Правовое обеспечение бизнеса международным частным правом

Международное частное право (МЧП) – это единственная отрасль права, предназначенная для юридической регламентации гражданских (в широком смысле слова, т. е. цивилистических, частноправовых) отношений, возникающих в сфере международного общения.

МЧП представляет собой самостоятельную, комплексную отрасль права, объединяющую нормы международного и национального права и регулирующую международные гражданские отношения. Предмет регулирования МЧП – это частноправовые отношения (ЧПО), отягощенные иностранным элементом. Иностранный элемент может проявляться в трех вариантах:

1) субъект правоотношения – иностранное лицо, иностранец (иностранный гражданин, апатрид, бипатрид, беженец; иностранное юридическое лицо, предприятие с иностранными инвестициями, международное юридическое лицо, ТНК; международные межправительственные и неправительственные организации; иностранное государство);

2) объект правоотношения находится за границей;

3) юридический факт, с которым связано правоотношение, имеет место за границей.

В российском законодательстве иностранный элемент в гражданском правоотношении определяет п. 1 ст. 1186 ГК.

МЧП представляет собой комплексную отрасль права и правоведения. Наиболее тесно МЧП связано с национальным частным (гражданским, торговым, семейным и трудовым) правом. При этом его нормы имеют двойственный и парадоксальный характер, поскольку МЧП очень тесно связано с международным публичным правом (МПП). МЧП не является отраслью МПП, но их разграничение не имеет абсолютного характера. Это вызвано, прежде всего, тем, что МЧП регулирует отношения, вытекающие именно из международного общения.

В глобальной правовой системе МЧП занимает особое место. Его основная специфика заключается в том, что МЧП – это отрасль национального права, одна из частноправовых отраслей права любого государства (российское МЧП, французское МЧП и т. д.). Оно входит в систему национального частного права наряду с гражданским, торговым, коммерческим, семейным и трудовым. Понятие «международное» имеет здесь совсем иной характер, чем в МПП, оно означает только одно: в гражданском правоотношении есть иностранный элемент (при этом не имеет никакого значения, один или несколько и какой именно вариант иностранного элемента).

Национальным источником МЧП является вся внутренняя правовая система в целом, весь правопорядок данного государства.

По аналогии с национальным правом источником МЧП является международное право в целом. В систему международно-правовых источников МЧП входят международные договоры, международные правовые обычаи и система негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности (международное коммерческое право - МКП). Из всех международно-правовых источников МЧП основное значение принадлежит международным договорам.

Следует помнить, что общепризнанные нормы и принципы международного права являются частью правовой системы большинства государств и имеют примат над нормами национального права в случае их противоречия (ст. 15 Конституции и ст. 7 ГК).

Как источник МПП международно-правовой обычай определен в Статуте Международного Суда ООН. Обычай – это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. Кроме того, такая практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Обычай считается устной формой источников права. То, что этот источник права считается устным, означает, что запись обычаев производится в ненормативных актах (судебной практике, дипломатической переписке, частных неофициальных кодификациях).

В МЧП наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и торгового мореплавания. Во внешней торговле разработаны типы обычных сделок, основанные на унифицированном толковании устойчивых торговых, деловых и банковских терминов. Международной торговой палатой (МТП) в Париже произведено несколько частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии (последняя редакция 1994 г.), ИНКОТЕРМС-2000, Унифицированные правила по документарным аккредитивам и инкассо и др. Все эти акты не имеют нормативного характера и не являются источниками права. Это просто запись, письменная фиксация обычных норм права. Источником права здесь выступают каждое отдельное правило поведения, отдельный тип сделки. Международный обычай признается как источник права в российском законодательстве (ст. 5 и п. 6 ст. 1211 ГК).

Понятие «lex mercatoria» (МКП, транснационального торгового права, права международного сообщества коммерсантов) появилось в праве сравнительно недавно. С середины XX в. под МКП принято понимать систему негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности. Эта система еще определяется как мягкое гибкое право, нормы которого имеют рекомендательный характер (участники правоотношения не связаны императивными государственными предписаниями). К понятию МКП примыкают понятия квазимеждународного права и права транснациональных корпораций (ТНК). Преимущества МКП по сравнению с национальным законодательством и международными договорами заключаются именно в предоставлении участникам международной торговли максимума свободы действий. Основа lex mercatoria – резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры-формуляры, договоры присоединения, типовые контракты, типовые регламенты).

В системе негосударственного регулирования внешней торговли следует особо отметить: общие условия поставок, разработанные Европейской экономической комиссией ООН; стандарты Комиссии по внутреннему транспорту; стандарты и рекомендации Международной организаций гражданской авиации ИКАО и Международной морской организацией ИМО; типовой международный патент, разработанный Международным центром патентной документации ИНПАДОК. В российской правовой доктрине МКП не признавалось вплоть до конца 80-х гг. XX в. (в связи с государственной монополией во внешней торговле). Только в начале 1990-х гг. состоялось признание в российской юридической науке lex mercatoria как части МПП и источника МЧП.

Наличие иностранного элемента в ЧПО является непременным основанием для постановки коллизионного вопроса. Суть коллизионного вопроса – право какого государства должно регулировать данное правоотношение с иностранным элементом: право страны суда или право того государства, к которому относится иностранный элемент. Проблема выбора законодательства существует только в МЧП. Если коллизионный вопрос решен в пользу применения права другого государства, то национальный судебный орган обязан разрешать спор не на основе своего собственного права, а на основе права иностранного. Возможность применения национальными правоприменительными органами иностранного частного права – основной парадокс и основная сложность МЧП.

Национальные суды применяют иностранное право только при разрешении частноправовых споров, отягощенных иностранным элементом. При этом иностранное право применяется исключительно в силу постановлений национального законодательства. Коллизионные нормы национального права, созданные национальным законодателем, предписывают национальным судебным органам применять не свое собственное право, а право другого государства. В принципе право любого государства как проявление его юрисдикции, верховенства и суверенитета имеет строго территориальный характер и может регулировать отношения только на территории данного государства. Коллизионные нормы национального права наделяют иностранное частное право экстерриториальным действием.

Коллизионные нормы – это основа для решения коллизионного вопроса, фундамент МЧП. Коллизионная норма представляет собой норму общего, абстрактного, отсылочного характера, которая не содержит материальной модели поведения, не устанавливает прав и обязанностей сторон, а только на основе заложенного в этой норме объективного критерия определяет, право какого государства должно регулировать соответствующие отношения. Необходимость существования коллизионных норм обусловлена различием правовых систем – одни и те же ЧПО по-разному разрешаются в разных государствах. Коллизионное право представляет собой совокупность коллизионных норм. Как и МЧП в целом, коллизионное право имеет национальный характер. В правопорядке каждого государства есть свое собственное коллизионное право.

Коллизионное право является подсистемой МЧП, основным институтом его Общей части. МЧП формировалось и развивалось именно как коллизионное право. Основной источник коллизионных норм – это национальное законодательство, однако в мире уже давно предпринимаются попытки создать унифицированное международное коллизионное право (Кодекс Бустаманте, комплекс региональных и универсальных конвенций о применимом праве).

Коллизионная привязка решает основную проблему МЧП: именно в привязке содержится ответ на коллизионный вопрос, право какого государства должно разрешать данное правоотношение. В коллизионной привязке содержится некий объективный критерий, который позволяет решить вопрос о применяемом праве. Привязка представляет собой основной элемент коллизионной нормы. Она имеет абстрактный характер, отсылает не к конкретному закону или конкретному правовому акту, а к правовой системе в целом, ко всему правопорядку какого-либо государства. Коллизионная привязка часто называется «формулой прикрепления». В качестве примера коллизионной нормы можно привести положение, содержащееся в п. 2 ст. 1205 ГК: «Принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится». В данной коллизионной норме слова «принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам» являются объемом этой нормы; слова «по праву страны, где это имущество находится» – коллизионной привязкой; слова «страны, где это имущество находится» – объективным критерием, который позволяет установить применимое право. Терминологически очень часто объективный критерий полностью совпадает с текстом коллизионной привязки (ст. 1198 ГК): «Право физического лица на имя, его использование и защиту определяется его личным законом». В этой коллизионной норме слова «личный закон» одновременно являются и коллизионной привязкой, и объективным критерием.

Типы коллизионных привязок (формул прикрепления) представляют собой наиболее типичные, максимально обобщенные правила, чаще всего используемые для построения коллизионных норм. Их еще называют коллизионными критериями или коллизионными принципами.

1. Личный закон физического лица. В зависимости от принадлежности государства к определенной правовой системе личный закон физического лица понимается в двух вариантах: как закон гражданства в континентальном праве и как закон домицилия (места жительства) в общем праве. Правовой статус лица по закону гражданства определяется законодательством того государства, чье гражданство лицо имеет, по закону домицилия – по законодательству государства, на территории которого данное лицо проживает. В современном праве наблюдается стремление государств к максимальному расширению их юрисдикции: в большинстве правовых систем при определении личного закона индивида применяется сочетание законов гражданства и домицилия.

В российском праве личный закон физических лиц определен в ст. 1195 ГК. Поскольку Россия относится к континентальной правовой семье, то генеральная коллизионная привязка – это закон гражданства. Возможно применение и закона места жительства, поскольку отечественная трактовка личного закона учитывает современные тенденции развития МЧП: для разных категорий физических лиц применяется либо закон гражданства, либо закон домицилия. Личный закон определяет гражданскую и гражданско-процессуальную правосубъектность (личный статут) индивида (ст. 1195–1199 ГК).

2. Закон национальности (личный закон) юридического лица. В современном МЧП существует четыре варианта определения личного закона юридических лиц:

а) согласно теории инкорпорации личным законом юридического лица считается право того государства, в котором данное лицо зарегистрировано (инкорпорировано). Такая трактовка закреплена в праве Великобритании, России, Китая, Чехии, Индии, Кипра, США;

б) по теории оседлости юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории находится его административный центр (правление, штаб-квартира). Данная трактовка свойственна праву большинства государств Европы (Франция, ФРГ, Испания, Бельгия, Польша, Украина);

в) в соответствии с теорией эффективного (основного) места деятельности юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет основную хозяйственную деятельность (законодательство Италии, Алжира и многих других развивающихся государств);

г) согласно теории контроля юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется и управляется его деятельность (прежде всего посредством финансирования). Эта теория закреплена в законодательстве подавляющего большинства развивающихся стран и в международном праве (Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и иностранными лицами 1965 г., Договор 1994 г. к Энергетической хартии).

В законодательстве большинства государств для определения личного закона юридических лиц применяется сочетание различных критериев (Великобритания и США – теории инкорпорации и контроля, Индия – инкорпорации и эффективного места деятельности, Венгрия – инкорпорации и оседлости). Личный закон компании определяет ее личный статут (правосубъектность компании). В российском праве понятие личного статута юридического лица определено в п. 2 ст. 1202 ГК. Россия – одна из немногих стран мира, в чьем праве установлен только один критерий определения личного закона юридического лица – критерий инкорпорации (п. 1 ст. 1202 ГК).

3. Закон местонахождения вещи. Это одна из старейших коллизионных привязок, определяющая вещно-правовой статут правоотношения (ст. 1205 ГК). С точки зрения современной мировой практики закон места нахождения вещи определяет правовой статус и движимых, и недвижимых вещей (п. 2 ст. 1205 ГК). Исключения из этого правила: если вещные права полностью возникли на территории одного государства, а вещь впоследствии была перемещена на территорию другого, то само возникновение права собственности определяется по закону места приобретения имущества, а не по закону его реального места нахождения; правовой статус вещей, внесенных в государственный реестр, определяется правом именно этого государства независимо от реального места нахождения вещи (ст. 1207 ГК).

Момент перехода права собственности и риска случайной гибели вещи принципиально различно определяется в законодательстве разных государств. В современном праве принято отделять момент перехода права собственности от момента перехода риска случайной гибели вещи. В МЧП в принципе имеет место тенденция к сужению применения вещно-правового статута за счет расширения личного и обязательственного.

В особом порядке определяется вещно-правовой статут движимых вещей, находящихся в процессе международной перевозки («груз в пути»): для решения этого вопроса применяется право страны места отправления груза, места назначения груза, места нахождения товарораспорядительных документов (п. 2 ст. 1206 ГК).

Правовое положение вещей, приобретенных в силу приобретательной давности, регулируется правом страны, где имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности (п. 3 ст.1206 ГК).

К договору в отношении недвижимого имущества возможно применение автономии воли. Стороны могут сами избрать применимое право, независимо от того, где именно находится данное имущество. Это положение представляет собой новеллу современного МЧП и связано с расширением применения автономии воли ко всем договорным отношениям. Подобное положение есть и в российском праве (ст. 1213 ГК).

4. Закон страны продавца. Это общая субсидиарная коллизионная привязка всех внешнеторговых сделок. Закон страны продавца понимается в широком и узком смыслах. Понимание в узком смысле имеет в виду применение к договору купли-продажи права того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности продавца.

Закон страны продавца в широком смысле означает, что применяется право того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Центральной стороной в договоре купли-продажи является продавец. Сделка купли-продажи – это основная внешнеторговая сделка. Все остальные внешнеторговые сделки конструируются по модели договора купли-продажи, соответственно центральная сторона в других сделках определяется по аналогии «продавец – центральная сторона в договоре купли-продажи».

Именно такое толкование и применение закона продавца закреплено в ст. 1211 ГК: при отсутствии выбора права сторонами договора применяется право центральной стороны сделки. Кроме сделки купли-продажи в норме определена центральная сторона еще по 18 видам внешнеторговых сделок, например, в договоре залога центральной стороной является право страны залогодателя.

5. Закон места совершения акта. Это родовая привязка обязательственного статута правоотношения, которая предполагает применение права того государства, на чьей территории совершен частноправовой акт. Коллизионный принцип закон места совершения акта имеет обобщающий характер. Классический случай применения этой формулы в обобщенном виде – это разрешение коллизии законов, связанных с формой частноправового акта. Общепризнанное положение заключается в том, что форма внешнеторговой сделки подчиняется праву того государства, на чьей территории она заключена. Частный случай понимания закона места совершения акта – специальная коллизионная привязка, закон формы акта, основанная на исходном общем принципе права: место управляет актом. Форма любого официального юридического акта регулируется исключительно правом того государства, на чьей территории этот акт имеет место. Это положение имеет императивный характер, поэтому абсолютно исключена возможность использования иностранной формы официальных документов.

По общему правилу закон места совершения акта регулирует формальный статут правоотношения, т. е. порядок подписания и форму сделки. Это положение закреплено в ст. 1209 ГК. Однако положения российского законодательства по этому вопросу имеют своеобразный характер. Если по праву места совершения сделка с точки зрения формы является недействительной, такая сделка в Российской Федерации не может считаться недействительной в случае соответствия ее требованиям российского права. Эта норма имеет императивный характер, что только усугубляет пороки подобного подхода. Статья 1209 ГК представляет собой источник «хромающих» отношений: в России правоотношение порождает юридические последствия, а в государстве, на территории которого оно возникло, не порождает. Кроме того, п. 2 ст. 1209 ГК устанавливает примат российского права при регулировании формального статута сделки, участником которой является российское юридическое лицо. Форма такой сделки подчиняется российскому праву независимо от места ее совершения.

Основными видами общей формулы прикрепления закона места совершения акта являются закон места заключения договора и закон места исполнения обязательства. Эти формулы прикрепления имеют субсидиарный характер по отношению к автономии воли сторон при регулировании вопросов обязательственного статута. Они применяются только при отсутствии соглашения сторон о выборе права (обязательственный статут определен в ст. 1215 ГК).

Закон места заключения (совершения) договора регулирует обязательства сторон, вытекающие из частноправовых договоров. Тенденция современной практики – отказ от применения данной формулы прикрепления по причине широкого распространения договоров между отсутствующими. Кроме того, понятие места заключения договора в континентальной и англо-американской правовых системах принципиально различно. В общем праве применяется «теория почтового ящика»: место заключения сделки – это место отправления акцепта. В континентальном праве (и в Венской конвенции о международной купле-продаже товаров 1980 г.) закреплена «доктрина получения»: место заключения сделки – это место получения акцепта. Подобные позиции являются абсолютно несовместимыми и приводят к тому, что с точки зрения разных правовых систем договор одновременно имеет два места заключения (место отправления акцепта и место его получения).

Закон места исполнения обязательства считается одним из самых оптимальных вариантов регулирования вопросов обязательственного статута. По отношению к автономии воли сторон эта коллизионная привязка имеет общепризнанный субсидиарный характер. Закон места исполнения обязательства может пониматься в широком и узком смысле. Понимание этой коллизионной привязки в широком смысле закреплено в законодательстве ФРГ и Турции. Например, в соответствии с турецким Законом о международном частном праве и процессе 1982 г. право места исполнения договора применяется в случае, если стороны не выразили автономии воли. При нескольких местах исполнения применяется право места исполнения того действия, которое является центром тяжести обязательственного отношения. В праве подавляющего большинства государств принята более узкая трактовка места исполнения обязательства – это место фактической сдачи товара, товарораспорядительных документов или место совершения платежа. Данная формула прикрепления применяется для решения целого комплекса вопросов: порядка сдачи товара (форма сдаточно-приемочных актов, дата и точное время передачи товара), порядка осуществления платежа (форма и содержание соответствующих платежных документов).

6. Закон места совершения правонарушения (деликта). Это одна из старейших коллизионных привязок, применяемых для регулирования деликтных обязательств и определения деликтного статута правоотношения (ст. 1220 ГК). Вопросы деликтного статута в праве разных государств имеют принципиально различное решение – разный возраст деликтоспособности, основания ответственности, ее ограничения и освобождения от нее, способы возмещения вреда, объем и размер возмещения. Более того, существуют значительные различия в понимании самого места совершения правонарушения: это место совершения вредоносного деяния (Италия, Греция); место наступления вредоносных последствий (Франция, США – концепция «приобретенных прав»); возможно сочетание обоих начал (ФРГ).

В настоящее время закон места совершения деликта оценивается как «жесткая» коллизионная привязка, и в праве всех государств наблюдается тенденция к отказу от ее применения. Основной принцип современного разрешения деликтных обязательств – это возможность выбора законодательства, наиболее благоприятного для потерпевшего (по инициативе суда или самого потерпевшего). Варианты выбора достаточно многочисленны: закон места совершения вредоносного деяния, закон места наступления вредоносных последствий, личный закон (гражданства или домицилия) потерпевшего или деликвента, закон общего гражданства или общего домицилия, закон суда. Этот принцип закреплен и в российском праве – положения ст. 1219 ГК устанавливают «цепочку» коллизионных норм, позволяющую применять систему «гибкого» регулирования деликтных отношений.

7. Закон валюты долга. Это специальная коллизионная привязка для урегулирования вопросов, возникающих по поводу содержания денежных обязательств. Данная формула прикрепления выработана в немецкой доктрине и практике и является проблематичной, не общепризнанной коллизионной привязкой. В российском праве, например, такой привязки нет.

Суть валютной привязки заключается в следующем: если сделка заключена в определенной иностранной валюте, то во всех валютных вопросах она подчинена правопорядку того государства, которому принадлежит данная валюта. Данное положение основано на признание экстерриториального действия национальных законов, направленных на изменение денежных единиц государства. Кроме того, закон валюты долга может использоваться для локализации договора, установления его наиболее тесной связи с правом определенно го государства.

8. Закон суда. Это привязка односторонней коллизионной нормы, означающая применение исключительно местного права, права того государства, чей суд рассматривает дело. Необходимый коллизионный вопрос решается судом в пользу права того государства, на территории которого рассматривается частноправовой спор (ст. 424 КТМ). Применение права страны суда закреплено во всех коллизионных нормах ФГК. В практике английских судов разрешение спора на основе закона суда является общим правилом, в то время как применение иностранного права – исключением. В отечественном законодательстве имеет место тенденция замены термина «закон суда» выражением «российское право».

Отсылка к закону суда чрезвычайно привлекательна для правоприменительных органов всех государств, она позволяет на законных основаниях применять местное право, что значительно упрощает и ускоряет процесс (нет необходимости устанавливать содержание иностранного права, специфику его применения и толкования). В принципе право страны суда вполне применимо к любому виду ЧПО и может выступать альтернативой всем остальным формулам прикрепления. В законодательстве большинства государств предусмотрено, что, если не удалось «в разумные сроки» установить содержание иностранного права, суд решает дело на основании своего национального права. Однако применение закона суда фактически не учитывает наличие иностранного элемента в правоотношении и может привести к извращению его содержания.

В современной практике и доктрине общепризнанно, что закон суда – это «жесткая» коллизионная привязка, следует стремиться к максимально возможному отказу от ее применения. Общепризнанная сфера действия закона суда – это международный гражданский процесс (МГП). С позиций классического понимания закон суда в МГП представляет собой не коллизионное правило, а один из основных процессуальных принципов (применение судом только своего процессуального права).

9. Закон флага. Этот коллизионный принцип является трансформацией привязки «личный закон» применительно к воздушным и водным судам и космическим объектам. Правовой статус таких объектов регулируется правом того государства, чей флаг несет воздушное или водное судно. Основная сфера применения закона флага – международные морские и воздушные перевозки, торговое судоходство и мореплавание. В КТМ (Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81-ФЗ) большое количество норм построено на основе этой коллизионной привязки, например: право собственности и другие вещные права на морские суда (ст. 415), правовое положение членов экипажа (ст. 416), право на имущество, находящееся на затонувшем судне в открытом море (ст. 417), пределы ответственности судовладельца (ст. 426).

10. Закон, избранный сторонами правоотношения (автономия воли, право выбора права сторонами, оговорка о применимом праве). Это основная коллизионная привязка по всем договорным обязательствам (внешнеторговым сделкам, договору перевозки, брачному контракту, трудовому контракту). Во всем мире автономия воли считается самой «гибкой» коллизионной нормой. Автономия воли предполагает диспозитивный характер коллизионной нормы, максимальную свободу сторон на выбор модели поведения (в том числе и относительно выбора законодательства).

Автономия воли применяется только к обязательственному статуту правоотношения. В законодательстве многих стран (США, Скандинавские страны, ФРГ) территориальные пределы автономии воли ограничены. Стороны могут сделать выбор в пользу только той правовой системы, с которой правоотношение реально связано. Большинство стран предусматривает возможность неограниченного выбора права сторонами, даже приветствуется выбор права «нейтрального» государства (с которым сделка никак не связана). Презюмируется, что выбор такого права априори ставит стороны в равное положение. В российском законодательстве закреплена именно такая позиция (ст. 1210 ГК).

Оговорка о применимом праве может быть прямо выражена (expressis verbis) в договоре. Однако стороны редко делают прямо выраженную оговорку о применимом праве. Заранее никому не известно, где, когда и по какому поводу возникнет спор из контракта, поэтому выбрать применимое право более функционально уже после возникновения спора. Но, если спор возник, сторонам достаточно сложно прийти к соглашению о выборе законодательства. Именно поэтому в большинстве внешнеторговых контрактов отсутствует оговорка о применимом праве. Если в договоре отсутствует соглашение сторон о применимом праве, суд сам устанавливает, какое право должно регулировать данное отношение. Этот вопрос по-разному решается в российском (ст. 1211, 1213 ГК) и западном праве.

При отсутствии соглашения сторон о применимом праве российский суд разрешает спор на основе предписаний ст. 1211 ГК. К договору применяется право страны, с которым договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которым договор наиболее тесно связан, считается право того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности центральной стороны правоотношения, т. е. того контрагента, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора. В ст. 1211 ГК перечислено 26 разновидностей гражданско-правовых контрактов и по каждому определено применимое право, устанавливаемое исходя из критерия реальной связи. Коллизионный вопрос в отношении договоров, не перечисленных в ст. 1211, решается по аналогии (аналогия закона).

Новые формулы прикрепления в современном праве (производные от «подразумеваемой» воли сторон) – право, с которым отношение наиболее тесно связано (принцип реальной связи); право, которое применяется к существу отношения (собственное право контракта).

Эти формулы прикрепления используются и в российском праве. Понимание принципа наиболее тесной связи в российском законодательстве определено в п. 2 ст. 1186, ст. 1188, п. 1, 2, 5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК. К сожалению, отечественному законодателю не удалось выработать единого определения критерия наиболее тесной связи. Например, принципиально различное понимание этой категории установлено в п. 2 и 5 ст. 1211 и п. 1 ст. 1213 ГК. Критерий наиболее тесной связи в зарубежном праве определяется в соответствии с теорией презумпции.

Закон существа отношения (закон разума, собственное право контракта) предполагает применение права, регулирующего основу правоотношения. Этот критерий сформулирован в российском законодательстве следующим образом: право, подлежащее применению к соответствующему отношению (ст. 1208, 1218 ГК). Такие нормы принято называть «каучуковыми» – растяжимыми, предполагающими различное толкование и самую широкую свободу судейского усмотрения. «Каучуковые» нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют достаточно определенное содержание. В России отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в судах их практически невозможно использовать без дополнительных разъяснений и толкований.

Один из основных принципов МЧП – применение норм иностранного права не должно нарушать основ местного правопорядка. Национальное право, допуская применение права других государств на своей территории, устанавливает порядок и пределы его применения. В этих целях в МЧП выработан особый институт – оговорка о публичном порядке, содержащаяся в праве всех государств и представляющая собой общепризнанное понятие. В самом общем виде оговорку о публичном порядке можно определить следующим образом: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречат публичному порядку данного государства.

Первый законодательный акт, содержащий оговорку о публичном порядке, – это Французский гражданский кодекс 1804 г. (ФГК). В ст. 6 ФГК предусмотрено, что нельзя путем частных соглашений отменить действие законов, в соблюдении которых заинтересованы публичный порядок и добрые нравы. Такая формулировка называется оговоркой о публичном порядке в позитивном варианте (ст. 24 ГК Алжира). В настоящее время в законодательстве подавляющего большинства государств (Швейцария, Польша, ФРГ, Российская Федерация и др.) принят негативный вариант оговорки о публичном порядке. Например, согласно ст. 5 Закона о международном частном праве Австрии норма иностранного закона не применяется, если ее применение может привести к последствиям, несовместимым с основными началами австрийского правопорядка.

В российском законодательстве применяется негативный вариант оговорки о публичном порядке. В различных законодательных актах используется достаточно похожая терминология: основы правопорядка (публичный порядок) РФ (ст. 1193 ГК, ст. 167 СК), публичный порядок РФ (ст. 244 АПК), суверенитет, безопасность и публичный порядок РФ (ст. 412 ГПК).

В российском праве положение о применении императивных норм (оговорка о публичном порядке в позитивном варианте) закреплено в п. 1 ст. 1192 ГК. Определенные императивные нормы российского права применяются всегда, независимо от решения коллизионного вопроса. Законодатель попытался определить круг таких норм: императивные нормы, в которых непосредственно указана обязательность их применения (п. 2 ст. 1209 ГК); нормы, имеющие особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Представляется, что речь идет именно об императивных нормах гражданского законодательства (в первую очередь), семейного и трудового права, публичных нормах с частноправовым эффектом, но не об императивных нормах публичного права, входящих в категорию публичного порядка.

В отечественном праве закреплена и необходимость учета императивных норм иностранного права (п. 2 ст. 1192 ГК). При применении права другого государства российский суд может принимать во внимание императивные нормы права другого иностранного государства, с которым отношение наиболее тесно связано.

Одной из наиболее сложных проблем МЧП является проблема «скрытых коллизий». Именно эти коллизии представляют собой основную причину конфликта квалификаций. В данной ситуации коллодируют не материальные, а коллизионные нормы права разных государств. Скрытые коллизии принято называть «коллизии коллизий», т. е. столкновение именно коллизионных принципов. Такие коллизии возникают тогда, когда один и тот же термин применяется к абсолютно разным по существу явлениям (например, личный закон индивида понимается в разных странах либо как закон государства гражданства, либо как закон домицилия). Скрытые коллизии (коллизии коллизий) могут иметь и позитивную, и негативную форму. Позитивные коллизии коллизий проявляются, когда два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий имеют место, когда ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение.

Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и отс^1лки к третьему закону (renvoi первой и второй степеней). Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к закону суда (отсылка первой степени). Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства (отсылка второй степени). Гипотетически возможны и дальнейшие отсылки к праву четвертого, пятого и т. д. государств. Причинами появления отсылок являются не только скрытые коллизии, но и сам характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, к иностранной правовой системе вообще, в том числе не только к материальному, но и к коллизионному праву. Непосредственной причиной возникновения отсылок являются негативные коллизии коллизий.

Теория отсылок появилась в МЧП в XIX веке. Доктрина права практически всех государств придерживается единой позиции. Теория отсылок – одна из наиболее сложных проблем современного МЧП. Проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран. В зависимости от особенностей этого регулирования можно выделить следующие способы решения:

1) государства, предусматривающие применение всей системы отсылок в полном объеме (в том числе отсылок третьей, четвертой и т. д. степеней, пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения), – Австрия, Польша, Финляндия, государства бывшей Югославии;

2) государства, в праве которых предусмотрена возможность применения отсылок первой и второй степени, но такая возможность оговорена какими-либо принципиальными условиями, – Мексика, Чехия, ФРГ;

3) государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (отсылки к своему праву), – Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Румыния, Япония;

4) государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степени либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе, – Италия, Португалия, Швейцария, Швеция, Россия;

5) государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок, – Бразилия, Греция, Перу, Египет;

6) государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования этого вопроса, – Алжир, Аргентина, Болгария, Китай.

Большинство государств мира либо в законодательстве, либо в судебной практике (Великобритания, США) применяет теорию отсылок, но применяет ее в ограниченном объеме. Чаще всего государства признают только обратную отсылку, отказываясь от применения отсылки к праву третьего государства. Причина такого положения вещей – практическая целесообразность: обратная отсылка на законном основании (в соответствии с предписаниями национального и иностранного коллизионных законов) позволяет суду применять свое собственное право, что значительно упрощает процесс разрешения спора. Обратная отсылка, по существу, представляет собой юридико-техническую возможность отказаться от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такой возможности не предоставляет, а, наоборот, серьезно усложняет процесс выбора компетентного правопорядка.

Институт отсылок – одна из наиболее важных и сложных проблем, поэтому необходима унификация правил об отсылках на международном уровне. Гаагская конвенция о регулировании коллизий между национальным законом и законом домицилия 1995 г. является одной из попыток разрешить проблему «скрытых» коллизий в формуле прикрепления «личный закон». Эта попытка не увенчалась успехом. Конвенция не вступила в силу и не оказала заметного влияния на национальное законодательство.

В отечественном законодательстве установлено, что любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву (п. 1 ст. 1190 ГК). Исключение – обратная отсылка иностранного права может применяться в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физических лиц (п. 2 ст. 1190 ГК). Таким образом, ГК признает только отсылку первой степени в строго определенных законом случаях. Представляется, что эту норму следует толковать как диспозитивную, поскольку отказ от признания отсылки к праву третьего государства противоречит некоторым международным обязательствам РФ.

Право и практика всех государств содержат общее исключение из применения отсылок: они неприменимы в договорных обязательствах. Причина подобного установления состоит в том, что общая генеральная коллизионная привязка договорных обязательств – это автономия воли сторон. Теория отсылок несовместима с автономией воли, так как стороны при выборе права имеют в виду именно конкретное материально-правовое регулирование. Применение отсылок способно извратить автономию воли, поскольку установления коллизионного права могут предопределить применение права совсем другого государства, что не соответствует намерениям сторон. Это правило закреплено и в международном праве (Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.), и в национальных законах (Вводный закон к ГГУ (Германское гражданское уложение 1900 г.)).

Процесс регулирования ЧПО с иностранным элементом состоит из двух стадий. Первая стадия – это решение коллизионного вопроса и выбор применимого права на основе предписаний коллизионной нормы права страны суда. Вторая стадия представляет собой непосредственное применение избранного права. Если компетентным признано иностранное право, неизбежно возникновение специфических проблем: определение общих понятий права другого государства; установление его содержания; особенности толкования и применения иностранного закона. Общее положение – суд обязан установить содержание иностранного права ex officio (по должности) в целях определения нормативно-правовой основы будущего судебного решения.

Европейская конвенция относительно информации об иностранном законодательстве 1968 г. устанавливает процедуру и механизм, предназначенные облегчить судам доступ к информации об иностранном праве. Государства-участники обязаны создать при министерствах юстиции специальные отделы либо самостоятельные ведомства, занимающиеся сбором информации об иностранном и национальном праве; отвечающие на запросы соответствующих иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права; направляющие запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств. В этих целях в России создан специальный Научно-исследовательский центр право вой информации при Ми ню с те России.

Положения российского законодательства о порядке и способах установления содержания иностранного права содержатся в ГК, СК и АПК. Суд в соответствии со своими полномочиями обязан самостоятельно заниматься установлением содержания иностранного права. Механизм этого процесса – дипломатический порядок, официальные запросы через Минюст России, непосредственные сношения судов разных государств друг с другом и иными компетентными органами. Суд устанавливает содержание норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего государства (п. 1 ст. 1191 ГК). Необходимо также учитывать иностранную судебную практику.

Российские суды вправе обращаться с запросами о содержании иностранного права в Минюст России, в иные компетентные органы РФ, в зарубежные компетентные органы, привлекать экспертов (абзац 1 п. 2 ст. 1191 ГК). Участвующие в деле лица по собственной инициативе могут предоставлять российским судам информацию о содержании иностранного права, соответствующие документы, иным образом помогать суду при определении содержания применимого иностранного права (абзац 2 п. 2 ст. 1191 ГК).

В законодательстве закреплено применение российского права, несмотря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права, в случаях, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли в «разумные» сроки установить содержание иностранного права (п. 3 ст. 1191 ГК). Понятие «разумные» сроки законом не определено. С точки зрения отечественной доктрины – это время, обычно необходимое для установления содержания норм иностранного права.

Субъектами большинства ЧПО с иностранным элементом являются физические лица. В МЧП определены следующие категории физических лиц: иностранные граждане, апатриды, бипатриды, беженцы. Иностранные граждане – это лица, имеющие юридическую связь с каким-либо государством; бипатриды – лица, имеющие правовую связь с двумя или несколькими государствами; апатриды – лица, не имеющие юридической связи ни с каким государством; беженцы – лица, вынужденные по определенным причинам (указанным в законе) покинуть территорию своего государства и получившие убежище на территории другого. Правовой статус бипатридов и апатридов обладает серьезной спецификой. В международном праве он оценивается как усложненный статус, международно-правовая патология.

Основная особенность гражданско-правового положения иностранных граждан заключается в том, что они в принципе подчиняются двум правопорядкам – правопорядку государства места пребывания и правопорядку государства своего гражданства. Их правовое положение отличается двойственным характером.

Во многих зарубежных правовых системах (Франция, Испания) существует специальная отрасль права – «право иностранцев». В законодательстве таких государств определены различные категории иностранных граждан. Понятие «иностранец», как правило, включает в себя бипатридов, апатридов и беженцев. В большинстве национальных законов установлен принцип национального режима в применении к физическим лицам (иностранцы уравнены в правах с местным населением). Национальный режим основан на принципах равенства и равноправия.

Лица, постоянно или временно пребывающие на территории иностранного государства, естественно, обязаны соблюдать его законы и подчиняться местному правопорядку. Однако отдельные вопросы правового статуса таких лиц определяются их личным законом. Понятие личного закона физических лиц в российском праве установлено в ст. 1195 ГК. Генеральная коллизионная привязка личного закона – это закон государства гражданства, субсидиарная – право государства места жительства. Личный закон иностранного гражданина – это право страны, гражданство которой данное лицо имеет.

Личным законом лиц с двойным гражданством, одно из которых российское, является российское право. Личным законом иностранных граждан также может быть российское право, если иностранец имеет место жительства в Российской Федерации (п. 3 ст. 1195 ГК). Личный закон апатрида определяется на основе признака домицилия (п. 5 ст. 1195 ГК). Такая норма является общей для законодательства большинства государств, но это правовое положение порождает проблему. Как определить личный закон апатрида при отсутствии у него постоянного места жительства? Закон домицилия применяется и при определении личного закона бипатрида (п. 4 ст. 1195 ГК). Личным законом индивида, имеющего статус беженца, является право страны убежища (п. 6 ст. 1195 ГК).

Гражданская правоспособность физических лиц – это способность индивида иметь права и обязанности. В праве большинства государств установлена императивная материально-правовая норма. В сфере гражданской правоспособности иностранцы пользуются национальным режимом; однако отдельные вопросы правоспособности имеют коллизионное регулирование и определяются по личному закону индивида.

В российском праве гражданская правоспособность физических лиц определяется на основе их личного закона (ст. 1196 ГК). При этом иностранные граждане и апатриды пользуются в Российской Федерации гражданской право способностью наравне с российскими гражданами. Российское право закрепляет сочетание коллизионного и материально-правового методов регулирования гражданской правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства. Предоставление национального режима этим лицам на территории РФ установлено в Конституции (ч. 3 ст. 62). Применение коллизионного регулирования – личного закона – предполагает признание иностранных ограничений правоспособности, основанных на приговоре иностранного суда и не противоречащих публичному порядку РФ. В российском законодательстве установлены и другие изъятия из принципа национального режима (ограничения прав иностранцев заниматься определенной деятельностью, занимать определенные должности).

Гражданская правоспособность российских граждан за рубежом определяется в соответствии с законодательством государства пребывания. Российское государство обязано защищать граждан Российской Федерации за рубежом и оказывать им покровительство. Если в каком-либо государстве имеет место ущемление прав российских граждан, то постановлением Правительства РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) к гражданам соответствующего иностранного государства на территории РФ (ст. 1194 ГК).

Гражданская дееспособность физического лица – это его способность своими действиями осуществлять гражданские права и обязанности. Законодательство всех стран устанавливает, что полностью дееспособным в публичном и частном праве индивид становится по достижении установленного в законе возраста. В законодательстве также закреплена возможность признания физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным. Основными аспектами правового статуса индивида, связанными с категорией гражданской дееспособности, являются право лица на имя (ст. 1198 ГК), институты опеки и попечительства, признание физического лица безвестно отсутствующим и объявление его умершим. Общепризнанным является положение, что вопросы гражданской дееспособности индивидов подчиняются коллизионному регулированию (генеральная коллизионная привязка – личный закон физического лица).

В российском праве гражданская дееспособность индивидов определяется их личным законом (ст. 1197 ГК). Для установления личного закона (право государства гражданства или домицилия) используется ст. 1195 ГК. Современное российское законодательство содержит новеллу: физическое лицо не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности по его личному закону, если такое лицо является дееспособным по праву государства места совершения сделки (п. 2 ст. 1197 ГК). Ссылка иностранца на отсутствие у него дееспособности по его личному закону принимается во внимание как исключение, если доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности. Эта норма связана с одним из общих принципов, давно господствующих в МЧП: лицо, дееспособное по своему личному закону, всегда признается дееспособным за границей; лицо, недееспособное по своему личному закону, может быть признано дееспособным за границей.

Ограничение дееспособности физических лиц производится исключительно в судебном порядке (ст. 22, 29, 30 ГК). По общему правилу, индивид может быть признан полностью недееспособным или ограниченно дееспособным только у себя на родине в соответствии со своим личным законом. Однако достаточно часто встречаются ситуации, когда подобное решение выносится судом другого государства (и в соответствии с правом страны суда) по отношению к иностранному гражданину. В таких случаях возникает проблема признания иностранного судебного решения на родине иностранца (в особенности, если основания ограничения дееспособности по законам этих государств не совпадают).

На территории РФ признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву (п. 3 ст. 1197 ГК). Иностранцы в России могут подвергнуться ограничению дееспособности при условии уведомления компетентных органов государства гражданства такого лица об основаниях ограничения дееспособности и согласии государства гражданства на судебное разбирательство в РФ. Основания ограничения дееспособности должны совпадать по законам обоих государств. Кроме того, иностранцы, имеющие постоянное место жительства на территории РФ, могут быть подвергнуты ограничению дееспособности в российских судах на общих основаниях в соответствии с российским правом (поскольку личный закон таких лиц – это российское право (п. 3 ст. 1195 ГК)).

В основном вопросы ограничения дееспособности иностранных граждан в судах другого государства разрешаются в международных договорах (Кодекс Бустаманте, Конвенция о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам стран СНГ 1993 г., Договор о правовой помощи между Российской Федерацией и Польской Республикой 1996 г. и др.). Практически все международные соглашения содержат дополнительную коллизионную привязку – «закон компетентного учреждения».

Очень серьезной проблемой современного МЧП является институт безвестного отсутствия и объявления безвестно отсутствующих лиц умершими. В международном праве действуют и многосторонние (Конвенция об объявлении умершими лиц, безвестно отсутствующих, 1950 г.), и двусторонние соглашения, регулирующие этот вопрос. В многосторонних и двусторонних договорах о правовой помощи коллизионные проблемы безвестного отсутствия разрешаются на основе личного закона или закона суда. По общему правилу компетентными являются суды государства гражданства того лица, в отношении которого возбуждено дело о безвестном отсутствии. В отдельных случаях, прямо предусмотренных в договоре, компетентным является суд другой договаривающейся стороны (ст. 23 Российско-польского договора о правовой помощи 1996, г.), а применимым правом – закон суда.

Институты опеки и попечительства неразрывно связаны с категорией дееспособности. Опека устанавливается над малолетними и недееспособными гражданами (ст. 32 ГК), а попечительство – над несовершеннолетними и ограниченно дееспособными гражданами (ст. 33 ГК). Коллизионное регулирование опеки и попечительства предусмотрено в ст. 1199 ГК. Установление и отмена опеки и попечительства производятся в соответствии с личным законом опекаемого или подопечного. Личный закон опекуна (попечителя) применяется для установления его обязанности принять опеку (попечительство). Закон компетентного учреждения определяет отношения между опекуном (попечителем) и опекаемым (подопечным). Законодательно закреплено применение российского права, если оно наиболее благоприятно для опекаемого (подопечного), имеющего место жительства в Российской Федерации.

Статья 1199 ГК содержит «цепочку» коллизионных норм: отдельные аспекты одного и того же правоотношения регулируются посредством различных коллизионных привязок. Положения ст. 1199 ГК являются одними из наиболее удачных в российском МЧП.

Учитывая роль, которую юридические лица играют в международных, хозяйственных отношениях, именно они являются основными субъектами МЧП. Специфика правового статуса и деятельности юридических лиц определяется в первую очередь их государственной принадлежностью. Именно национальность (государственная принадлежность) юридических лиц является основой их личного статута. Понятие личного статута юридических лиц известно праву всех государств и практически везде определяется сходным образом: статус организации в качестве юридического лица, его организационно-правовая форма и содержание правоспособности, способность отвечать по своим обязательствам, вопросы внутренних отношений, реорганизации и ликвидации (п. 2 ст. 1202 ГК). Юридические лица не вправе ссылаться на ограничение полномочий их органов или представителей на совершение сделки, неизвестное праву страны места совершения сделки, за исключением случаев, если будет доказано, что другая сторона знала или должна была знать об указанном ограничении (п. 3 ст. 1202 ГК).

Во всех государствах действующие на их территории компании делятся на «отечественные» и «иностранные». Если юридические лица осуществляют хозяйственную деятельность за границей, они находятся под воздействием двух систем правового регулирования – системы национального права государства «гражданства» данного юридического лица (личный закон) и системы национального права государства места деятельности (территориальный закон). Именно коллизионный критерий «личный закон» в конечном счете предопределяет национальность (государственную принадлежность) юридических лиц. Личный закон юридических лиц может пониматься в четырех вариантах:

1) теория инкорпорации – юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории оно учреждено (США, Великобритания, Канада, Австралия, Чехия, Словакия, Китай, Нидерланды, Российская Федерация);

2) теория (ценз) оседлости – юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории расположен административный центр, управление компанией (Франция, Япония, Испания, ФРГ, Бельгия, Украина, Польша);

3) теория центра эксплуатации (места осуществления основной хозяйственной деятельности) – юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет свою основную деятельность (Италия, Индия, Алжир);

4) теория контроля – юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется его деятельность (прежде всего посредством финансирования). Теория контроля определена как господствующее правило коллизионного регулирования личного статута юридических лиц в праве большинства развивающихся стран (Конго, Заир). В качестве субсидиарной коллизионной привязки эта теория используется в праве Великобритании, США, Швеции, Франции.

Такое многовариантное понимание коллизионного принципа «личный закон юридического лица» оказывает серьезное негативное влияние на развитие международных экономических отношений. Различное определение национальной принадлежности юридических лиц порождает проблемы «двойной национальности», двойного налогообложения, невозможности признать компанию банкротом или наложить арест на ее уставный капитал. Например, юридическое лицо, зарегистрированное в России и осуществляющее основную производственную деятельность в Алжире, будет иметь двойную национальность: по алжирскому законодательству (в соответствии с теорией центра эксплуатации) такая компания считается лицом алжирского права, а по российскому (теория инкорпорации) – лицом российского права. Для обоих государств такое юридическое лицо считается «отечественным», следовательно, и налоговым резидентом. В итоге возникает проблема двойного налогообложения. Если же компания зарегистрирована в Алжире, а место ее основной производственной деятельности – Россия, то данное юридическое лицо с точки зрения Алжира подчиняется российскому праву, а с точки зрения России – алжирскому. В подобном случае компания является «иностранной» для обоих государств и, соответственно, не имеет налогового домицилия.

От национальных юридических лиц, созданных на основе права одного государства, следует отличать международные юридические лица, которые создаются на основе международного договора, межведомственного соглашения или законодательства двух и более государств. Такие компании представляют собой транснациональные объединения, и их личным законом не может быть право одного государства. Особые сложности связаны с определением личного закона ТНК. С одной стороны, они создаются по праву какого-то конкретного государства, с другой – их дочерние и внучатые компании действуют в качестве самостоятельных юридических лиц в других государствах. ТНК имеют интернациональный характер не только по сфере деятельности, но и по капиталу.

ТНК представляют собой сложнейшую многоступенчатую вертикаль: головная корпорация (национальное юридическое лицо), дочерние холдинговые (держательские, акционерные) компании (юридические лица того же или других государств), внучатые производственные компании (юридические лица третьих стран), правнучатые холдинговые компании (юридические лица четвертых стран) и т. д. Национальность каждой «дочки», «внучки», «правнучки» и т. п. определяется в соответствии с законодательством того государства, на чьей территории такое подразделение действует. С правовой точки зрения ТНК является конгломератом юридических лиц различной национальности, управляемых из единого центра (головная корпорация) при помощи холдинговых компаний. Характерная особенность ТНК – несоответствие экономического содержания юридической форме: производственное единство оформлено юридической множественностью.

В современном мире деятельность ТНК имеет глобальный характер (например, корпорация «Майкрософт»). Установить единый личный закон подобного объединения можно только при использовании теории контроля (которая закреплена в законодательстве далеко не всех государств): по личному закону головной компании. В настоящее время в доктрине и практике широко применяется понятие «право ТНК». Это понятие имеет в виду применение к установлению личного закона и деятельности таких компаний не национального права какого-то государства, а международного или «квазимеждународного» права, «общих принципов права», «общих принципов международного права». Такая концепция представляется наиболее функциональной, тем более что именно на международном уровне разработан Кодекс поведения ТНК.

Специфическим видом транснациональных компаний являются оффшорные компании, создаваемые в специальных оффшорных зонах. Оффшорная зона – это страна или территория, национальное законодательство которой предусматривает возможность регистрации юридических лиц, занимающихся международным бизнесом, и предоставление им льготного режима налогообложения. Оффшорные зоны создаются с целью привлечения иностранных инвестиций и создания рабочих мест для собственного населения. Появление и развитие оффшорного бизнеса связано, прежде всего, с налоговым планированием. Международное налоговое планирование представляет собой законный способ уменьшения налогового бремени во внешнеэкономической деятельности и получения налоговых льгот. Смысл регистрации компании в оффшорной зоне – уход от налогообложения в «родном» государстве (стране действительного происхождения компании).

Одними из основных признаков оффшора являются, с одной стороны, абсолютный запрет для иностранных компаний на привлечение местного капитала и ведение хозяйственной деятельности в государстве регистрации, а с другой – обязательное привлечение местного населения к управлению такими компаниями и использование услуг местных юридических (регистрационных) фирм. В большинстве оффшорных зон действуют специальные законы о компаниях, регулирующие правовой статус зарегистрированных в оффшоре иностранных фирм (например, Британские Виргинские острова – Ордонанс о компаниях международного бизнеса 1984 г., Закон об управлении компаниями 1990 г. и др.). Во многих государствах оффшорные компании противопоставляются юридическим лицам национального права (Великобритания, Кипр, Багамские острова). Промышленно развитые страны достаточно негативно относятся к практике использования оффшорных центров их национальными компаниями. В целях ужесточения контроля за движением капиталов через границы и ограничения количества оффшорных компаний во многих странах принято антиоффшорное законодательство (США, Великобритания, Франция). В рамках ЕС в обязательном порядке проверяются все сделки с компаниями из оффшорных зон и все отчисления в адрес оффшорных компаний облагаются дополнительным налогом «у источника». Процесс борьбы с оффшорами начался в середине 80-х гг. XX в. В России принят Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

Одной из основных причин борьбы с оффшорами является использование их для отмывания криминального капитала. Привлекательность оффшоров для нелегального бизнеса обусловлена льготным налоговым режимом и абсолютной степенью конфиденциальности в отношении капиталов, вывозимых из других государств. Борьба с отмыванием преступных капиталов в оффшорах ведется на международном уровне с использование механизма международных организаций – ОЭСР и ФАТФ.

Оффшорные юрисдикции поделены на «респектабельные» (имеющие законодательство о борьбе с отмыванием «грязных денег» и не допускающие на свою территории «сомнительные компании» – Багамские острова, Сингапур, Люксенбург, Гонконг, Швейцария) и «нереспектабельные» (отсутствует законодательство о борьбе с отмыванием денег – острова Джерси, Гернси, Мэн, Либерия). Например, на Каймановых островах (респектабельная юрисдикция) принят Закон, в соответствии с которым требуется согласие властей государства национальной принадлежности компании на ее регистрацию в качестве оффшорной, даже если эта компания не собирается заниматься хозяйственной деятельностью в своем «родном» государстве.

В 2001 г. ФАТФ составила «черный» список стран, не оказывающих содействия в проведении международных расследований дел об отмывании денег. На начало 2004 г. в этот список входят: Гватемала, Индонезия, Мьянма, Науру, Нигерия, острова Кука, Сент-Винсент и Гренадины, Украина, Филиппины. Россия была исключена из этого списка в октябре 2002 г.