования как «способ воздействия юридических норм на общественные отношения. Различают императивный и диспозитивный метод правового регулирования. Императивный метод – это способ властного воздействия на участника общественных отношений, урегулированных нормами права. … диспозитивный метод – это способ регулирования отношений между участниками, являющимися равноправными сторонами. Он предоставляет им самим решать вопрос о форме своих взаимоотношений, урегулированных правом. Этот метод включает в себя три способа регулирования общественных отношений: а) дозволение совершать известные действия, имеющие правовой характер; б) предоставление участникам общественных отношений, урегулированных нормами права, определенных прав; в) предоставление лицам, участвующим в определенных взаимоотношениях, возможности выбора варианта своего поведения»[43].