Понятие и виды пробелов в праве

 

Ни одно законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования.

В русском языке слово «пробел» имеет 2 основных значения:

1. В прямом смысле – пустое незаполненное место, пропуск.

2. В переносном – упущение, недостаток.

Прежде, чем анализировать проблемы понимания пробелов в праве, следует отметить, что они существуют только в сфере регулирования юридически значимого поведения. Поведение человека делится на два вида: юридически значимое и юридически безразличное (юридически индифферентное). Юридически значимое поведение регламентируется нормами права, а юридически безразличное поведение не находится в сфере правового регулирования, для регламентации данных отношений достаточно неправовых социальных регуляторов.

Рассматривая непосредственно вопрос о пробельности и беспробельности права, следует отметить, что эта проблема уже долгое время вызывает споры философов и юристов. Так, еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом. ^. В работах Ч.Беккариа «О преступлениях и наказаниях» и Ш. Монтескье «Дух закона» была закреплена идея абсолютного приоритета закона и беспробельности права.

Однако по мере укрепления позиций позитивистского правопонимания произошла метаморфоза в решении проблемы пробелов в праве, которая фактически была сведена к задаче устранения недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства.

Суть теории беспробельности права сводится к тому, что действующее право всегда содержит ответ на каждый возникший в практике вопрос.

При всем многообразии взглядов можно выделить три варианта обоснования беспробельности права: 1) обожествление права, 2) логическая замкнутость права, 3) запрет отказа в правосудии.

Первый вариант проявляется как попытка «обожествления» зарождающегося буржуазного права, как стремление внушить уважение к нему и, вместе с тем, утвердить незыблемость и безраздельное господство писаного права буржуазии. С точки зрения представителей данного подхода - теории беспробельности, правом является лишь то, что предписано в тексте закона. Все мыслимые деяния либо воспрещаются, либо не воспрещаются, или подпадают под закон, или не подпадают.

Второй вариант - представление о логической замкнутости права, как вторая и наиболее известная разновидность теории беспробельности права, впервые получило распространение в работах Р. Иеринга. Отличительной особенностью этого второго варианта является утверждение о том, что помимо законодательных актов существуют нормы, выводимые из закона путем его логического развития. Как указывал Р. Иеринг, «правовые положения суть только самые внешне-практические верхушки права, не исчерпывающие ни количественно, ни качественно его действительного содержания».

С течением времени бурное развитие общественно-экономических отношений подточило основы, на которых строилась аргументация беспробельности права. Не отбрасывая полностью постулат о беспробельности права, буржуазия разрешает толкование законов и воспрещает судье отказ в правосудии под предлогом молчания, темноты или недостаточности законов. Отсюда появляется на свет теория логической замкнутости права. Появляются положения о бесконечной растяжимости действующего права, о безграничной возможности и праве судей на юридические конструкции. Как отмечал П.Е. Недбайло, теории логической растяжимости права - это «первые шаги в направлении представления судьям и чиновникам права решения по своему свободному усмотрению, в направлении признания пробелов» в праве, разрушающих всю концепцию логической замкнутости и целостности права».

Третий вариант теории беспробельности права исторически появляется как реакция на резкую критику теорий логической замкнутости права сторонниками социологического направления. Социологическая беспробельность права является логическим завершением исходных положений юриспруденции в вопросах применения права. Вначале объявляются пробельными все законы и делается вывод о том, что их восполнение должно быть проделано лицами, применяющими эти законы. Затем в законах начинают видеть столько несовершенства, что приравнивают их к «пустому звуку», «пустому сосуду», который надо заполнить. Закон перестает считаться правом, и таковым объявляют правоприменительную деятельность. С отождествлением права и порядка фактических отношений в обществе окончательно формируется своеобразное представление о пробельности права.

Учение о логической замкнутости, несмотря на его популярность и распространенность, было также подвергнуто критике. Ф.В. Тарановский писал, что факты правовой жизни несомненно свидетельствуют о существовании безусловных пробелов в положительном праве. Никакое логическое содержание не в состоянии дать более того, что положено в его основу.

Г.Ф. Шершеневич также считал более правильным взгляды тех, кто признавал наличие пробелов во всяком действующем праве. «Чем более отстало право от жизни, чем более казуистично построено законодательство, - писал он, — тем вероятнее такие случаи пробелов». Признание пробелов отнюдь не мешало ему быть противником судейского правотворчества, с одной стороны, а с другой, выступать против логической замкнутости права и крайностей традиционной герменевтики.

С признанием пробельности действующего законодательства и критикой неограниченной возможности приемов толкования в выявлении воли законодателя, отдельные ученые пытались определить сущность пробелов, их виды и причины появления.

Н.С. Таганцев считал пробелом в праве или неполноту закона, или недостаток законов. Пробелы, по его мнению, могут произойти или в силу простой оплошности, просмотра законодателя, или в силу каких-либо соображений политики и т.д.

Представляется обоснованным мнение П. Клюга, который считает бесполезным спор, имеются ли пробелы в праве, или порядок беспробельный. Как он полагает, обе позиции допустимы, по-своему правильны и составляют две взаимосвязанные стороны одного явления, подобно тому, как долгое время в стане философов проходил спор между материалистами и идеалистами, какое учение более правильно, а теперь философы приходят к выводу, что и материализм, и идеализм являются двумя половинами одного целого явления и находятся во взаимосвязи.

Например, по определению П.Е. Недбайло, «пробел в праве - это фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права». Такой подход к определению рассматриваемого явления называют в теории права «узким». Основным положением, общим для всех представителей узкого подхода к определению пробела в праве, является то, что правовое регулирование не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений.

Другой подход к пониманию сущности пробелов в праве (В.В.Лазарев, О.Э. Лейст, А.Г. Бережнов) связан с более широкой трактовкой сферы общественных отношений, попадающих в сферу интересов правового воздействия. Исходя из так называемого «широкого» понимания пробела в праве, В.В. Лазарев определяет его как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия».

На современном этапе развития теории государства и права под пробелом в праве следует понимать полное или частичное отсутствие норм права, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.

Отметим признаки пробелов в праве:

1. О пробеле в праве можно вести речь только в случае, если полностью или частично отсутствуют нормы права.

2. Пробел в праве имеет место в тех сферах общественных отношений, которые находятся в сфере правового регулирования.

3. Пробелы в праве обусловлены объективными и субъективными факторами.

Кроме того, важно разграничить пробелы в праве со смежными правовыми понятиями: квалифицированное молчание законодателя, «правовым вакуумом», коллизиями в праве.

Пробелы в праве и квалифицированное молчание законодателя.

Квалифицированное молчание законодателя — ситуация, когда отношения, находящиеся в сфере правового регулирования, по каким-либо основаниям не находят закрепления в нормативном правовом акте. В отличие от пробелов в праве это явление носит преднамеренный характер и сознательно используемым в законотворчестве юридическим средством правового регулирования. По своему характеру квалифицированное молчание может быть негативным, выражающим стремление законодателя не придавать вопросу правовое значение, и позитивным, предполагающим использование юридических средств с открытым содержанием, конкретизация которых переносится законодателем на уровень правоприменения. Например, в ст. 264 (281) АПК РФ отсутствует такое основание для возвращения апелляционной (кассационной) жалобы, как подача жалобы напрямую, а не через принявший решение суд первой инстанции.

Пробелы в праве и правовой вакуум. В исследованиях ряда ученых, в частности, А.А. Малиновского, предложена категория «правовой вакуум», под которым понимается отсутствие целого ряда правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений.

Приводя позицию А.А. Малиновского, правовой вакуум можно определить как отсутствие правовых норм, которые должны регламентировать не урегулированные ранее, но нуждающиеся в правовой регламентации вновь возникшие общественные отношения[1]. Этот термин обозначает существование незаполненного законодательной материей правового пространства. В качестве аргумента приводится пример отсутствия в реформационные период в России биржевого, инвестиционного права в его современном варианте. И пробел в праве и правовой вакуум возникают в связи с отставанием права от развития общественных отношений. Для восполнения пробела можно прибегнуть к аналогии права, а для заполнения правового вакуума – нет. Ликвидировать правовой вакуум можно только путем правотворчества. Правовой вакуум возникает при развитии общества по революционному пути. В дореволюционной России судьям в 1917 году при вынесении приговора или решения суда предписывалось руководствоваться революционным правосознанием. Ю.А. Тихомиров отмечает, что первые декреты узаконили роль революционного правосознания как источника заполнения «правового вакуума»[2]. «Правовой вакуум» обозначает такое состояние правовой системы, при котором целые сферы общественных отношений, нуждающиеся в нормативно-правовой регламентации, не урегулированы правом. А.А. Малиновский полагает, что данный термин целесообразно использовать при характеристике права переходного периода, а также при анализе новых отраслей права и правовых институтов.

Таким образом, отличие пробелов в праве от «правового вакуума» заключается в том, что в первом случае имеет место отсутствие одной нормы права или ее части, а во втором – отсутствие целого комплекса норм права в сфере общественных отношений, которые нуждаются в правовом регулировании.

Пробелы в праве и коллизии в праве. Ряд ученых, например, СИ. Вильнянский отмечают, что критерием наличия пробела в праве могут служить: а) отсутствие нормы; б) неполнота нормы; в) противоречие норм права. Думается, что вряд ли можно согласиться с такой позицией. Сущность коллизий в праве и пробелов в праве различна. Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие нормы права, при этом отсутствует правовое регулирование конкретного общественного отношения, а коллизия в праве представляет собой наличие сразу нескольких норм, регулирующих одно и то же общественное отношение. При этом оно, в отличие от ситуации с пробелом в праве, не остается неурегулированным.

Вместе с тем, как справедливо отмечает В.Н. Карташов, при исследовании пробелов в праве принципиально уточнить один существенный момент. В отечественной и зарубежной литературе при рассмотрении указанной проблемы употребляются разнообразные термины: «пустота позитивного права», «недостатки законодательства», «пробел в законе», «пробел в законодательстве» и др. На наш взгляд точнее говорить «пробел в праве». Термин «пустота позитивного права» являются слишком неопределенными. В качестве недостатков законодательства можно рассматривать не только пробелы, но и противоречия, правотворческие ошибки и другие погрешности. «Пробел в законе» предполагает анализ лишь нормативных актов, обладающих высшей юридической силой, в то время как пробелы могут быть в иных нормативных правовых актах. Также следует поддержать позицию этого ученого, что неверным представляется употребление термина «пробел в законодательстве», поскольку право необходимо рассматривать в единстве его юридического содержания и формы. Кроме законодательства существуют и другие формы закрепления и внешнего выражения права.

Рассматривая причины пробелов в праве, следует отметить, что в целом же стоит отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства:

1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;

2) ошибки и упущения самого законодателя, низкindow.adsbygoogle || []).push({});