Процесуальний статус понятих

В останні роки в Україні проводиться реформування кримінальної юстиції з позицій подальшої гуманізації, охорони прав і свобод людини, відповідно до вимог міжнародних актів і зобов’язань України. Основні положення та напрями цієї роботи викладені у Концепції реформування кримінальної юстиції України, затвердженої Указом президента України від 8 квітня 2008 р. № 311/2008 [11]. Однією із проблем кримінального судочинства, яка потребує нового теоретичного осмислення та практичного застосування є інститут понятих. У Кримінальному кодексі України 2001р. уже зроблений суттєвий крок у напрямі захисту прав і свобод людини. Кримінально-процесуальне законодавство теж зазнало змін, які були спрямовані на реалізацію вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, це стосувалося забезпечення прав учасників кримінального судочинства, розширення змагальності сторін, прав потерпілого, усунення обвинувального ухилу в діяльності суду, розширення судового контролю за обмеженням конституційних прав і свобод людини на досудовому слідстві і при оскарженні рішень органу дізнання, слідчого і прокурора [21].

Чинне кримінально-процесуальне законодавство передбачає проведення переважної більшості слідчих дій з обов’язковою участю понятих. За їх відсутності ці дії є нелегітимними, що, у свою чергу, призводить до втрати доказового значення отриманих даних. Звідси, роль понятого в кримінальному судочинстві є очевидною і заслуговує на глибоке вивчення. Слід погодитися із думкою О. Л. Булейко, яка у своєму дисертаційному дослідженні зазначає, що цьому суб’єкту приділяється недостатньо уваги на нормативно-правовому рівні – у жодному нормативному документі чітко не визначено ні поняття «понятий», ні його процесуального статусу. На науково-теоретичному рівні – вчені-юристи у своїх дослідженнях якщо й торкаються цього питання, то здебільшого перераховують випадки, коли в слідчих діях мають брати участь поняті, та називають осіб, які не можуть ними бути [3, 3]. Саме тому, у контексті правової ситуації, що склалася в Україні, а також євро інтеграційних процесів, у яких бере участь наша країна, інститут понятих, як один із найстаріших інститутів кримінально-процесуального права потребує суттєвих та радикальних перетворень.

Відповідно до ст. 223 КПК при провадженні обшуку, огляду, ексгумації трупа, пред’явленні осіб і предметів для впізнання обов’язково мають бути присутні поняті. Участь понятих у проведенні освідування залежить від волевиявлення слідчого. Як бачимо, лише при проведенні допитів, освідування та експертиз закон не вимагає участі понятих. Проведення відповідних слідчих дій без участі понятих, коли їх участь є обов’язковою, робить ці дії нелегітимними. Дані, одержані внаслідок таких дій, не мають доказового значення. Отже, понятий є важливою процесуальною «фігурою» в кримінальному процесі України.

Водночас цьому суб’єкту процесу приділено дуже мало уваги. В жодному нормативному акті не визначено поняття «понятий», не встановлено вік, з якого особа може бути понятим, не передбачено, що громадянин як понятий зобов’язаний брати участь у проведенні певних процесуальних дій у кримінальній справі. Закон також не надає можливості заявити відвід понятим.

КПК містить різні вказівки щодо кількості понятих, у присутності яких мають провадитися певні слідчі дії. Відповідно до 234 КПК обшук відбувається в присутності двох понятих. Така ж кількість понятих має бути присутня при пред’явленні предметів для впізнання, проведенні зовнішнього огляду або ексгумації трупа. Огляд місцевості, приміщення, предметів та документів, пред’явлення особи для впізнання провадяться в присутності не менше двох понятих (Гл.20 КПК). Тобто їх може бути скільки завгодно. Передбачено право на забезпечення їхньої безпеки. Але що вони повинні робити в ході слідчої дії, які права мають при цьому, ні Кодексом, ні іншими нормативними актами чітко не врегульовано. Законодавство також не регламентує, як залучати громадян до виконання слідчих дій в якості понятих. Тобто відсутній чітких механізм залучення осіб, в якості понятих. Не передбачено й відповідальності за відмову громадянина від участі в кримінальній справі як понятого або свідому необ’єктивність [10].

Згідно зі ст. 223 КПК як поняті запрошуються особи, не заінтересовані у справі, із застереженням, що понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання та попереднього слідства. Але це надто поверховий підхід до кола суб’єктів, котрі можуть бути понятими, оскільки не кожного незаінтересованого у справі громадянина можна залучити як понятого. Для цього є безліч перепон морального, етичного та іншого характеру. Учасники цих дій вимушені стикатися з трупами, кров’ю, брудом, іншими негативними явищами. Огляд місця вчинення злочину провадиться не тоді, коли цього хоче слідчий або понятий, а коли того вимагають реальні обставини, тобто під час дощу і снігу, пізньої ночі, в полі, на глухій дорозі, в лісі чи в шахті тощо.

Що стосується процесуального статусу понятого, то він визначається системою норм кримінально-процесуального законодавства, які регламентують вимоги до особи понятого, його процесуальні права, обов’язки та відповідальність. Аналіз змісту вказаних норм дозволяє сформулювати визначення понятого, як учасника кримінального процесу, який не заінтересований у справі та запрошується для участі у проведені обшуку, огляду, пред’явлення осіб і предметів для впізнання або освідування, є присутнім при провадженні зазначених процесуальних дій і засвідчує своїм підписом відповідність записів у протоколі виконаним діям.

Аналіз змісту статей КПК України, що регламентують порядок проведення чітко окреслених слідчих дій, під час яких участь понятих є обов’язковою, дозволяє визначити перелік процесуальних прав та обов’язків понятого. Зокрема до прав понятого автор відносить: право бути присутнім при всіх діях слідчого; право робити заяви і зауваження з приводу цих дій, що підлягають обов’язковому занесенню у протокол; право на забезпечення безпеки за наявності відповідних підстав. До процесуальних обов’язків понятого можна віднести обов’язок своїм підписом засвідчити відповідність записів у протоколі вчиненим діям.

Вітчизняне законодавство на сьогоднішній день не передбачає жодного виду юридичної відповідальності понятих за невиконання ними своїх обов’язків під час проведення слідчих дій, що, в свою чергу, позбавляє особу, яка проводить процесуальну дію, можливості будь-яким чином юридично впливати на поведінку понятого, навіть у випадку порушення останнім порядку проведення цих дій.

Узагальнюючи сукупність норм кримінально-процесуального законодавства, що регламентують існування інституту понятого, можна зробити висновок про наявність значних законодавчих прогалин у цій сфері, які суттєво ускладнюють діяльність органів дізнання, досудового слідства та захисників під час провадження слідчих дій, в яких участь понятих є обов’язковою.

В дослідженні, яке проводила О. Л. Булейко, авторка посилається на анкетування, за результатами яких лише 12 % опитаних суддів стикалися з необхідністю допиту понятих в залі судового засідання з метою перевірки повноти, всебічності та об’єктивності дослідження обставин справи [3,11-12].

Чинне кримінально-процесуальне законодавство передбачає цілий ряд більш дієвих гарантій встановлення об’єктивної істини по справі законними та етичними засобами, зокрема:

• передбачену КПК України можливість участі у провадженні слідчої дії зацікавлених у результатах вирішення справи осіб (потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, їх представників, захисника тощо);

• сучасні технічні можливості, які забезпечують повну та якісну фіксацію ходу та результатів процесуальної дії відповідними засобами;

• наявність системи прокурорського нагляду, відомчого та судового контролю за законністю на стадії досудового розслідування, можливість оскарження дій та рішень посадової особи, яка провадить досудове розслідування;

• стадійність кримінального процесу України, яка передбачає можливість перевірки та перегляду висновків, що зроблені по справі на попередніх стадіях.

Наведені аргументи дають підстави стверджувати, що підхід до інституту понятих потребує змін. Але, відповідально слід зазначати, що виключити його повністю із кримінального процесу за нинішніх реалій життя не видається можливим.[31,83]

У монографії О.Л. Буйленко встановила, що аналіз прогалин чинного КПК України, які визначають процесуальний статус понятого, дає підстави зробити висновок про наявність значних законодавчих пробілів у нормативно-правовому регулюванні залучення понятих до кримінального судочинства. Відсутність чітко законодавчо визначених вимог до особи понятого, переліку його прав, обов’язків та відповідальності як учасника кримінального процесу, процесуального порядку участі понятого в провадженні слідчої дії, гарантій особистої безпеки та правового захисту понятого в значній мірі ускладнює правозастосовчу діяльність органів досудового слідства в цій сфері. Таким чином, понятий перетворюється на стороннього спостерігача слідчої дії, який практично не має можливості (а досить часто і бажання) активно впливати на забезпечення об’єктивності результатів розслідування.

Кримінально-процесуальне законодавство України передбачає залучення понятих до провадження тих слідчих дій, які пов’язані з отриманням доказової інформації шляхом безпосереднього сприйняття слідчим та іншими учасниками ознак об’єктів та процесів, які мають доказове значення. При цьому функція понятих полягає у засвідченні правильності відображення слідчим вказаних ознак і процесів у протоколі слідчої дії. Виключення складають слідчі дії, які пов’язані з отриманням показань (допит), коли відповідність записів у протоколі засвідчує сам допитуваний. Таким чином, процесуальний порядок участі понятих у проведенні слідчої дії не передбачає їх активної участі у дослідженні обставин справи і зводиться до виконання засвідчувальної функції.

Залучення понятих до кримінального судочинства пов’язане з цілим комплексом проблем правового, організаційного та морально-етичного характеру. До найбільш суттєвих з них можна віднести: проблеми участі понятих під час провадження слідчих дій, залучення понятих під час проведення невідкладних слідчих дій в безлюдній місцевості, в умовах, небезпечних для життя чи здоров’я, чи в інших екстремальних умовах; проблеми забезпечення нерозголошення даних досудового слідства або обставин особистого життя, які стали відомі понятому в ході слідчої дії; питання правового захисту понятого, забезпечення його безпеки, відшкодування витрат, пов’язаних з його участю у слідчій дії.

Тобто основні проблеми залучення понятих до кримінального судочинства випливають з особистих міркувань щодо загрози їх життю, з будь-якого боку у разі проведення тих чи інших слідчих дій, зі сторони осіб обвинувачених,підозрюваних,або осіб,які отримують такий процесуальний статус за присутності тої чи іншої особи,яка є понятою.

Розглядаючи теоретичні проблеми інституту понятих слід зауважити, що з приводу його існування у юридичній літературі висловлюються різні думки. Загалом їх можна поділити на дві великі групи: а) поняті вичерпали своє значення та мають бути виключені з суб’єктів кримінального процесу; б) поняті є важливим засобом забезпечення достовірності зібраних доказів, а тому не можуть бути видалені з кримінального судочинства, проте потребують реформування. Прихильники скасування інституту понятих вказують на те, що він є архаїзмом вітчизняного законодавства, який з’явився у той час, коли не було іншої можливості забезпечити фіксацію процедури одержання доказів. Зокрема, А. Михайлов вважає, що для інквізиційного процесу введення понятих, яке було передбачено Соборним Уложенням 1649 року, було досить прогресивним явищем. Але з переходом до змагального процесу інститут понятих втратив свою актуальність як унікальний засіб забезпечення безумовної достовірності доказів. Для сучасного змагального процесу єдиним мірилом достовірності фактів є вільне переконання судді та присяжних, сформоване в ході аналізу доказів у суді [13, 30].

Аналіз теоретичних джерел дає змогу визначити такі аргументи противників інституту понятих:

1) незацікавленість громадян в участі у здійсненні правосуддя;

2) складність процедури залучення понятих до процесуальних дій;

3) формальний підхід до вибору понятих;

4) неможливість забезпечити участь понятих у виняткових випадках;

5) розвиток науково-технічного прогресу, що дозволяє застосовувати альтернативні засоби фіксації достовірності отримання доказів;

6) фактично встановлюється презумпція недовіри до правоохоронних органів, що має наслідком підрив авторитету держави;

7)можливість залучення до проведення слідчих дій інших учасників кримінального провадження (захисника, потерпілого, спеціаліста тощо);

8) наявність системи прокурорського та судового контролю за досудовим розслідуванням;

9) відсутність інституту понятих або його аналогу в країнах англосаксонської правової системи та його обмежене застосування у провідних країнах континентальної правової системи;

10) наявність стадійності процесу, що дає змогу перевіряти достовірність доказів тощо.

Представники протилежної позиції обґрунтовують необхідність залишення понятих в кримінальному процесі наступним: 1) вони забезпечують процесуальні гарантії прав особи у кримінальному судочинстві; 2) виключається можливість фальсифікацій з боку працівників правоохоронних органів; 3) їх наявність має важливе дисциплінуюче значення для слідчого та прокурора; 4) підвищується надійність достовірності отриманих доказів; 5) забезпечується участь народу у здійсненні правосуддя; 6) гарантується дотримання правильності фіксації факту, змісту та результатів процесуальних дій; 7) такий інститут є характерним для вітчизняної системи права; 8) тривала апробація часом залучення понятих у процес; 9) в ході судового розгляду понятий може стати свідком однієї зі сторін кримінального провадження тощо.-[5,25]

Відповідно до п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України понятий належить до учасників кримінального провадження. Проте, процесуальний закон не містить визначення дефініції «понятий», що очевидно є суттєвим недоліком.

Також є проблемним питання щодо безпосередньої участі понятого з двох сторін. По-перше, це визначення доцільності участі понятих у провадженні окремих процесуальних дій. На сьогоднішній час переважна більшість слідчих та експертно –криміналістичних підрозділів оснащені технічними засобами, а саме засобами кінозйомки та відеозапису, які переважно застосовуються при провадженні відтворення обстановки та обставин події, огляду місця події та при провадженні інших слідчих дій.

Застосування цих технічних засобів у відповідності із КПК України гарантує об’єктивність та законність під час збору доказів у ході їх виконання, ретельно простежити послідовність та хід здійснення окремих дій учасників процесу на місці та точно, достовірно і з економією процесуального часу зафіксувати спостереження відповідної процесуальної дії, не порушуючи при цьому процесуальних прав цих учасників. Як справедливо вказує Л. Черечукіна «Застосування технічних засобів при провадженні названих дій, залучення спеціалістів до фіксації їх результатів (поряд з протокольним описом) сприяють відтворенню об’єктивної реальності, нівелюючи суб’єктивні відхилення особистого сприйняття явищ дійсності учасниками процесу (слідчими, понятими тощо)» [30]. Але ж навіщо при цьому ще й поняті? Обов’язкове притягнення цих осіб до участі у провадженні даних процесуальних дій лише ускладнить та обтяжити процедуру їх виконання і не буде сприяти, а найчастіше і заважати оперативності та клопітливості при їх виконанні. Як свідчить практика, поняті, яким зовсім байдуже, що робить слідчий, не виявляють ніякого інтересу до результатів провадження цієї процесуальної дії, а тому слідчий повинен постійно робити їм зауваження, що б вони не знаходились осторонь та були уважними до її проведення. Ускладнює це чи ні отримання доказів по справі? Напевне, так. Адже особа при проведенні відтворення обстановки чи обставин події також фактично допитується, але вже на місці досліджуваного факту, до того ж, у певних випадках у присутності захисника та із застосуванням відеозапису. Її показання оформлюються належним чином у протоколі відповідно до вимог КПК України, з яким ця особа знайомиться, при необхідності робить відповідні зауваження та доповнення та скріпляє своїм підписом. Доцільність понятих при цьому викликає сумнів. Якщо поступово розвивати цю логічну схему, необхідно нормативно зобов’язати участь понятих під час допиту учасників процесу, тим самим до кінця поставивши під сумнів об’єктивність, чесність та порядність слідчого.

Інше питання, щодо обов’язкової участі понятих, виникає при виконанні такої процесуальної дії, як огляд місця події, зокрема, у віддаленому від населеного пункту місці ( шосе, ліс, інша місцевість), де немає поблизу людей або у нічний час. Пошук понятих у цей час або у цьому місці – це завідомо безрезультатне заняття. До того ж слід вважати, що зміна погоди може сприяти втраті слідів злочину на місці події. Все це не сприяє оперативності проведення невідкладних слідчих або оперативно-розшукових дій та розкриттю злочину по гарячих слідах. Найчастіше при цьому працівники правоохоронних органів вимушені порушувати закон, здійснюючи огляд місця події без понятих, або за участю одного понятого. Як показує практика, при цьому завжди використовуються у якості понятих одні і ті ж особи, як правило, що знаходяться у відділі міліції під адміністративним арештом, або знайомі чи родичі співробітників правоохоронних органів. Зрозуміло, що їх участь не сприяє збереженню тайни слідства та й говорячи відверто, враховуючи пряму зацікавленість цих осіб, не є гарантію законності. Хоча при цьому ч.3 ст. 170 КПК Російської Федерації передбачає, що у важкодоступній місцевості, за відсутності належних транспортних засобів та коли проведення слідчої дії пов’язано з небезпекою для життя і здоров’я особи, рішення щодо залучення понятих приймає слідчий[15].

Необхідно звернути увагу на такі слідчі дії, передбачені ст.239 КПК України, як огляд трупу та ексгумацію, участь понятих при проведенні яких, згідно з діючим законодавством, є обов’язковою. Дані дії, як правило, передують проведенню судово-медичної експертизи трупу. На практиці участь понятих у їх проведенні значно ускладнює цю процедуру, тому що залучення понятих до виконання цих дій має певну психологічну проблему. Вважається, що ст.239 КПК України і сьогодні гарантує достовірність і законність проведення цих процесуальних дій, передбачаючи в них участь судово-медичного експерта. До того ж, при проведенні ексгумації сьогодні завжди застосовуються технічні засоби ( фото, кінозйомки або відеозапису). Закон не передбачає участі понятих при проведенні судово-медичної експертизи трупу, так як і при проведенні інших видів судових експертиз, перед провадженням яких експерт попереджається про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, тому і участь понятих при проведенні огляду та ексгумації трупу вважається зайвим, таким, що ускладнює їх проведення. Треба взяти до уваги висновок Л.Черечукиної, зроблений нею на підставі досліджень, що: «…і слідчі, і прокурори, і адвокати, і судді висловились за необхідність перегляду та удосконалення правової норми, яка передбачає участь понятих при виконанні названої процесуальної дії»[31].

Також закон передбачає обов’язкову участь понятих при проведенні впізнання предметів та осіб, яка теж є недоцільною. Адже особа, яка впізнає, обов’язково допитується перед початком цієї слідчої дії про ознаки предмету чи особи, який( яку) вона зможе впізнати. До того ж при впізнанні особи також присутні особи, серед яких знаходиться особа, яку впізнають, а також застосовуються технічні засоби. Навіщо ускладнювати цю слідчу дію присутністю понятих. На практиці ця обставина є суттєвою перепоною для слідчого, що ускладнює проведення цієї процесуальної дії, тому що створює певні труднощі при пошуку осіб, які схожі зовнішньо з особою, що упізнається та й ще й понятих, які тільки заважають процесу впізнання. Ось і намагаються слідчі уникнути цієї слідчої дії, тому що вона займає багату часу і нервів та провести впізнання особи по фотознімках, де не потрібна така кількість учасників. Але й там участь понятих теж викликає питання, оскільки достовірність впізнаної по фотознімках особи може підтвердитися в суді й без наявності для того понятих відповідною особою, що впізнала. По-друге, питання, що стосується особистості понятих, які долучаються до провадження процесуальних дій. Треба погодитися з думкою В.П. Колмакова, який зазначає, що понятими повинні бути незацікавлені особи, бездоганної репутації, тому слідчим необхідно виявляти обережність у випадках, коли хто-небудь настирливо пропонує себе в поняті чи «помічники слідчого». Але кого у повсякденні залучають співробітники правоохоронних органів в якості понятих. Рідко це в дійсності є незацікавлені особи. Найчастіше це, як вже вказувалося раніше, або знайомі, або родичі цих співробітників, або особи, які або знаходяться під адміністративним арештом або вільнонаймані робітники, які працюють в органах МВС, або сусіди особи, у якої провадиться обшук чи виїмка. Навряд чи ці особи, які прямо зацікавлені у результатах справи, зможуть об’єктивно підтвердити законність виконання відповідної слідчої дії чи навпаки. На мою думку, при проведенні процесуальних дій повинні бути присутні достойні та поважні члени суспільства, які у відсутності особи, відповідно якої провадиться ця дія, могли б своєю присутністю гарантувати законність та об’єктивність її виконання. Як правильно зауважують В.Т. Маляренко, І.В. Вернідубов: « ... якби були умови для того, щоб у поняті йшли добровільно високоморальні достойні люди, які б займали серйозну принципову позицію в ході слідчої дії. На жаль, реалії життя зовсім інші. ... На думку практичних працівників, інститут понятих, (особливо в кримінальних справах, у яких ніхто нічого не заперечує, а таких справ більшість) є баластом, що уповільнює, ускладнює розслідування справ, спонукає до формалізму та фальсифікацій» [10]. Виникає питання – чому держава не має довіри до дізнавача, слідчого, приставляючи до нього понятих, які по суті є випадковими особами, байдужими до принципів кримінального процесу, ускладнюючи тим самими проведення процесуальний дій, надаючи лишній привід знаходити в них якісь ознаки незаконності, тим самими нівелюючи їх юридичну силу зібраних по справі доказів, а внаслідок порушуючи і сам принцип встановлення об’єктивної істину по справі.

Варто звернути увагу на проблему процесуального статусу понятого, оскільки закон не зазначає до якої саме групи суб’єктів кримінального провадження він належить. На мою думку, відповідні норми треба було б передбачити в параграфі 5 глави 3 КПК України «Інші учасники кримінального провадження». Це пояснюється тим, що понятий є незаінтересованою особою, яка не пов’язана з іншими учасника кримінального провадження, надає допомогу у здійсненні правосуддя забезпечуючи повноту, всебічність та справедливість розслідування. Незаінтересованість понятого полягає у відсутності в нього будь-якого власного процесуального інтересу у кримінальному провадженні, родинних, службових, дружніх або неприязних відносин з учасниками судочинства. Наявність вказаного інтересу повинна тягнути відмову у залученні такого понятого до процесуальних дій. Проте, практична реалізація такої можливості чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачена. Аналіз норм параграфа 6 глави 3 КПК України «Відводи» свідчить, що жоден з учасників кримінального провадження не може заявити відвід понятому, крім того, навіть сам понятий, за наявності відповідних підстав, не може заявити самовідвід. Також, процесуальний закон не встановлює обмеження щодо можливої участі у кримінальному провадженні захисника, представника, перекладача, спеціаліста, експерта, якщо вони залучалися у цьому ж провадження в якості понятих. На цій підставі відвід можна заявити лише судді, слідчому судді, присяжному, а також прокурору та слідчому, керуючись відповідно нормами п. 5 ч. 1 ст. 75 та п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, які передбачають відвід «за наявності інших підстав, які викликають сумнів у їх неупередженості». На мою думку, враховуючи, що поняті запрошуються слідчим або прокурором, то неможливість заявити їм вмотивований відвід є порушенням принципу рівності та змагальності сторін кримінального судочинства.

Чинний КПК України встановлює, що понятими не можуть бути: а) потерпілий; б) родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого; в)працівники правоохоронних органів; г) особи заінтересовані в результатах кримінального провадження. Законодавче визначення правоохоронного органу міститься в Законі України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року №3781-ХІІ, яке є досить широким. З огляду на це, в літературі пропонується відносити до них лише ті, які належать до органів правопорядку для яких правоохоронна функція є провідною − органи прокуратури, служби безпеки, внутрішніх справ, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, митні органи, органи державної податкової служби, кримінально-виконавчої служби, прикордонної служби [7, с. 553].

На корпоративну або іншу службову заінтересованість у результатах кримінального провадження таких осіб може вказати сторона захисту, що спричинить визнання отриманих за їх участю доказів недопустимими.

В науці кримінального процесуального права пропонується не запрошувати як понятих: осіб, які не досягли вісімнадцятирічного віку; недієздатних; учасників кримінального провадження; осіб, що перебувають у стані алкогольного сп’яніння; осіб, які мають фізичні або психічні недоліки, що перешкоджають сприйняттю змісту, ходу і результатів слідчої дії, перешкоджають робити заяви і зауваження, приносити скарги на дії слідчого: сліпих або таких, що мають низький зір, глухих, німих; осіб, що мають громадянство інших держав або проживають на значному віддаленні від місця проведення досудового розслідування [7, с. 553]. Проте відповідне коло суб’єктів необхідно розширити, зокрема додавши: осіб, які не мають постійного місця проживання; осіб, що не володіють мовою, якою проводиться слідча (розшукова) дія; осіб, які перебувають у стані наркотичного та токсичного сп’яніння; та в інших випадках, які дають підстави сумніватися у сумлінності таких осіб. Лише з урахуванням викладених застережень залучення понятих є виправданим та може ефективно забезпечити виконання покладених на них функцій.

Аналіз чинного КПК України дає можливість визначити три випадки запрошення понятих до проведення процесуальних дій слідчим або прокурором: а) при проведенні обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи, обшуку особи – в обов’язковому порядку; б) при пред’явленні особи,

трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов’язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи – в альтернативному порядку (поняті не беруть участі, якщо забезпечується безперервний відеозапис ходу проведення слідчої (розшукової) дії); в) при проведенні будь-яких інших процесуальних дій – в факультативному (додатковому) порядку (доцільність залучення понятих визначається уповноваженою особою). Такий підхід законодавця загалом відповідає зарубіжному досвіду, оскільки обов’язкова участь понятих необхідна лише при здійсненні примусових дій, які пов’язані з порушенням недоторканості житла чи іншого володіння особи та її особистої недоторканості. В інших випадках поняті не потрібні, якщо забезпечується фіксація процесуальної дії шляхом безперервного здійснення відеозапису. Останнє зумовлено існуванням об’єктивних перешкод, наприклад, при загрозі життю і здоров’ю людей, віддаленості чи важкодоступності місцевості, проведення дій на режимних об’єктах тощо.

Також адвокат Холодов С.Е. піднімає тему про тактику залучення понятих,зазначаючи про обов’язковість дієздатності та порівнюючи на прикладі з законодавством РФ. Стаття 60КПК РФ зазначає: 1. Понятий - не зацікавлена ​​в результаті кримінальної справи особа, яка притягається дізнавачем , слідчим для посвідчення факту виробництва слідчої дії , а також змісту , ходу і результатів слідчої дії .

2 . Понятими не можуть бути:

1) неповнолітні ;

2 ) учасники кримінального судочинства , їх близькі родичі та родичі

3 ) працівники органів виконавчої влади , наділені у відповідності з федеральним законом повноваженнями щодо здійснення оперативно- розшукової діяльності та (або) попереднього розслідування .

3 . Понятий має право :

1 ) брати участь у слідчій дії і робити з приводу слідчої дії заяви і зауваження , що підлягають занесенню до протоколу ;

2 ) знайомитися з протоколом слідчої дії , в провадженні якого він брав участь ;

3 ) приносити скарги на дії (бездіяльність ) та рішення дізнавача , слідчого і прокурора , що обмежують його права.

4 . Понятий не вправі ухилятися від явки за викликами дізнавача , слідчого або в суд , а також розголошувати дані попереднього розслідування , якщо він був про це заздалегідь попереджений в порядку , встановленому статтею 161 цього Кодексу. За розголошення даних попереднього розслідування понятий несе відповідальність згідно зі статтею 310 Кримінального кодексу Російської Федерації .Повна цивільна дієздатність виникає з настанням повноліття, тобто після досягнення 18-річного віку. Отже, законодавець вважає, що після досягнення 18-річного віку громадянин стає достатньо психічно і розумово зрілим, має певний життєвий досвід і може вчиняти дії, зв'язані з правовими наслідками.

Також слід розглянути дії слідчого при відмові понятих у таких ситуаціях:

1)при залученні

2)при проведенні слідчих (розшукових) дій

У першому випадку,я вважаю,доцільним є пошук іншої особи і використати необхідну тактику слідчого,щоб особа погодилась взяти участь при слідчих (розшукових)діях зі статусом «понятого». А у другому випадку,згідно законодавства,з яким я у данному випадку погоджуюсь, особа понятого немає права відмовитись від такого залучення,оскільки особи вже могли щось бачити і могла відбутись якась частина проведеної дії,а у разі,якщо кожна особа буде відмовлятись при кожному можливому випадку,необхідно буде залучати нового/нових понятих і починати СРД спочатку,що є не доцільним.

Відомий вітчизняний вчений-процесуаліст О.Р. Михайленко висловлював пропозицію про необхідність розширення сфери застосування інституту понятих. Він вважає, що поняті є важливим стримуючим фактором недопущення порушень законності з боку осіб, які ведуть розслідування кримінальної справи. При їх участі у слідчих діях відбувається взаємний контроль одного учасника процесу за поведінкою іншого, активна діяльність одного допомагає успішно здійснювати свої повноваження іншому [26, с. 320-340]. На сьогодні, враховуючи науково-технічний прогрес та прагнення України до гармонізації з законодавством країн Європи, така думка є неактуальною. Натомість поширеним є твердження, яке передбачає обмеження кола процесуальних дій до участі в яких залучаються поняті [24, c. 26; 31, с. 308; 15, с. 83]. Як правило, це слідчі дії, які не пов’язані із застосуванням примусу. Від понятих пропонують відмовитися при огляді трупа та його ексгумації, а також пред’явленні трупа для впізнання, що обумовлено певними психологічними особливостями їх проведення. Вказується на нелогічність участі таких суб’єктів при проведенні слідчого експерименту, оскільки в більшості випадків така слідча дія проводиться у людних місцях і при цьому присутні багато осіб. В теорії кримінального процесуального права обґрунтовується відсутність необхідності залучення понятих і до інших слідчих дій.

В юридичній літературі висловлювалася думка, що від цих суб’єктів можна відмовитися при проведенні процесуальних дій за участю неповнолітніх осіб в якості підозрюваного (обвинуваченого) [31,c. 48]. Така позиція науковця базується на тому, що у такому разі в обов’язковому порядку у кримінальному судочинстві беруть участь захисник та законний представник, а в окремих випадках – педагог,психолог, лікар. Враховуючи сказане, вказані учасники кримінального провадження можуть забезпечувати достовірність одержання доказів. Такий підхід має право на існування, але все ж не слід іти шляхом вибіркового обмеження участі понятих беручи за основу критерії пов’язані, зокрема з ознаками суб’єкта злочину.

Схожою є думка, яка передбачає відмову від понятих за умови, що інші учасники кримінального судочинства можуть виконати їх функцію. Наприклад, це може бути судово-медичний експерт при огляді або ексгумації трупа; статист при пред’явленні особи для впізнання; спеціаліст, який надає консультації при проведенні процесуальних дій тощо.

Достатньо часто висловлюється можливість відмови від запрошення понятих за наявності певних альтернатив до яких, як правило, відносять застосування відео- чи кінозйомки. Інші пропонують застосовувати такі засоби разом з понятими, що має забезпечити ще вищий ступінь достовірності одержаних доказів. В останньому випадку це ще більше ускладнить процедуру проведення слідчих дій та не матиме бажаного результату.

Заслуговує на увагу позиція М. Сєлєзньова, який запропонував створити інститут понятих на постійній основі, що передбачатиме обрання понятих з урахуванням принципу імовірності по відповідним спискам за аналогією з присяжними [18, с. 36]. Проте, враховуючи досвід складнощів з залученням народних засідателів у здійснення правосуддя, які мали місце до 2011 року, а також присяжних за новим процесуальним законодавством, практична реалізація такої ідеї є сумнівною.

Пропозицію запровадити інститут чергових понятих при кожному підрозділі відповідних правоохоронних органів висловлював В. Биков [4, с. 74]. В такому випадку не забезпечуватиметься головна мета участі понятих - незаінтересованість таких осіб у результатах процесуальних дій. Це може мати наслідком створення системи тотального контролю у суспільстві, ще більше посилити недовіру до правоохоронних органів та тих, хто буде з ними співпрацювати. Дослідження даної проблематики свідчить, що противниками понятих є, як правило, практичні працівники, а прихильниками переважно науковці. Так, В.Т. Томін зазначає, що участь понятих – це проблема процесуаліста-практика, яка невідома багатьом процесуалістам-теоретикам. Складність починається вже з того, щоб знайти людей, які погодяться прийняти на себе такі обов’язки [23, с.191-194].

Недоліком законодавства є відсутність вимог стосовно встановлення даних щодо понятих: документів, що підтверджують особу, вік, місце постійного проживання, стан здоров’я тощо. Їх відсутність може перешкодити виклику понятого у майбутньому до суду для дачі показань в якості свідка проведення слідчої дії.[3]