Юриспруденция и философия.

Современная юридическая литература представляет картину столько же отрадную, сколько и печальную. Отрадно то, что ставится множество новых, нередко очень смелых и радикальных проблем. Печально то, что юриспруденция начинает терять почву под ногами и, сама того не замечая, иногда вступает на путь самоуничтожения.

Отрадно то, что колеблется догматизм и черезчур упрощенное мировоззрение той еще недавно безгранично господствовавшей юриспруденции, которую можно назвать юриспруденцией повелений. Это та юриспруденция, которая признает государственную власть не только издательницей правовых норм, но также и их созидательницей, и сообразно с этим признает только ее волеизъявления положительным правом и, наоборот, положительное право только ее волеизъявлением. Это та юриспруденция, для которой нет ничего нормального, как в смысле справедливости, так и в смысле бытовой общеупотребительности, помимо представленных на этот счет приказаний, запрещений и дозволений. Это та юриспруденция, которая возникла еще у римлян, когда они стали производить jus от justum и стали производить его от jussum, когда верховный носитель государственной власти был провозглашен ходячим, одушевленным законом (lex animata), и за его произволом, даже, как прибавили в средние века, за его ошибками признавалось правообразующее значение: quod principi placuit legis habet vigorem; error principis facit jus. Это та юриспруденция, которую в новое время породило абсолютное государство, всесильный левиафан, ставший выше добра и зла, права и справедливости и превративший бывших вещателей права в подчиненные суверену органы судебной власти. Отрадно то, что такую императивную юриспруденцию, юриспруденцию повелений пытаются восполнить, если даже совсем не вытеснить или юриспруденцией справедливости или юриспруденцией социальных отношений. Юриспруденция справедливости продолжает вслед за иными римскими юристами твердить: justitiam colimus. И сообразно с этим она, как еще Боден в XVI веке, отказывается отождествлять право с законом, исходящим от суверенной власти. Она помещает право не под государственной властью, а вне ее и даже над нею. Она стремится раскрыть и усовершенствовать «правильность» права, связывая таковую то с наличной социальной солидарностью, как Буржуа, Брюно, отчасти Дюги и Ориу, то есть предполагаемым в будущем «народным трудовым государством», как Антон Менгер, то с «идеальным обществом свободно желающих людей», как Штаммлер. Наконец, юриспруденция социальных отношений, ставшая в последнее время особенно модной под названием социологического направления в правоведении, стремится свести положительное право не только к предписаниям, сколько к описаниям, стремится возможно более сблизить право с жизнью и жизнь с правом.

Все это очень отрадно как признаки теоретической и практической бодрости и жизнеспособности юриспруденции наших дней. Все это свидетельствует о ее желании не ограничиваться чисто ремесленною, почти даже автоматическою - по крайней мере с точки зрения строгой юриспруденции повелений - стороною дела, именно толкованием и применением действующего законодательства, но также вступить на более широкий путь познания социальной жизни и участия в руководстве ею. Однако у всего этого есть своя оборотная, черезвычайно печальная сторона. Мы присутствуем не только при попытках реформы юриспруденции, но также и при ее несомненном разрушении. И это разрушение производится не врагами ее, а друзьями, которые иногда сами не ведают, что творят. Как в теоретическую, так и в практическую юриспруденцию вводятся понятия, не только чужеродные, но и враждебные ей. Чего стоит хотя бы теория «взвешивания интересов» судьей или учение о свободном судейском усмотрении не только sine lege, но и contra legem или же антропологическое учение о преступлениях? Все это создает не только поразительный синкретизм, смешение всевозможных принципов в юриспруденции, всегда гордившейся своей точностью и определенностью. Все это заводит юриспруденцию в какой-то тупик и вместо ожидаемого прогресса создает в ней безвыходный застой. Так, относительно уголовного права такой авторитетный ученый, как Франц Лист, принужден был авторитетно заявить, что «оно дошло до мертвой точки».

Чтобы выйти из такого запутанного положения, не следует заменять прежних нововведений в юриспруденции новыми. Это значило бы скорее увеличивать путаницу, чем предотвращать ее. Это значило бы присоединять к уже накопленным недоразумениям еще новые. Недостаточно также заниматься частичной критикой тех или иных мелких нововведений. Как не кажутся они мелкими, касающимися только поверхности юриспруденции, они все-таки успели замутить ее до полной неясности, до совершенного недоумения и даже до Гамлетовского вопроса - быть или не быть юриспруденции, не превратиться ли ей не то в психологию, не то в социологию, не то в антропологию. Необходим более радикальный прием. Необходимо разобраться, почему вообще происходит путаница. А для этого необходимо подняться над современной юриспруденцией на известную философскую высоту и посмотреть, что такое юриспруденция вообще, каковы ее теоретические и практические цели, каковы средства, которыми она может для этого располагать, и каких результатов можно ожидать от нее. Необходимо, чтобы, с одной стороны, философы детальней занялись юриспруденцией, не ограничивались более или менее случайными экскурсами в эту область. Необходимо, чтобы, с другой стороны, и юристы преодолели свое отчасти невнимательное, отчасти неуважительное отношение к философии и вспомнили, хотя бы, к сожалению, запоздавшие сетования Иеринга по поводу того, что он своевременно не запася надлежащим философским разумением, - сетования, уместность которых как нельзя лучше подтверждается философской слабостью его «Цели в праве».

Юристам необходимо обратить самое серьезное внимание на философию еще и потому, что, как заметил уже Ульпиан, все они занимаются «истинною, не притворною философиею», - но занимаются по большей части так же бессознательно, как бессознательно изъяснялся прозою Мольеров мещанин во дворянстве. Каким бы банальным ни казалось ежедневное маленькое дело обиходной юриспруденции, даже оно построено на предпосылках чисто философского значения и притом величайшей глубины. В деятельности суда есть и этика, и метафизика, и даже теория познания, словом, вся философия. Инстинктивное сознание этого обстоятельства и продиктовало еще римскому юристу, казалось бы, совершенно неподходящую и парадоксальную мысль о том, чтобы определить предмет юриспруденции совершенно так же, как стоики определяли предмет философии: divinarum atque humanarum rerum notitia. Как Корреджио, увидав в Мантуе картины Рафаэля, сказал: ed io anche son pittore, я тоже художник, так и юрист, познакомившись с проблемами философии, не может не воскликнуть: я тоже философ. Из этого не следует, что юрист должен забыть юриспруденцию ради философии. Из этого следует только то, что при свете философии он лучше поймет и юриспруденцию. Подобно тому, как один дюссельдорфский купец писал Канту, что критическая философия не дала ему ничего нового, но привела в порядок то, что он до тех пор представлял себе в смутном виде, так и юриспруденция после знакомства с философией вовсе не окажется в необходимости вступать на новый и неведомый ей путь, а просто получить возможность осознавать свою собственную сущность и сообразно с этим так или иначе, но во всяком случае более сознательно, чем теперь, относиться к новым, модным течениям.

II.

Что же связывает юриста с философией? Связывает не только тогда, когда он выступает на заманчивый, но также и обманчивый путь так наз. Философии права, нередко теряя под ногами твердую почву юридического опыта, но также и тогда, когда он не покидает этой почвы и занимается только своим практическим делом и притом так, как этим занимаются уже несколько тысячелетий юристы всех времен и народов. Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо прежде всего установить более или менее точно обычный круг философских проблем.

Если не разуметь под философией буквально только любомудрия, то есть настроения вполне естественного и даже необходимого не только у философов, но также и у ученых специалистов, и если не отождествлять философию с науками как рациональными, так и эмпирическими, то на ее специальную долю останутся три такие проблемы, которые хоть и имеют известную связь с научным знанием, тем не менее образуют совершенно своеобразную область уже выходящую за пределы отдельных наук с их специальными приемами исследования и контроля получаемых при этом результатов. Это, во-первых, проблема практической или нравственной философии, которая, в отличие от прикладной, технической части научного знания, старается решить, и притом по существу принципиальные вопросы нравственно должного, выработать известное нравственное жизнепонимание. Во-вторых, это проблема теоретической или метафизической философии; в отличие от теоретической части научного знания, принципиально не выходящей за пределы опыта или доказательства, метафизика отчасти восполняет, отчасти даже заменяет это знание гипотезами и фикциями, которые удовлетворяют как потребность в вере, так и потребность в синтезе, в выработке законченного миропонимания. Наконец, в-третьих, это проблема гносеологическая, иначе проблема теории познания, ставящая вечный вопрос о том, что есть истина, как таковая (то, что у французов называется la vraie verite), и познаваема ли она вообще; при этом вопрос ставится с такой универсальностью, которая далеко выходит за пределы как той или иной положительной науки с ее специальными истинами, так и всех их вместе взятых.

Таким образом специальную область философии образуют этическая, метафизическая и гносеологическая проблемы. И сообразно с этим юриспруденция прикосновенна к философии постольку, поскольку и ей приходится решать вопросы этики, метафизики и теории познания. Действительно ей приходится решать эти вопросы?

III.

Начнем с вопросов этики. Как далеко идет связь права и правоведения с ее проблемами? Вопрос этот далеко не исчерпывается общепринятым учением об отношении между правом и нравственностью. Одни, как Иеллинек с его этическим минимумом, понимают это отношение количественно, как различие в степени, другие - качественно, как противоположность внешнего и внутреннего. Как ни полезен практически последний взгляд, как ни необходимо различить суд над внешними актами и инквизиционное чтение в сердцах в поисках за внутренними мотивами этих актов, дело далеко еще не в одном этом. И право, и нравственность в тесном и специальном смысле, при всем их различии, неизбежно объединены особым этическим отношением к людям и их деянием и сообразно с этим соподчинены моральному жизнепониманию, существенно и даже принципиально отличному от жизнепонимания психологического, тем более физического.

Моральное жизнепонимание основывается на двух принципах. Во-первых, на убеждении в свободе человеческой воли, в полной возможности каждого лица поступать так или иначе и сообразно с этим исполнять или не исполнять свою нравственную или юридическую обязанность. Во-вторых, на убеждении в объективном существовании нормы должного, критерия добра и зла, справедливости или несправедливости, предписывающего поступать так, а не иначе, и сообразно с этим оценивающего человеческие поступки как добрые или злые, иначе греховные, безнравственные или несправедливые. Без такого критерия человеческие деяния лишены всякой этической квалификации; эта мысль уже отчетливо высказана в словах ап.Павла о невозможности познания греха без закона (Римл.VII, 7).

К этим двум предпосылкам морального жизнепонимания нередко еще присоединяют две другие. Но как бы часто, почти даже неизбежно, они ни выступали исторически, они вовсе не необходимы принципиально и методологически. Это, во-первых, вера в тот или иной сверхъестественный источник деонтологических норм. Хотя Шопенгауер заметил, что все боги востока и запада обязаны своим происхождением вопросу об основах морали, и хотя даже Кант постулировал Бога для своей автономной этики, тем не менее принципиально вполне возможна самодовлеющая этика, совершенно свободная от какой бы то ни было сверхъестественной санкции. Равным образом не необходима вера в объективное существование специального воздаяния за добро и зло, воздаяния земного или небесного, прижизненного или загробного. На известной, правда изысканной высоте нравственного сознания необходимость исполнения долга сознается совершенно свободно, не связываясь с ожиданием награды или со страхом наказания, как не связывается она и с повелением божества: добро, долг, справедливость сами себе довлеют. Если таким образом моральное жизнепонимание возможно без теоретической, так сказать, веры в объективное существование вознаграждения и наказания, входящее, так сказать, в мировой порядок, в теодицею или космодицею, то оно возможно также без признания практической необходимости такого вознаграждения и наказания со стороны отдельных людей или государственной власти. Сообразно с этим этическое жизнепонимание конечно судит и осуждает поступки людей, констатирует их безнравственный или преступный характер. Но нет непременной необходимости, чтобы оно приговаривало их к тому или иному наказанию. Несмотря на то, что моралистами посвящено немало глубокомыслия вопросу о необходимости наказания, как искупления вины, и даже о формах его осуществления, этот вопрос, в сущности, не является необходимым логическим условием нравственного жизнепонимания. Он относится скорее к технике, чем к этике социальной жизни. Предпосылка возмездия, как и предпосылка высшего авторитета, могут быть отвергнуты без ущерба для нравственного жизнепонимания, или, по крайней мере, для этического познания. Но никак нельзя отвергнуть предпосылки человеческой свободы и нормы должного. Если человек не свободен, то он не отвечает за свои поступки. А если он не отвечает за свои поступки, то ни о каких деонтологических нормах ни может быть и речи.

Таков логический минимум всякого нравственного жизнепонимания, такова теория этического познания. Она не оставляет человека, как существо разумное и свободное, вне закона. Она признает его существом подзаконным, следуя в данном случае взгляду, высказавшемуся еще схоластиками: natura intellectualis non protest non sublex esse. Но она имеет в виду подзаконность моральную, деонтологическую, существенно отличную от подзаконности психологической или физической. Для психологии или для физики человек тоже не exlex, а sublex. Но те нормы, которыми они его подчиняют, не предписывают актов, а описывают факты или явления, описывают с тенденцией к онтологическому, причинному детерминизму, принципиально отличному от деонтологического, этического детерминизма. Сообразно с этим один и тот же эмпирический факт приобретает совершенно различный характер в зависимости от того, относимся ли мы к нему морально или же психологически и физически. Так, если взять пример хорошо знакомой всякому юристу, с чисто моральной точки зрения преступление представляет нарушение свободной волей нормы должного, предписывающей людям воздерживаться от известных деяний. С чисто же психологической или физической точки зрения преступление из морального акта превращается просто в факт или явление, протекающее, как и все явления, в условиях причинности и подчиненное закону или норме сущего. Между тем как норма нравственно должного осуждает, норма эмпирически сущего объясняет и тем оправдывает. Этический суд над преступлениями совершается в особой искусственной обстановке, которая в двояком отношении сознательно отвлекается от эмпирической действительности: во-первых, Фемида надевает на глаза повязку, чтобы не быть лицеприятною, чтобы не видеть лица преступника, чтобы вся его индивидуальность, вся его история, весь эмпирический детерминизм инкриминируемого деяния не смущали ее; а во-вторых, на самого преступника надевается маска нравственной личности, обладающей свободной волей и по сему связанной деонтологической нормой; и под этой маской он уравнивается со всеми другими, в качестве равно свободного, равно морального существа или лица. Физический же суд не признает повязок и масок. Он лицеприятен в буквальном смысле слова потому, что он внимательно изучает лицо преступника. Он измеряет его череп, его зубы. В аномалиях его телесного строения он пытается найти полное объяснение его моральных деяний. Он старается прочесть на его лбу роковые слова, неизбежно, даже до совершение тех или иных деяний, толкающие его на путь, именуемый в этике злом и преступлением. Для него нет злой воли преступника, потому что для него вообще нет воли. Для него нет злодеяний, потому что для него вообще нет деяний и он к добру и злу постыдно равнодушен.

Таким образом в зависимости от моральной, психологической или физической точки зрения одно и то же явление приобретает совершенно иную оценку. Очевидно, что вся юриспруденция - не только aequitas, но и jus strictum - стоит всецело на точке зрения морального жизнепонимания. Можно ли, например, себе представить обязательственное право, это средоточие цивилистики, без волеизъявлений, т.е. без актов, которые понимаются и оцениваются не феноменально, с точки зрения психологического или физического детерминизма, а, так сказать, ноуменально, с точки зрения свободы и ответственности лица? Не исчезает ли совсем, как отмечен выше, понятие преступления, если не подняться над физическим и психологическим феноменализмом и детерминизмом на высоту ноуменального морального детерминизма? Разве правило nullum crimen sine lege не является простым применением к преступлению той самой теории этического познания, которую, как указано выше, по отношению к греху применял уже апостол Павел? Разве понятия притязания и обязанности не теряют всякого юридического смысла, если не применять их к лицам, т.е. чисто моральным субъектам? Разве не содержится в самом понятии права мысли об известной правоте, правильности, т.е. соответствии не описывающей, а предписывающей , не онтологической, а деонтологической норме? Разве не ясно, что юридический закон - это совсем не психологический и не физический, а чисто этический закон? Словом, вся теория юридического жизнепонимания как нельзя лучше подтверждает замечание Цельса: boni et aequi notitiam profitemur.

Против такого понимания могут раздаться возражения со стороны упоминавшейся выше юриспруденции социальных отношений, стремящейся всецело, без остатка, растворить всю политическую и нравственную деонтологию права в его социологической онтологии. И, казалось бы, такая ее тенденция далеко не лишена основания. Ведь когда возникает спор о праве, и значит, дается материал как для практической, так для теоретической юриспруденции, то по большей части идет речь не о какой-то высшей справедливости, сколько о фактическом порядке, который уже установился и который по поводу данного нарушения или спора надлежит не устранять или преобразовать, а, напротив, констатировать и закрепить. Сообразно с этим суд и связанная с ним юриспруденция имеют охранительный характер и не легко поддаются нововведениям. Сообразно с этим же м в правовых нормах заключается много описательного материала. Это сознавали уже римские юристы, когда они провозглашали, в качестве своей задачи, краткий пересказ вещей, описание того, что по большей части происходит. Это сознают историки и социологи, делающие из юридических институтов той или иной страны или эпохи выводы гораздо более ценные для своих специальных научных целей, чем из материалов дней минувших анекдотов, доставляемого политической или прагматической историей: где кончается история права, заметил Вайтц, там вообще кончается история.

И действительно, юридические институты нередко весьма типичны для познания общественного строя данной страны, ее социальной статики. Они как бы напоминают скелет организма. При поверхностном взгляде мы его совсем не замечаем и видим только мягкие части. Но если подвергнуть организм более глубокому исследованию с помощью рентгеновских лучей, то все эти мягкие части совершенно исчезают и тем отчетливее выступает невидимый дотоле скелет, без которого, как оказывается, не могли бы держаться все эти мягкие части. Не случайно то обстоятельство, что, например, что целая эпоха русской истории определяется чисто юридически как эпоха крепостного права. Известно, как ярко характеризовал Иеринг римскую историю «системами» римского права и сколько чисто исторического материала извлек Моммзен из Юстинианова свода или извлекают нынешние историки из сохранившихся на папирусах юридических актов. Даже, казалось бы, такие искусственные произведения юриспруденции повелений, как кодексы, имеют громадное бытоописательное значение, нередко подтверждающие слова Монтескье: on ne fait pas les lois, on les trouve. Так, хотя наполеон, перебирая на острове св. Елены все сделанное им, и склонен был видеть в кодексе своего имени свое самое крупное и наиболее прочное личное дело, однако, главный редактор этого кодекса Порталис был совсем иного мнения, когда уверял, что кодексов никто не делает, ибо они сами себя делают. И действительно, кодекс Наполеона как бы подтверждал это. Он только переводил на язык права вызванный революцией социальный переворот, т.е. появление на первом плане деятельной промышленной и торговой буржуазии, уверенной в своих силах и потому искавшей для себя не привилегий, а свободы, свободы на свой собственный страх добиваться экономического благосостояния, ни на кого, кроме самой себя, не возлагающей ответственности как за успех, так и за неудачу в жизненной борьбе. Если в глазах экономиста этот кодекс представлял, как выразился Лабриола, «золотую книгу общества, производящего и продающего товары», то в глазах историка или литературного бытописателя он изображал строение пореволюционного французского общества, в котором тон задается предприимчивым буржуа, презирающим слабых, но согласным, чтобы и его самого презирали, если он будет неприспособленным к жизненной конкуренции и поэтому сам окажется в числе слабых, буржуа, который требует от своей жены верности и покорности, но который сам позволяет себе изменять ей, с негодованием. Однако, воспрещая рождающимся при этом «натуральным» детям отыскивать свои права и тем нарушать интересы его законной семьи. Не следует ли удивляться, что Стендаль находил большой интерес в чтении этого кодекса? Не менее ярким в бытовом отношении представляется и немецкое уложение 1900 года. Как заметил Зом, он представляет специально городское, построенное на принципах торговли и денежного хозяйства частное право, в котором средневековый дух земского человека (Landmann) сменяется новейшим духом коммерческого человека (Kaufmann). Словом, положительное право иногда так типично для социальной статики данного общежития, что, перефразируя слова Ульпиана, иной юрист, пожалуй, скажет, что он занимается истинною, не притворною социологией.

Как ни убедительно говорит все это в пользу юридической социологии или социологической юриспруденции , все это верно лишь постольку, поскольку имеется в виду социология моральная, а не физическая или иная, хотя бы психологическая. Юридические институты дают материал отчасти для динамики, отчасти же, и по преимуществу, для статики обществ только в том случае, если с этими терминами физического происхождения связывать тот чисто моральный смысл порядка и прогресса, который, несмотря на свой принципиальный физицизм, усвоил также и глава социологии XIX века О.Конт. Такие правовые отношения, как собственность или брак, это ведь не физические отношения между людьми и вещами и людьми и людьми; это - чисто моральные отношения между лицами. Равным образом, если вслед за Монтескье понимать законы как отношения, то к юридическим законам это применимо лишь при условии присоединения в качестве differentia specifica понятия морального отношения. Словом, всякое положительное право, и, может быть, даже особенно частное право, конечно, всегда социально. Ubi societas, ibi jus. Без общества нет права. И без права, вероятно, нет общества. Но общество при этом разумеется не как арифметическая сумма или физический агрегат или биологическое общежитие, а как известный моральный союз. И юридическая социология - это социология именно такого союза.

На этом необходимо настаивать по двум причинам. Во-первых, понятие общества, имевшее в античном мире совершенно определенный моральный смысл, получило впоследствии весьма растяжимый и неточный смысл совокупности и взаимодействия всякого рода однородных существ, даже неодушевленных. В таком смысле можно говорить не только о животных обществах, об обществах пчел или муравьев, которые совместно выполняют процессы питания и защиты, по видимому, совершенно инстинктивно, во всяком случае без участия той, как определил Кант разум, способности к принципам, без которой немыслимо моральное бытие. В таком смысле можно говорить, например, об общественных отношениях и в химии, ибо, как известно, совместное нахождение атомов в известном количестве или в известном размещении создает между ними особую зависимость, особые соединения. В таком же смысле можно назвать социальным законом и закон Ньютона. Каждое небесное тело находится в состоянии падения. Но так как оно падает не само по себе, а в обществе других, тоже падающих небесных тел, то оно уже падает не так, как вполне изолированное тело, т.е. по прямой линии, по закону Галилея. Оно описывает известную кривую. И, как показал Ньютон, это изменение вызывается особым отношением между совместно падающими небесными телами, именно их взаимным тяготением. Оно создает для участвующих в нем тел особые формы движения, особые нормы или законы движения, особый порядок движения, благодаря которому они и образуют гармоническую систему, или космос. И оказывается, что прямолинейное движение изолированно падающих тел представляет не более, как последствие всеобщего тяготения , не исключение из него, а, напротив, его подтверждение, вывод из него, его частный случай. Изолированность их оказывается, значит, мнимою. Индивид исчезает в обществе и подчиняется ему. Социологическая точка зрения торжествует. Таким образом можно, не выходя даже за пределы науки, распространять понятие общества на весь мир. Если же к этому еще прибавить немного метафизики и риторика, то получится тот «синтез социологии и космологии», о котором пишут иные авторы и для которого весь мир - это социальный организм.

Таким образом мы видим, что понятие общества может быть растянуто до того, что вполне возможна речь не только о моральной социологии, но также и о зоологической, химической или астрономической. И это первая причина того, что при упоминании о социологической стороне права, необходимо, во избежание недоразумений или путаницы, иметь в виду, что мы имеем здесь дело с моральной социологией. Второй причиной такой необходимости является то обстоятельство, что с момента своего возникновения социология главным образом вдохновлялась приемами и результатами взаимодействий не моральных и даже не психических, а биологических и даже механических, старалась стать социальной физикой. Оставляя в стороне более общий вопрос, насколько вообще правильна и осуществима методология такой социальной физики, необходимо иметь в виду , что во всяком случае юриспруденция, хотя бы это и была юриспруденция социальных отношений, перестает уже быть юриспруденцией, когда она желает стать такой именно социологией, когда она желает стать социальной физикой и, значит, познавать не этику общежития, а его механику. И надо сказать, что эту сторону дела не юристы лучше понимают, чем юристы: в этом отношении категорические заявления последователей Маркса о том, что право - это не более как надстройка над реальным соотношением экономических сил (понимаемым чисто механически), понимаемым чисто механически, отличаются большей ясностью и точностью, чем хотя бы рассуждения Иеринга об анатомии или физиологии права, образующего какой-то, очевидно, совсем не физический «объективный организм человеческой свободы» или же туманные рассуждения Дюги и особенно Ориу о праве, как «равновесии», искажающие в духе физицизма, в общем, приемлимое учение Меркеля о праве, как компромиссе.

До такой степени юридическая точка зрения, как моральная, расходится с физической точкой зрения, хотя бы и в приложении к человеческому общежитию, - это видно в том случае, если сопоставить отношение к одним и тем же вопросам с одной стороны юриспруденции, а с другой стороны экономической науки, т.е. такой именно науки, которая ставит себе специальной целью раскрыть именно механику если не всей общественной жизни в полном объеме, то по крайней мере ее хозяйственной стороны. Много писали об отношении между правом и хозяйством, между юриспруденцией и экономикой. И вопрос об этом отношении решался самым различным образом. То, как это делали еще меркантилисты и старые полицеисты, хозяйство всецело растворялось в праве, вернее, в законодательстве и администрации, и экономика отождествлялась с юриспруденцией повелений. То, как это делал Данквардт с его «аподиктически достоверною» экономической ratio juris, или делают марксисты, наоборот, право растворяется в хозяйстве, и юриспруденция, понимаемая, как юриспруденция социальных отношений, отождествляется с экономикой. То, как это делает Штаммлер, извлекаются из архива метафизики старые Аристотелевы принципы «формы» и «материи» и право, понимаемое в смысле юриспруденции справедливости, рассматривается как форма, а хозяйство как материя социальной жизни. Если для разрешения вопроса стать на методологическую точку зрения, то станет очевидным, что юриспруденция - это наука социально-этического типа, а экономика - наука социально-физического типа. И сообразно с этим эти науки относятся нередко к одним и тем же явлениям и констатируют свои специальные объекты так же различно, как этика и физика. Одно и то же явление приобретает совершенно различное значение в глазах юриста или экономиста, поскольку каждый из них вполне отчетливо и последовательно проводит свою точку зрения. Так, например, если сразу же затронуть один из самых боевых вопросов, в глазах юриста рабочий является лицом, т.е. особым моральным актом, отчасти обладающим известными, признанными законом субъективными публичными правами, отчасти, наконец, заявляющим целый ряд притязаний, выходящих уже за пределы действующего права. Очевидно, все это - моральные представления, основанные на теории морального познания. Между тем, чистый экономист, не впадающий в методологический эклектизм путем привнесения в свое исследование чужеродных понятий, применяет по отношению к тому же самому рабочему совершенно иную теорию познания, именно физическую. С точки зрения этой теории рабочий - это не лицо, т.е. моральное существо, имеющее свои обязанности и обязательства, но могущее также иметь и свои притязания. Это просто «одушевленный инструмент», как выразился еще Аристотель. Это известная рабочая энергия, в роде каменного угля, пара или электричества, которая вырабатывает известное количество «лошадиных сил» или «эргов», механически перерабатывает сырые произведения природы в предметы экономического оборота и таким образом участвует в механизме выработки ценностей, определяемых на рынке ценами. При этом плата за труд рабочего принципиально ничем не отличается от расходов на питание паровой машины или доменной печи; его болезнь и смерть равнозначны неизбежному изнашиванию орудий производства; и о его духовных запросах так же мало может быть и речи, как о духовных запросах поршня, ткацкого станка или электрического провода. Энергия рабочего учитывается чисто механически, и далеко не случайно, что некоторые естествоиспытатели пробуют ставить проблему экономической ценности в непосредственную связь с механической энергетикой[15]. Конечно, нет недостатка в экономистах, которые не доводят до конца такого механического взгляда, которые, более того, отступают даже от него; они вспоминают, что здесь дело идет о живых людях, которых едва ли можно без остатка дробить на известное количество равнозначных рабочих часов или эргов или же путем статистики сгущать в более или менее плотные однородные массы, подобно газам; они иногда начинают даже отстаивать те или иные притязания рабочих, которые они считают справедливыми, и таким образом незаметно вступают на чисто этический путь не только юриспруденции справедливости, но даже естественного права. Хотя все это и делает честь этической впечатлительности таких экономистов, это не свидетельствует о последовательности их методологии. Этика в таких случаях торжествует не только над физикой, но также и над логикой. Таким образом мы видим, что не только юриспруденция повелений или, тем более, юриспруденция справедливости имеет чисто моральный характер, но что таков и характер юриспруденции отношений. Если поэтому применить к последней еще до сих пор не определившееся понятие социологии, то при этом никак нельзя разуметь социологию типа социальной физики, к которой несомненно тяготеет теоретическая экономика; следует разуметь чисто моральную социологию, методология которой неизбежно связана с теорией морального познания.

Сообразно с этим если не ко всем вообще специальным или гуманитарным наукам может быть применено в качестве их типичного признака название наук моральных, то к юридическим наукам оно наиболее подходит - во всяком случае гораздо лучше, чем те названия, которыми в немецкой по большей части литературе последнего времени стараются охарактеризовать своеобразие гуманитарных знаний, в отличие от естественнонаучных. Все эти названия применимы к юриспруденции только при том условии, чтобы присоединять в качестве differentiae speceficae понятие морального. И посему более удачным следует признать применение к юриспруденции старого французского понятия моральных наук.

Так, едва ли можно признать вполне удачным название юридических наук «духовными» науками, науками о «духе», который по Гегелевой

традиции противопоставляется, в качестве особой субстанции, «природе», как иной субстанции. Понятие субстанции, как таковой, слишком легко материализуется. Сообразно с этим и дух, в качестве спиритуалистической ипостаси, приобретает как бы пространственный, воззрительный, пневматический характер, становится даже как бы делимым на однородные части, словом, приобретает такие свойства, которые благоприятствуют применению к нему категорий чисто физического порядка. Кроме того, понятие «духа» черезчур насыщено метафизическими и даже мистическими традициями. И поэтому едва ли вообще целесообразно принимать пропагандировавшиеся Дильтеем[16] название духовных наук для обозначения какой бы то ни было гуманитарной науки.

Равным образом, едва ли можно признать типичным для юридических наук применение к ним понятия наук о «ценностях», наук, в которых производится «оценка» явлений. Понятие оценки слишком широко и универсально для этого. Как заметил Ницше, без оценки орех бытия был бы вообще пуст. Строго говоря, во всех вообще науках производится оценка явлений. Производится она и в физике. Сообразно с этим и вопрос о ценностях может быть понят как вопрос о физическом или математическом эквиваленте тех или иных явлений, не исключая и общественных. Лучшим примером может служить та общественная наука, в которой издавна ставится проблема ценности, именно экономика: она, как отмечено выше, изучает образование хозяйственных ценностей как нечто чисто механическое и совмещает понятие ценности с чистейшим физицизмом. Поэтому если уже непременно желать называть юридические науки науками о ценностях, то никак нельзя обойтись без специальной оговорки, что это науки об известного рода моральных ценностях.

Недостаточно характерно для юридических наук и название их науками о целях, в отличие от наук о причинах. С одной стороны вопрос об уголовном вменении представляет своеобразную постановку в юриспруденции проблемы причинности, правда, чисто моральной. С другой стороны понятие цели вообще не свойственно исключительно гуманитарным наукам. Без него не обходятся и физические науки, не только прикладные, но и теоретические. Не говоря уже о технологии, этой прикладной физической телеологии, достаточно упомянуть о громадном познавательном значении телеологического начала при изучении растительных и животных организмов. Весьма поучительные замечания на этот счет Кантовой «Критики силы суждений», в сущности, до сих пор еще не были опровергнуты натуралистами, несмотря на их отвращение к телеологии; такие новейшие учения, как, например, химиотропизм, решают затруднение чисто терминологическим образом и посему не опровергают, а, напротив, скорее подтверждают неизбежность телеологического начала для объяснения как нормальной, так и патологической жизни организмов.

Совсем не подходит к юридическим наукам предложенное Виндельбандом для гуманитарно-исторических знаний название наук «идиографических», частноописательных, занятых изображением не похожих друг на друга индивидов и неповторяющихся фактов, в отличие от «номотетическог» законодательствующего естествознания, совершенно отвлекающегося от отдельных предметов и явлений конкретного мира в сторону общих понятий и отвлеченных законов. Право было идиографическим только на самых начальных ступенях своего развития, когда ни мысль, ни жизнь еще не накопили общих, синтетических начал и когда кодексы, подобно Русской Правде, ссылались на единичные конкретные случаи, в роде того, «аще ли кто кого ударит батогом», «аще утнет мечем и не вынет?», «аще ли утнет руку и отпадет рука либо усохнет». На более развитых ступенях право уже осуждает идиографию: ex his, quae forte uno sliquo casu accidere possunt, jura non constituuntur, учили уже римские юристы[17]. И степень совершенства как положительного права, так и науки о нем давно уже определяется степенью их абстрактности или « номотетичности». К тому же номотетика, буквально законодательство - это понятие до такой степени явно юридического происхождения и значения, что было бы странно противопоставлять его юриспруденции.

Название науки о культуре подходит к юридическим наукам опять-таки только тогда, когда специально имеет в виду моральную культуру. Без этой оговорки понятие культуры, буквально, обработки, может быть распространено и на пчел, муравьев и бобров, существа, очевидно, живущие внеюридической жизнью, несмотря на могущественное действие социального инстинкта на их совместную жизнь. Да и в пределах человеческого мира культура, как таковая, может и не укладываться в рамки морального жизнепонимания. Культура если и не антиморальна, то часто аморальна. Культурный факт - это совсем не то, что моральный акт. Культурный прогресс - это не непременно моральный прогресс: так, например, при прогрессе научной культуры, уверял Бокль, мораль остается неподвижной; Руссо шел еще дальше и уверял, что мораль даже регрессирует.

Название психологических наук совсем не подходит к юридическим наукам, ибо юридический акт - это совсем не субъективный душевный процесс и юридическая норма - это совсем не психологический закон. Коллективная народная душа теорий Савиньи или Пухты или индивидуальная душа теорий Лёнинга[18] или Л.И. Петражицкого могут объяснить психологию права, как можно объяснить также и психологию геометрии, но не могут объяснить и всего права, во всей его своеобразной моральной, метапсихологической реальности и объективности.

Еще менее подходит название наук о жизни, предложенное Оствальдом для гуманитарных знаний вообще[19] и натуралистически включающее этику в билогию, если совсем ее не упраздняющее, или заменяющее, как это и сделал Оствальд, каким-то энергетическим императивом, физически «управляющим всеми превращениями энергии»[20]. Чтобы стать на такую точку зрения, необходимо утверждать вместе с Оствальдом, что «всякая наука вообще - это естественная наука», с чем, очевидно, ни один юрист, как таковой, никогда не согласится.

Словом, сколько ни пробовать, название наук моральных более всего подходит к юридическим наукам. Право - это объект специфически морального познания. В этом состоит величие юриспруденции, как теоретической, так и практической. Но в этом же и ее трагизм. Величие состоит в том, что всех людей, здоровых и дегенератов, уравновешенных и слабовольных, она ставит на ноуменальную, этическую высоту моральных лиц, обладающих моральной волей, но также и ответственных перед деонтологическим законом. Трагизм состоит в том, что прогресс эмпирического изучения человеческого мира уже давно идет в сторону не суда над поступками людей, а их объяснения и притом такого, что понятие ответственности и вины вытесняется понятиями причины и следствия; этическая подзаконность вытесняется психической и физической.. Экспертиза со стороны такого именно изучения все более проникает как в теорию права (психологические и социологические учения), так и в его практику (уголовное право). Все чаще и чаще раздаются голоса, что эксперту пора перестать быть только экспертом перед судьей, а необходимо самому сесть на судейское кресло и судить людей по-новому. Возникающий вследствие этого трагизм современной юриспруденции лишает ее возможности безмятежно и бессознательно заниматься своим традиционным делом. Это чрезвычайно обостряет для нее проблему этического жизнепонимания и неизбежно поднимает ее на высоту нравственной философии со всеми ее сомнениями, убеждениями и надеждами. Юрист, который желает остаться юристом, должен уже доказать свое право на это. А без нравственной философии это никак не возможно. Судьба нравственной философии - это также судьба всей юриспруденции. Не только нравственной философии, как настаивает Герман Коген, полезно «ориентироваться» в юриспруденции, но еще более юриспруденции необходимо ориентироваться в нравственной философии, чтобы не сбиться со своего естественного пути.

Не только в нравственной философии, но также и в метафизике юриспруденция и юристы не могут не встретить множество знакомых проблем и приемов рассуждения. Как заметила госпожа Сталь, вполне определить метафизику так же трудно, как измерить облако с точностью землемера. Тем не менее Аристотелево определение метафизики как учения о бытие, о сущем, как таковом, далеко не лишено меткости. Если бытие, как таковое, представляет для теории познания проблему почти никогда не разрешимую, если и для науки бытие, по крайней мере, в смысле действительного, объективного бытия, соответствующего всем ее придирчивым требованиям, нередко оказывается завершением, последним словом более или менее сложного исследования и построения, постоянно подлежащего пересмотру и проверке, то для метафизики бытие вообще и бытие ее специальных объектов в частности, как бы они ни были невероятны, сомнений не представляют; для нее, как выразился Дунс Скот, понятие бытия есть первое ясно познаваемое понятие. Так как бытие, как таковое, неизбежно предполагает веру в него, то методология метафизики - это методология веры, в отличие от методологии науки, т.е. буквально учения о сверхъестественном, выходят за пределы естественного как в смысле фактичности, так и в смысле доказательности; они не могут быть ни доказаны, ни показаны, по крайней мере такими путями, которые могут быть проверены всяким сомневающимся.

Таким образом, взятый с субъективной стороны, мир метафизики - это мир веры, взятый с объективной стороны - это мир бытия предметов, выходящих за пределы научного опыта. Вполне ли чужд этому миру мир юриспруденции? Юристы, любящие щеголять своим реализмом, конечно, решительно отвергают как метафизику вообще, так и метафизику юриспруденции в частности. Но при этом они упускают из виду, что есть два реализма - реализм эмпирический, опытной науки, ничего не признающей, кроме факта, и реализм метафизики, принимающей за конкретные факты предметы своей веры. Они упускают из виду, что они сами слишком часто приближаются к реализму второго типа. Они не замечают, что их реализм весьма часто напоминает «реализм» тех схоластических метафизиков средневековья, которые, в отличие от номиналистов, признавали за универсалиями, за отвлеченными понятиями реальное, конкретное бытие, то, что по-немецки так хорошо передается словом Dasein. Мир права - это совсем особый мир, как бы настраиваемый юриспруденцией над эмпирической действительностью, при чем она очень широко пользуется не только предпосылками нравственного жизнепонимания, которые, при непременном желании, можно признать всецело метафизическими, но и целым рядом презумпций, конструкций и фикций весьма далеких от эмпирической действительности. Не говоря уже о понятии так называемого юридического или, как предпочитают выражаться французы, морального, т.е. коллективного лица, являющегося в глазах юристов, пользуясь выражением схоластиков не unitatem compositionis, a unitatem essentiae, т.е. нечто чисто метафизическое[21], даже понятие так называемого физического, т.е. индивидуального лица вообще является чем-то над эмпирическим, является особым метафизическим придатком к эмпирическому человеку; это понятие является как бы метафизическою маскою, личиною, надеваемою на людей юриспруденцией и судом - подобно той маске с очень широким ртом, повидимому, этрусского происхождения, которую носили римские актеры и которая называлась persona[22] - откуда впоследствии и было заимствовано это понятие юриспруденцией.

Юридическое рождение человека - это не то же самое, что его физическое рождение, и «натуральные» дети - это еще не непременно законные дети. Юридическая жизнь лица, юридическая его смерть - это опять-таки совсем особые события. События эти создаются особыми актами, сообщающими данному человеку, кроме эпирического бытия, еще особый метафизический характер или квази-характер, в роде «ноуменального характера» человека в Кантовой нравственной философии или того character indelebilis, который, по учению богословской метафизики, сообщает эмпирическим людям совершение над ними особых мистических актов, именно таинств[23]. Юридическая воля субъекта права совсем не совпадает с эмпирической волей конкретных людей, подобно тому как и воля законодателя, как это признают даже многие юристы, далеко не всегда отождествляется с подлинной волей автора, редактора или издателя того или иного кодекса, с волей носителя суверенной власти, санкционировавшего этот кодекс. Если Бастиа и преувеличивал, называя государство вообще «большой фикцией», то нельзя не усмотреть фикции в том государстве - субъекте с особой волей, которое так часто конструируется в государственном праве - совершенно вопреки реальной действительности, как это не без убедительности доказывают Коркунов, Гампилович, Лигг, Дюги и другие. Сидней Лоу объявляет даже понятие короны в английском государственном праве чисто метафизическим понятием; и по аналогией с физической гипотезой эфира, он говорит о юридической гипотезе короны. Дюги уверяет, что и понятие публичной власти совсем не соответствует реальной действительности. Словом, вся работа юридической мысли совершается в каком -то особом над эмпирическом мире. И, как учили юристы XVII века, юридические отношения - это отношения между особыми над эмпирическими «моральными существами», имеющие место даже в каком-то особом «моральном пространстве»[24]. Даже такие позитивно настроенные юристы и враги метафизики, как Салейль[25], принуждены признать: en droit, n’y a рas de realites naturelles proprement dites.

К таким свойствам того своеобразного материала, которым оперирует юриспруденция, присоединяются еще такие особенности юридической мысли, которые тоже весьма близки к метафизике. Это именно ее пластичность, ее любовь к конструкции, даже к фантазии, переносящая ее из узкого мира эмпирически действительного в огромный мир метафизически возможного, где, вопреки придирчивым требованиям научного в тесном смысле опыта, действует правило a posse ad esse valet consequentia. Метафизика здесь сближается даже с поэзией. Это хорошо понимал Яков Гримм, известная статья о которого о поэзии в праве вплела, как выразился Уланд, золотую нить поэзии в юриспруденцию. Это понимал до Гримма Вико, назвавший все древнейшее римское право поэмой. Это понимал Мишле, назвавший Папиниана Гомером юридической поэзии и говоривший о символике права как об особой науке. Это понимают и другие ученые юристы. Так, например, ни кто иной, как Дернбург, видел в фантазии последнее основание юриспруденции и даже законодательства. В таком же духе высказывался и Унгер: «язык права олицетворяет», писал он, «как поэзия, так и фантазия играют роль в праве... одной логикой юриспруденция не может жить». Между тем, как Дернбург склонен был приписывать отчуждение новейшего правоведения от народа тому, что оно обеднело фантазией. Теперь, напротив, не без основания видит причину этого отчуждения в черезмерном обилии ученой фантазии у этого правоведения с его слишком замысловатыми конструкциями в мире юридически возможного, хотя и недействительного эмпирически. И он несомненно прав. Где научная юриспруденция, там и конструкция И чем выше научная юриспруденция, тем больше ее шокирует inelegantia juris, тем смелее и замысловатее ее конструкции, производимые ей в мире мыслимых возможностей, весьма далеких от непосредственной эмпирии. Настоящего юриста, смело пускающегося в область «высшей», как выразился Иеринг, юриспруденции, не могут остановить советы Монтескье держаться реальности и не увлекаться «фигурами»: путем конструктивной фантазии он выходит далеко за пределы реальной действительности и создает в мире юридически возможного не только фигуры, но даже тела, в роде тех, о которых учил Иеринг. Как Пигмалион, он одушевляет свои собственные создания. Он видит юридические «тела» и изучает их как явления: очень поучительны в этом отношении рассуждения Иеринга о «феноменах в жизни тел». Такой юридический визионизм сближает юриспруденцию не только с метафизикой, но даже с мистикой. А между тем его исповедует не юрист-метафизик, увлекающийся естественным правом, которое пользуясь одним сравнением Гирке, бродит вокруг положительного права как вампир, т.е. существо из какого-то сверхъестественного мира. Его исповедует враг естественного права, реалист и позитивист в юриспруденции.

Таким образом юриспруденции далеко не чужды вопросы метафизики. Если этого не сознают юристы, принципиально или фактически стоящие в стороне от философии, то тем настойчивее твердят об этом юристы с философским разумением. У нас Б.Н. Чичерин не без убедительности доказывал, что без метафизики никак нельзя войти в сущность права или государства или связанных с ними юридических проблем. Подобно тому, как юриспруденции неизбежно приходится вести всю свою работу не in genere naturae, a in genere morum и сообразно с этим участвовать вместе с нравственной философией в выработке нравственного жизнепонимания, ей неизбежно приходится заниматься и метафизическими вопросами. И, значит, вторая из отмеченных выше проблем философии, именно метафизическая, постоянно. Хотя по большей части незаметно, решается так же и юристами.

Остается третья и последняя проблема, именно, проблема теории познания. Казалось бы - и автор настоящего этюда тоже некоторое время тоже разделял тот взгляд[26], - что эта проблема с ее бесконечной и почти бесконечной диалектикой познающего субъекта и познаваемого объекта, с ее почти смешными сомнениями и недоумениями относительно реальной действительности, чрезвычайно далека от юриспруденции с ее трезвым реализмом и надежным опытом. Однако уже из сказанного выше легко заключить, что юриспруденция, в сущности, непрерывно решает вопросы теории познания, но решает бессознательно и далеко не всегда удачно, и что поэтому ясная и определенная теория познания вообще и теория юридического познания в частности является для нее насущнейшей необходимостью.

Главный вопрос теории юридического познания - это вопрос о реальности того специального мира, с которым имеет дело юриспруденция. Относительно этого вопроса большинство юристов могло повторить то, что сказал бл. Августин относительно вопроса, что такое время: si nemo ex me quaerat, scio; si quaeranti explicare velim, nescio. Юристам кажется, что они знают, с какой реальностью они имеют дело, только до тех пор, пока их об этом не спросят. Если же их спросить, то им уже самим приходится спрашивать или недоумевать, или же по необходимости решать один из труднейших вопросов теории познания. Они его часто решают, но решают по большей части в совершенно неподходящей форме так называемого наивного реализма. Если такой реализм, при его философском испытании, подвергается почти полному упразднению даже по отношению даже к физическому познанию с его все-таки весьма конкретным и осязаемым материалом, то что же сказать о совершенно неосязаемом материале прав и обязанностей или юридических институтов? Как найти или установить реальность юридического мира? Без привлечения теории познания этих вопросов юристу не решить. А без их решения он легко может запутаться и еще поддаться гипнозу таких теорий, которые могут посягать даже на неприкосновенность юриспруденции.

Большой интерес в этом отношении представляет психологическая теория права, особенно в том виде, в каком она проповедуется Л.И.Петражицким. С одной стороны, она гипнотизирует многих юристов, гипнотизирует как личною убежденностью ее автора, так и своей логической последовательностью[27]. С другой стороны, она, несомненно, сдвигает юриспруденцию с ее. Быть может, и искусственной, но зато прочной позиции и толкает ее на совершенно чуждый ей путь. И поэтому юрист, желающий остаться юристом и только юристом и не желающий стать, так сказать, Самсоном юриспруденции, превращающим ее здание в развалины и погребающим самого себя под ними, не может не протестовать против этой теории. Но этот протест может разбиться о гипнотизирующую силу этой теории, если не подняться на философскую высоту теории познания и, в частности, вопроса о том, что такое реальность вообще. В этом именно вопросе и обнаруживается, как нам кажется, основная ошибка психологической теории права. И с этого именно пункта следует начинать ее критику[28]. Кто не замечает этой первой ошибки, тот без критики принимает гносеологию Петражицкого, тому только и остается, что покорно следовать за его вполне последовательной логикой и, значит, принимать все его выводы или же ограничиться критикой мелочей, деталей, нисколько не колеблющей самой теории, как таковой.

В самом деле, если стать на точку зрения теории познания Л.И.Петражицкого и признать, как это он, по-видимому, делает, только два типа реальности - чувственных предметов, которые можно видеть, осязать и т.д. с одной стороны и душевных состояний с другой, - то, очевидно, юристу придется выбирать между верою в чувственное бытие прав и обязанностей или признанием всяких юридических отношений субъективными «переживаниями» отдельных людей. В пользу первого решения высказывались древние стоики, считавшими чувственными предметами добродетель, добро, обязанность и т.п. : placet nostris quod bonum est corpus esse, писал например Сенека, по-видимому, как бы сам удивляясь такому странному утверждению школы, к которой он, тем не менее принадлежал. В пользу второго решения высказывается Л.И. Петражицкий. Очевидно, что если уже выбирать между этими двумя типами реальности, то правильнее стать на вторую точку зрения. И, значит, приходится признать все юридические нормы и отношения не более как субъективными психическими «переживаниями» отдельных людей. А всякого рода попытки объективизации этих переживаний приходится осудить как фантазм, как метафизическую проекцию во внешнем, т.е. чувственном мире, мире плотных, осязаемых и т.п. предметов.

Далее, если признать правовые отношения только психическими состояниями, то совершенная теория права может и должна быть только совершенной теорией этих отношений. Такая же теория возможна только тогда, если разложить все эти состояния на их простейшие составные элементы, представляющие, так сказать, алфавит или клавиатуру души. Таким образом, Л.И.Петражацкий вполне логически возвращается к той самой проблеме, которую пытался решить Спиноза в третьей части своей «Этики». Как Спиноза разлагал душевные состояния на «аффекты», так Л.И.Петражацкий разлагает их на «эмоции»; при этом он старается перечислить и определить эмоции с таким же педантизмом, с каким это делает Спиноза по отношению к аффектам. Сообразно с этим, теория права, по-видимому, совершенно безупречно логически сводится к теории психических эмоций. И феноменология правовых «явлений» всецело сливается с феноменологией договоров с чертями и домовыми или с феноменологией голода-аппетита и будительно-вставательной эмоции.

Юрист, желающий быть и остаться таковым, повторяем, никак не может согласиться с такими выводами. Но чтобы их опровергнуть, безусловно необходимо взойти к основному методологическому недоразумению психологической теории права. А для этого необходимо подняться на высоту теории познания и поставить чисто философский вопрос о том, что такое реальность вообще и как относится та реальность, которая признается или создается наукой, к той реальности, которую мы называем эмпирической действительностью.

Только тогда с очевидностью обнаруживается вся односторонность учения Л.И.Петражацкого. Его теория познания, состоящая, как отмечено выше, по-видимому, в том, что есть только две реальности - чувственных предметов и душевных состояний, - при свете философии оказывается, с одной стороны, слишком широкой, с другой - слишком узкой. Она слишком широка, потому что она без должной критики признает непосредственную реальность того, что философия теория познания и даже физические науки считаются в известном смысле проблематическим и, во всяком случае, результатом весьма сложной конструкции, именно непосредственную реальность физических предметов. С другой стороны, она слишком узка, ибо она упускает из виду целый ряд реальностей весьма в иных случаях солидной достоверности. Такова хотя бы реальность логических истин. Они достоверны не только субъективно, но так же и объективно и притом с такой универсальностью, что они объединяют и физический, и психический, и моральный миры. Более того, они действительны даже для мира метафизики: правила силлогизма применимы к бесплотным духам, кентаврам, химерам не менее, чем к смертному Гаю или к анонимным буквам научной символики. Такова реальность геометрических истин, которые, как и логические истины, трансцендентальны, что для теории познания является наилучшей рекомендацией реальности. Как это заметил уже Платон, и как это было уже широко использовано наукой и философией XVII века, геометрические истины обладают удивительным свойством: с одной стороны, они как бы сами собою раскрываются в сознании людей и притом в совершенно одинаковой форме, так что этим как нельзя лучше преодолеваются всякие утверждения в Протагоровском вкусе о безнадежном субъективизме индивидуального сознания; с другой стороны, они обязательны и действительны также и для чувственного мира, представляющего, как выразился Галилей, книгу, написанную треугольниками, квадратами, кругами, шарами и прочими геометрическими фигурами и телами. Далее, такова реальность исторических истин, являющих при посредстве всякого рода памятников и документов, phaenomena bene fundata, выражаясь словами Лейбница. Как заметили Ланглуа и Сеньобос, «мы не видим в истории ничего реального, кроме исписанной бумаги». И тем не менее, из того, что сообщается на этой бумаге, историческая наука устанавливает реальность прошлого, реальность, не укладывающуюся в теорию познания Л.И.Петражицкого, вообще, по-видимому, не дорожащего историей и тесно связанную с ней юриспруденцию социальных отношений. Как ни сомневаться в частностях исторической реальности, отвергать ее целиком нельзя. Никто, конечно, не принял всерьез попытки одного шутника (I.B.Peres) доказать, что вся история Наполеона - это миф, напоминающий легенды об Аполлоне. Равным образом, никто не согласится с Оствальдом, называющим историю «бумажной наукой» и посему отвергающим ее.

Какова же реальность юридического мира ? Чтобы ответить как можно проще на этот вопрос, необходимо уяснить, в каком смысле реальны нормы положительного права, учреждения, их применяющие и, наконец, те или иные юридические акты. Очевидно, реальность всего этого - это совсем не реальность предметов видимого мира или душевных состояний. Но это еще вовсе не значит, что это - только фантазмы. В самом деле, едва ли найдется юрист, теоретик или, тем более, практик, который серьезно отрицал бы реальность и притом не бытовую, а юридическую, хотя бы нашей высшей судебной инстанции, именно, Правительствующего Сената. Но при этом, очевидно, имеется в виду не здание на Сенатской площади и не эмоции заседающих в нем лиц, а учреждение, функционирующее по определенным нормам в моральном мире судебных притязаний. Реальность права собственности, закрепленной за данным лицом, как выразился Кант, не феноменальна (possessio phaenomenon), а ноуменальна (possessio noumenon); но это, разумеется, не субъективное переживание той или иной души, а совершенно конкретное применение к данному случаю института собственности, точно определенного действующим законом. Реальность правовой нормы состоит в том, что она действует, т.е., что она применяется судом или иными органами применения права. Сообразно с этим спорные вопросы объективного права, например, вопрос о парламентаризме, как юридическом институте, следует ставить не психологически, как вопрос о том, переживает ли юридическую природу парламентаризма субъективная психика тех или иных лиц, а строго юридически, действует ли парламентаризм как норма объективного публичного права, хотя бы пока только как норма обычного государственного права или же только как lex imperfecta. Словом, главный момент в реальности всего юридического - это то, что оно действует, действует не в смысле wirken, а в смысле gelten. И сообразно с этим действительность юридического мира - не физическая и не психическая, а моральная. Для теории познания такая действительность, действительность того, что так хорошо передает немецкое выражение das Geltende, является одним из самых надежных типов реальности: такова именно логических и математических истин. Такова же и реальность нравственных истин. Но в отличие от нравственности в тесном смысле, мир права познается путем совершенно осязаемых внешних признаков, сообщающих юридическому опыту весьма конкретный характер. Так, у норм положительного права есть вполне осязаемые документальные источники. Наличность большинства юридических актов и фактов опять-таки устанавливается путем документов, показаний свидетелей и т.п. Словом, все что действует в правовом мире и все, что в нем совершается, хотя и имеет чисто моральный характер, но подтверждается данными, весьма конкретными, все же показывающими, что юридический опыт - это совсем не психологическая «интроспекция» и вообще не психологический опыт. Как историк из эмпирического материала печатной или писаной бумаги заключает об объективности тех или иных событий прошлого, так юрист из такого же материала заключает об объективности той или иной нормы, той или иной сделки, того или иного преступного деяния. Юридический опыт не менее надежен, чем исторический. Во многих случаях он даже достовернее. И, как отмечено выше, это нередко сознают и историки, широко пользующиеся этим опытом для своих специальных целей.

Таким образом, пока юрист не выходит за пределы действующего права и соответствующих ему или нарушающих его юридических отношений, актов или фактов, он имеет дело с реальностью совсем не психологического типа. То же самое происходит и тогда, когда юрист или философ права так или иначе ставит проблему «естественного» права: одна из главных тенденций такого права состоит в том, чтобы преодолеть субъективизм не только отдельных лиц, но целых народов и исторических эпох, и поднять действенность, нормативную действительность права на трансцендентальную высоту вечной объективности, неизменной действенности, подобно действенности логических или математических истин. Можно, конечно, различно относиться к такой тенденции. Но нельзя и в ней не усмотреть такой теории познания, которая весьма далека от гносеологического психологизма.