ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКОЕ ПОНЯТИЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

1.1 Понятие источников права.

Под источниками (формами) права понимаются способы закрепления и выражения правовых норм.

Источниками права традиционно считают правовой обычай, юридический прецедент (судебная практика), закон (нормативно-правовой акт), религиозную норму.

Вместе с тем в последние годы источником права стали называть не только внешнюю форму выражения права, но и социальные предпосылки (общественные отношения), субъекта правотворчества (государство), его деятельность, организационные формы принятия нормативно-правового акта.

Вообще, об источниках права говорят, прежде всего, как о факторах, питающих появление и действие права. Однако есть и более узкий смысл понятия «источник права», указывающий на то, чем практика руководствуется в решении дел. Во многих государствах, это, в основном, нормативные акты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распространение, обычай почти не имеет места, а прецедент в континентальной (романо-германской) правовой системой отвергается [26, с. 115].

Свои изначальные источники имеет и право. Здесь следует учитывать исторический аспект процесса формирования и развития представлений об источниках и формах права, которые по мере эволюции права и государства также вместе с ними постоянно изменяются, развиваются и совершенствуются.

Сам термин «источник права» появился в юриспруденции более двух тысяч лет назад. Его ввел Тит Ливий, автор «Римской истории», назвавший «источником всего публичного и частного права» (sons omni pruris) законы XII таблиц. Законы XII таблиц, будучи обычным правом римской общины, исторически оказались одной из первых форм права и послужили основой для становления и развития римского права [27].

В правовой доктрине никогда не было единой точки зрения на понятие «источник права». Споры о нем возникали в разные исторические периоды. И в наше время в юридической науке нет общепринятого понимания термина «источник права». Вместе с тем, реализация в Республике Казахстан концепции правового государства, предполагает и наличие научно обоснованной концепции источников права.

Поэтому понятие источников права, их содержание и место в правовой системе нуждается в специальном рассмотрении с учетом результатов общетеоретических исследований в сфере права и государства, где разработаны соответствующие методологические подходы.

Понятие «источник права» многозначно. Во-первых, оно трактуется «в материальном смысле»: как источник права, берущий начало в материальных условиях жизни общества.К ним относятся способ производства материальной

жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права. - Право частной собственности является основой всех прав человека. [6, с. 249].

Во-вторых, понятие «источник права» трактуется в «формально-юридическом» смысле: как установление, воплощающее волю государства в виде сформулированных общеобязательных правил поведения в социуме. Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества.[5] Это могут быть и акты, и обычаи, и правовые прецеденты, и договоры. При этом источники права отражают как общую историю развития права, так и особенности конкретной правовой системы, служат основой правоотношений в обществе, обусловливают их структуру и в немалой степени предопределяют направленность правового развития общества. В источнике права содержится указание на то, где и в какой форме правовые предписания формулируются и доводятся до общества. В данном случае источник права совпадает с одной из форм выражения права – законодательством. Выбор внешней формы права является вопросом весьма актуальным, поскольку от него зависит юридическая сила источника права, его место в правовой системе и соотношение с другими нормативными правовыми актами.[2]

return false">ссылка скрыта

Источникам права присущ официальный характер. Они признаются государством, что и обеспечивает поддержку содержащихся в них норм со стороны государства. При этом официальный характер источникам права придается двумя путями:

– путем правотворчества, когда нормативные документы принимаются компетентными государственными органами, то есть прямо исходят от государства;

– путем санкционирования, когда государственные органы в том или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи, корпоративные нормы) и придают им юридическую силу

Изучение понятия сущности источников права показывает, что в источниках права находят закрепление права и свободы человека и гражданина, механизмы их обеспечения и защиты. Важно использование понятия «источник права» в значении, которое отвечает реалиям и требованиям современной правовой действительности.

В самом общем своем значении источник права является своего рода абстрактным образом, который, скорее, должен помочь пониманию, чем дать понятие того, что обозначается данным выражением.

Применительно к объяснению правовых явлений и процессов слово «источник» можно понимать и как причину возникновения того или иного правового явления, и как определенный документ, правовой акт, который содержит нормы права или санкционирует применение неписаных норм права.

Неоднозначность толкования понятия «источник права» возникает также по причине одновременного обозначения с помощью единого термина содержательных (материальных) и формальных источников права. Так, в юридической доктрине исторически сложилось понимание источников права в материальном смысле – социально-политические причины, условия возникновения права и определяющие его содержание, и в формально-юридическом смысле – внешние формы выражения права, придающие ему характер официальных правовых норм (нормативные правовые акты, договоры нормативного содержания, санкционированные обычаи, судебные и админ

истративные прецеденты).

Некоторые авторы предлагают различать источники естественного права и позитивного права. Однако данный подход представляется более узким, чем рассмотренный выше: источники права в материальном смысле, определяющие его содержание и назначение, включают в себя и представления о естественных правах человека; источники права в формально-юридическом смысле включают в себя официальные установления государства (позитивное право).

Для упорядочения процесса использования категорий общей теории права целесообразно в каждом конкретном исследовании, оперирующем термином «источник права», определить, в каком значении используется данный термин – в материальном или в формально-юридическом. От смысла, вкладываемого в понятие «источник права», во многом зависит направленность и восприятие научного труда в целом. Материальные источники права предполагают изучение комплекса явлений, находящихся вне правового поля, но обладающих потенциальной возможностью воплотить принцип нормативности, имманентно присущий человеческому сообществу, в виде правовых норм. Формально-юридические источники права, напротив, предполагают анализ уже объективно существующих нормативных установлений, в зависимости от особенностей процесса своего создания, нашедших выражение в формах нормативного правового акта, обычая, прецедента или договора. Существование этих двух смысловых уровней категории «источник права» неразрывно переплетается с историей возникновения и эволюции человечества. Благодаря постоянной динамике социальных и политических процессов теория источников права находится в постоянном развитии.

Современная казахстанская правовая система, признавая в качестве источника права только нормативный акт, соответственно закрепляет в своем Основном Законе определение действующего права исключительно со стороны позитивизма.[3]

1.2 Виды источников права

Виды источников права достаточно стабильны, многие из них указаны в Конституции Республики Казахстан. Подобное отношение к источникам права является основным отличием романо-германской правовой системы. В других правовых системах к источникам права также относят:

Правовой обычай сложившееся в практике единообразной деятельности государственных органов правило, имеющее устный характер, опирающееся на консенсус участников правоотношения, не прибегающих к судебной защите в случае его нарушения. Эти обычаи особенно распространены в деятельности парламента и правительства Великобритании и Новой Зеландии, где нет писаных конституций. Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений.[6] Естественно, что эта норма права, появившаяся на ранних стадиях человеческого развития регулировала прежде всего, семейно-брачные отношения, землепользование и водопользование, имущественные отношения и т.д Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев. Вырастает обычное право из необходимости смягчения агрессивных начал в отношениях внутри родовой общины, а также между родовыми, а позже и между соседскими общинами. [4]

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право, входит в структуру индусского права.

Правовой обычай отличается определенность правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно - брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд. Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, до недавнего времени существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9 , которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РК, вступившем в силу с 16.07.97г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.[5]

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств, в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права.[7]

Существуют обычаи, получившие специальное признание в международных отношениях, например дипломатический этикет.

В 5- 11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.[8]

Также необходимо сказать, что значимость и распространенность обычного права в средневековой Европе и послужили основой для формирования исторической школы права. Вот ещё откуда ведёт своё происхождение высказанная ранним Марксом идея о том , что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не создаёт их.

Религиозные источники – особенно в монархических государствах, следующих феодальным и родовым традициям. В отдельных мусульманских странах конституцию заменяет Коран, в других он считается актом, стоящим выше конституции;

Правовой прецедент. Прецедентом является такое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для следующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент - это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел. Различают судебный и административный прецедент.

При прецедентной форме права судебные (а иногда и административные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. Право в подобных случаях неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью, что, безусловно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц. Проблема возможности прецедентной формы права занимает юристов уже много веков. Уже в древнем Риме выдающийся оратор Цельс утверждал «Права не устанавливаются исходя из случая». В силу разных причин теория и практика социалистического типа права не признавали прецедентную форму права. Официальная доктрина стояла на позиции - при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его.[7] Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться - такая ли уж отсталая это форма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. В США судебные прецеденты создаёт Верховный Суд, рассматривающий дела имеющие общественно-политическое, конституционное значение. Решение Верховного суда всегда аргументировано, обязательно, авторитетно, всегда публикуется. Судебный прецедент создаёт не любой суд. Это неверное, хотя и распространенное мнение. Судебный прецедент создаётся, как правило, высшим органом судебной системы. Без сомнения, в прецедентной форме права есть и положительные моменты. Но необходимо отметить, что ни в одной стране мира в настоящее время правовая система ни состоит полностью из правовых прецедентов. В тоже время, в так называемой англосаксонской правовой системе идёт процесс, при котором увеличивается удельный вес статусного права, а в романской правовой системе (Франция, Германия и т.д. ) увеличивается удельный вес прецедентного права.[6]

Результатом правоприменительной деятельности нередко является выработка правоположений, для которых характерна известная степень обобщенности и обязательности. Правоположения - концентрированное выражение юридической практики. В силу этого они в состоянии
компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным "консерватизмом" права и изменчивостью общественной жизни. В конечном счете разумное использование правоположений обеспечивает стабильность правопорядка, укрепляет законность, придает устойчивость проводимой государством политике. Правоположения также приобретают обязательный характер, обеспечиваются авторитетом высшего судебного органа, его возможностями отменять все те решения , которые противоречат этим правоположениям.

В то же время нельзя забывать о принципе «Верховенства закона». Данный принцип подразумевает не только обязательность исполнения закона, но и соответствие подзаконных актов законам, соответствие законов субъектов Республики Казахстзан законам, соответствие всех нормативно- правовых актов Конституции как основному закону государства.

Правовая доктрина – в отдельных странах суды иногда основывают свои решения по конституционным вопросам не только на нормативных правовых актах, но и на трудах выдающихся ученых-конституционалистов. На определенных этапах развития права тоже служит его формой. Так, наиболее выдающимся римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для судов. Формулы крупных юристов становились составной частью нормативно - правовых актов , кодексов, судебных прецедентов и т. д. Примером может служить Кодекс Юстиниана ( 6 в. н.э.) , в который вошли многие положения римских юристов- Ульпиана, Гая, Павла и др, составив целый раздел кодекса - дигесты, наряду с институциями самого императора Юстиниана. В английских судах трактаты известных юристов (Брактон, Гленвиль) были источниками права, на которые широко ссылались. Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы"[17]. Был период, когда и религиозные трактаты выступали формой права. Интересно отметить, что в английских судах при вынесении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды отдельных юристов, хотя источниками права они уже не признаются. Эти ссылки приводятся как дополнительная аргументация, элемент формирования воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда.

В Республике Казахстан юридическая наука имеет большое значение для развития правовой практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается. Судебные и административные акты не используют ссылки на труды ученых-правоведов.

Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.[9]

Нельзя не сказать и о том, что в отечественной истории некоторые юридические конструкции, созданные юристами, тоже входили в правовую систему, закреплялись правом. Например, творчество выдающегося учённого - А. В. Венедиктова, создавшего конструкцию «оперативного хозяйственного управления», разграничившую правомочия государства и предприятий при социалистической форме хозяйства.

Международно-правовые акты (например, Маастрихтский договор 1992 года о Европейском союзе, предусматривающий, наряду с национальным гражданством, единое европейское гражданство в государствах-членах). Международный договор выступает качестве основной формы права, то есть явно выраженное соглашение между государствами и другими субъектами международного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Статья 2 Венской конвенции о праве международных договоров содержит нормативное определение этого источника: "Договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования"

Примером международно-правового договора нового типа может служить принятый 12 сентября 1990 г. Договор об окончательном урегулировании в отношении Германии, согласно которому "объединенная Германия будет включать территорию Германской Демократической Республики, Федеративной Республики Германия и всего Берлина". А также Маастрихтский договор 1992 года о Европейском союзе, предусматривающий, наряду с национальным гражданством, единое европейское гражданство в государствах-членах.[10]

Нормативно-правовые договоры - проявление нормативной саморегуляции. Но нельзя забывать, что первичным юридическим источником развития договорных форм, придания им законной силы выступает нормативно-правовой акт. Например, Гражданский кодекс РК (ст.ст. 393,394, 378, 379, 380) закрепляет формы и общие условия договоров.

У договорной формы права перспективное будущее. Ведь если представлять источники права в виде социального взаимодействия, то оно должно быть, прежде всего, добровольно-согласительным, а не формально-принудительным.

Нормативно-правовой акт - одна из основных, наиболее совершенных внешних форм права. Это государственный акт нормативного характера. Нормативные акты содержат юридические основания (нормы права) для разрешения индивидуальных дел. Нормативно-правовой акт выступает не только источником в юридическом смысле, но и фактическим источником: это тот резервуар, из которого люди черпают сведения о юридических нормах. Кратко, нормативный акт можно определить как акт правотворчества, содержащий нормы права.

И, как точно отметил М.Н. Марченко, «различия в подходах к источникам права в англосаксонской правовой семье, где на первый план выступает судебный прецедент, и в романо-германской правовой семье, где «предпочтение» в системе источников права неизменно отдается закону, обуславливают различия во взглядах и подходах и к другим сторонам или аспектам рассматриваемых правовых семей» [30, с. 10].

Это различное отношение к источникам права приводит, в частности, к тому, что в англосаксонской правовой системе бинарность (двойственность, дуализм) права является реально существующим фактом. Статуты, выражающие официальную государственную волю – это проявление позитивного права, а прецеденты, отражающие фактические отношения, являются проявлением естественного права.

Международный договор выступает качестве основной формы права, то есть явно выраженное соглашение между государствами и другими субъектами международного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Статья 2 Венской конвенции о праве международных договоров содержит нормативное определение этого источника: "Договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования".

2. НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫЕ АКТЫ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН КАК ИСТОЧНИКИ ПРАВА.

2.1 Законы как источники права.

Система действующего права Казахстана, несмотря на относительно небольшой срок своего становления и развития, претерпела ряд существенных изменений. По мнению З.К. Аюповой, можно выделить 4 основных этапа. «Официально первым этапом является период с момента распада Союза ССР в декабре 1991 года по февраль 1994 года – момент принятия Государственной программы правовой реформы. Второй этап начинается с февраля 1994 года и продолжается вплоть до внесения изменений и дополнений в Конституцию Республики Казахстан в октябре 1998 года. Он сменяется третьим этапом в 1999 году и длится до мая 2007 года, когда вновь были внесены поправки в Основной Закон страны. С 2007 года и по настоящее время продолжается четвертый этап развития правовой системы» [23, с. 16].

Все нормативные акты в зависимости от их юридической силы делятся на законы (законодательные акты) и подзаконные нормативные акты. Законы как нормативные акты высших органов государственной власти обладают большей юридической силой по отношению к подзаконным нормативным актам. Наиболее высшей юридической силой обладает конституция Республики Казахстан.

Широкое правопонимание необходимо как для дальнейшего развития юридической науки Казахстана, так и для совершенствования законодательного регулирования общественных отношений.

«Если право – это, прежде всего, жизнь, а не формально-абстрактное ее отражение, то законы лишь постольку являются правом, поскольку адекватно отражают динамику объективного общественного развития. Смысл связи права и закона, как выражения государственной воли, призван быть точной и в научном отношении безупречной формулировкой действительного, объективно возникшего, фактически существующего и развивающегося в обществе права. Законодатель должен видеть право в самой действительности, ибо содержание закона, которое предстоит выразить в акте государственной воли, дано как нечто реальное самими общественными отношениями, закономерностями, тенденциями их развития» – пишет Д.А. Керимов [15, с. 349].

Иначе говоря, действующее право находит свое внешнее отражение в системе законодательства. Это подтверждается тем, что в статье 1 Законе Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» понятие «законодательство» трактуется как совокупность нормативных правовых актов, принятых в установленном порядке (практически идентично конституционному определению действующего права).

Но совпадение между системой права и системой законодательства в пределах от отдельной нормы до права в целом не абсолютно. В этих границах они существуют самостоятельно, так как обладают своей спецификой, имеют собственные тенденции развития. Система законодательства складывается в результате издания правовых норм, закрепления их в официальных актах и систематизации этих актов [31, с. 327].

Категория «законодательство» чаще всего применяется для характеристики множества законов. Как известно, оно широко используется и в процессе нормотворчества, и в правоприменительной деятельности.

В то же время надо отметить, что подобное широкое толкование термина «законодательство» вызывает критические оценки со стороны многих ученых в сфере теории государства и права.

Надо отметить, что широкое толкование законодательства характерно практически для всех стран СНГ. Истоки такого толкования лежат, несомненно, в юридической практике, объединенной общим советским прошлым.

Так, в учебнике «Теория государства и права» под редакцией Н.Г. Александрова 1974 года отмечается, что «термин «закон» часто применяется для обозначения всякого общеобязательного правила, установленного или санкционированного государством. В этом смысле понятие закона, по существу, отождествляется с понятием нормы права. Но в строго юридическом смысле закон есть нормативный акт государства, обладающий специфическими, лишь ему присущими признаками» [34, c. 484].

Применение таких признаков дало возможность юристам еще в советское время построить классификацию законов.

Во-первых, учитывая содержание закона, то есть круг регулируемых им общественных отношений и способы воздействия на них, предложена типология законов относительно основных сфер государственной и общественной жизни, по кругу и характеру регулируемых законом наиболее типичных и устойчивых отношений. Исходя из содержательной оценки, группировать законы с точки зрения однородности предмета их воздействия, обеспечивая тем самым их целеустремленность и комплексность.

Во-вторых, возможна типология законов по их юридической силе. Законы обладают высшей юридической силой в правовой системе. Но данный признак позволяет провести не только внешнюю, но и внутреннюю разграничительную линию законов с иными правовыми актами. С этой точки зрения вполне различимы четыре основные группы законов в качестве своеобразных подсистем:

1. Конституция

2. Конституционные законы

3. Обычные законы

4. Законы, утверждающие иные нормативные акты.

Все они соотносятся по целому ряду показателей, измеряемых в совокупности различной юридической силой. Именно данная классификация и является предметом нашего исследования.

В-третьих, оправданно выделение законодательных актов по их структурной форме. Пожалуй, именно законам свойственны особые формы их структурной организации, позволяющие различать законы по степени обобщенности регулирования общественных отношений и соответственно по структурномуспособу организации нормативного материала. Руководствуясь данным критерием, допустимо выделять из всей суммы законов обычные тематические законы, укрупненные законы (в советском законодательстве ярким примером служат Основы законодательства и кодексов, формы объединения законов – Собрания действующего законодательства и Свод законов).

В-четвертых, свойственный законам особый, установленный в нормативном порядке способ их подготовки, рассмотрения и принятия позволяет выделить и такой критерий, как порядок их издания. В значительном большинстве законы принимаются высшими органами государственной власти на их сессиях (заседаниях), значительно реже – путем всенародного голосования (референдума). В данном случае меняется и субъект принятия законов. В первом случае воля народа выражается высшим органом государственной власти; во втором – этот орган принимает решение о проведении референдума, и народ сам решает вопрос о принятии закона.

В-пятых, территориальный масштаб действия закона для федеративных государств является существенным признаком. Для любого государства такой масштаб, естественно, измеряется его границами. В федеративных государствах двух-, трехуровневая система конституций и обычных законов придает особую значимость вопросу об их соотношении.

Таким образом, можно выделить несколько толкований термина «законодательство»:

– как совокупность издаваемых в государстве нормативных правовых актов;

– как совокупность только законов;

– как совокупность всех нормативных актов высшего органа законодательной ветви власти – Парламента;

– как совокупность нормативных правовых актов высшего представительного органа – Парламента Республики Казахстан, Президента Республики Казахстан и Правительства Республики Казахстан [35, с. 69].

По нашему мнению, именно в советское время закон, как основной (или единственный) источник права, был подменен законодательством. Принцип единственного источника оказался нереализованным, и это не связано с идейными сомнениями. Дело в том, что советский законодатель, принимавший в год 3-4 закона, оказался не в состоянии обеспечить практические потребности общества в правовом регулировании. Поэтому в теории права была обоснована конструкция широкого применения законодательства, согласно которой законодательство включало акты не только законодательных органов, но и органов управления, причем в нее вошли Постановления Правительства, а также акты министерств и ведомств. Эта конструкция нашла практическое применение в Собрании действующего законодательства СССР, которое издано в 1970 году Министерством юстиции, преобладающее место заняли не законы, а акты органов управления [36, с. 320].

С.С. Алексеев писал: «Имеются правовые и практические основания понимать советское законодательство уже, чем система всех нормативных правовых актов, и шире, чем законодательные акты, включая в него нормативные акты высших органов государственной власти и высших исполнительных и распорядительных органов государственной власти СССР, союзных и автономных республик. К законодательству относятся отправные, так сказать, первичные нормативные правовые акты Советского государства. Ограничение законодательства только законами не соответствует действительной роли Указов, Постановлений Президиума Верховного Совета. Во главе с законами они составляют основу всей системы нормативных правовых актов» [37, с. 338].

Мы видим, что указ, как вид нормативного правового акта, существовал и при Советском Союзе. Правом издавать так называемые «законодательные указы», нуждающиеся в утверждении их Верховным Советом, наделялся Президиум Верховного Совета – постоянно действующий орган Верховного Совета. Советская юридическая наука при этом неоднократно подчеркивала подзаконный характер указа [38, с. 9].

В 1990 году был избран Президент СССР, правомочный единолично издавать указы. Но указы Президента СССР не стали полноценным источником права из-за скорого распада Советского Союза на отдельные государства.

Обретение Казахстаном суверенитета и независимости, создание новых институтов государственной власти, реальное разделение функций между тремя ветвями власти (законодательной, исполнительной и судебной) изменило в качественном плане действовавшую ранее систему законодательства. Конституцией Республики Казахстан была утверждена президентская форма правления в государстве, наиболее приемлемая для нее, отвечающая современным требованиям, политическим и экономическим реалиям, историческим традициям.

«Президентская власть необходима для организации и налаживания сложной системы общественных связей в экономической, социально-культурной, административно-политической сферах; созидательной, интегративной и охранительной деятельности. Другие ветви власти не в состоянии взять на себя данную совокупность функций в полном объеме. Президентская власть принципиально отличается предметом и сферой своей деятельности. Реализация законов наряду с изданием нормативных актов, указов и принятием иных решений невозможна без повседневного и постоянного воздействия на общественные отношения» – так высказывается Б.А. Майлыбаев [39, с. 298].

В течение относительно короткого периода в суверенном Казахстане ушли в историю два Основных Закона. Первый достался нам в наследство от советского времени, второй, принятый в 1993 году, был своеобразным компромиссом, другого определения не найти, между прошлым и будущим. С самого начала было понятно, что век его недолог. Кардинальные изменения в экономике, политике, сознании людей осуществлялись настолько быстро, что стала понятной необходимость принятия новой Конституции. Для разработки новой Конституции был задействован весь потенциал отечественной юридической науки, привлечены специалисты всех других смежных обществоведческих отраслей, эксперты-практики. Параллельно велось целенаправленное изучение конституций других государств. И, наконец, на общенародном референдуме была принята Конституция 1995 года.

Референдуму предшествовало широкое обсуждение проекта, в ходе которого граждане внесли около 30 тысяч предложений. Специально созданный экспертно-консультативный совет скрупулезно изучил каждое предложение, 1100 поправок были учтены при доработке текста. В соответствии с предложениями граждан из 99 статей проекта Конституции 55 претерпели существенные изменения.

Реализованное народом суверенное право делает Конституцию неприкосновенной и придает ей не только высшую юридическую, но и духовно-нравственную силу, становясь основой воспитания казахстанского патриотизма.

Наряду с кодифицированными нормативными актами - источниками права являются специальные законы³⁶, регулирующие отдельные виды общественных отношений :например Закон РК « О страховании», регулирующий отношения в области страхования между страховыми организациями и гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями, а также отношения страховых организаций между собой.

2.2 Подзаконные нормативные акты

Среди нормативных актов РК важную роль (после законов), играют правовые акты, издаваемые президентом и Правительством РК. Входящие в эту группу нормативные акты имеют подзаконный характер. Наибольшей юридической силой среди подзаконных нормативных актов обладают президентские указы. В сфере, прямо не урегулированной нормами закона, правила указов у нас, по сути, имеют такое же значение, что и закон.
В соответствии с постановлением Съезда народных депутатов РСФСР от 1 ноября 1991 г. «О правовом обеспечении экономической реформы» проекты президентских указов, издаваемые «в целях оперативного регулирования хода экономической реформы и находящиеся в противоречии с действующими законами», представлялись на утверждение в парламент и в случае их неотклонения в семидневный срок вступали в силу, т. е. тем самым приобретали силу большую, чем закон. Этот порядок действовал в 1991— 1992 гг. и в настоящее время уже не используется. В случае противоречия президентского указа закону теперь применяется закон как акт высшей юридической силы. Правительственные постановления должны соответствовать Конституции РК, законам, президентским указам и приниматься лишь «на основании и во исполнение» перечисленных актов более высокой силы. При несоблюдении этого ограничения они не подлежат применению. Речь идет лишь о тех правительственных постановлениях, которые имеют гражданско-правовое значение. В сфере хозяйственной деятельности правительство принимает большое количество нормативных актов, главным образом комплексного характера, содержащих нормы гражданского права. Ряд правительственных постановлений принят по вопросам, которые согласно ГК могут регулироваться только законами. В этом случае они, как и президентские указы, сохраняют силу до принятия соответствующего закона и в части, не противоречащей к кодексу. Хотелось бы определить место «Закона» и «подзаконного акта» в Законодательстве Республики Казахстан. Для этого цитирую мнение признанных ученых РК в юриспруденции. А также выявил некоторые не сходства закона РК «О нормативных правовых актах» и конституции РК. Надо отметить, что все существующие нормативные акты в соответствии с юридической силой, социальной значимостью занимают в действующем праве свое, точно определенное место. Сама сущность иерархии нормативных актов заключается в определении актов, обладающих большей юридической силой, и, следовательно, подлежащих применению в случае правовых коллизий. Иерархия источников права имеет огромное значение для системы действующего права, поскольку обусловленная ею упорядоченность, систематизация норм права способствует их эффективной реализации.

Иерархия, виды, порядок подготовки, принятия и введения в действие в Республике Казахстан определяется Законом от 24 марта 1998 года «О нормативных правовых актах». Он определяет основные виды нормативных правовых актов и их соотношение, устанавливает процедуры создания нормативных актов, правила и порядок экспертизы законопроектов, правила составления и оформления нормативных актов. Указанный Закон дает также законодательную дефиницию основных понятий, касающихся источников права.

Так, в данном законе нормативный правовой акт определяется как «письменный официальный документ установленной формы, принятый на референдуме либо уполномоченным органом или должностным лицом государства, устанавливающий правовые нормы, изменяющий, прекращающий или приостанавливающий их действие». «Совокупность нормативных правовых актов, принятых в установленном порядке» составляет понятие «законодательство» [40].

Вышеприведенное определение законодательства в Законе Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» исходит из широкого понимания законодательства, включающего не только законодательные, но и подзаконные нормативные правовые акты.

Действительно, законы и подзаконные предписания не просто взаимосвязаны между собой, они дополняют друг друга. Без подзаконных актов законы не могут охватить все возможные жизненные ситуации, оказать полноценное, комплексное воздействие на регулируемые общественные отношения.

В то же время нельзя забывать о том, что в Республике Казахстан конституционно закреплен принцип разделения властей, по смыслу которого законодательство должно быть исключительно результатом деятельности Парламента Республики Казахстан. Опираясь на это, пункт 1 статьи 62 Конституции Республики Казахстан акты Парламента (в форме законов Республики Казахстан, постановлений Парламента, постановлений Сената и Мажилиса, имеющих обязательную силу на всей территории Республики) называет законодательными актами [17].

Однако Закон Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» дает несколько иное толкование и относит к законодательным актам следующие источники: конституционный закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу конституционного закона, кодекс, закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, постановление Парламента Республики Казахстан, постановления Сената и Мажилиса [40].

На наш взгляд, в настоящее время положения Закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» и Конституции РК во многом не соответствуют друг другу, а причиной этого является отсутствие единого подхода к основным терминам, таким как: действующее право, законодательство, законодательный акт, подзаконный нормативный правовой акт. При этом нуждаются в более точной теоретической проработке некоторые конституционные положения.

В частности, заслуживает критики вышерассмотренная норма Конституции о законодательных актах, поскольку к ним одновременно отнесены как законы, так и подзаконные акты (постановление Парламента Республики Казахстан, постановления Сената и Мажилиса), что, по меньшей мере, нелогично.

К.Б. Сафиновым в монографии «Правительство Республики Казахстан на переходном этапе» предлагалось термином «законодательный акт» обозначить все виды законов и актов, имеющих силу таковых, поскольку при таком подходе не возникает противоречий в смысловом содержании различных нормативных правовых актов и установления соотношения их силы [41, с. 429-430].

Такую точку зрения и разделяет профессор Л.Т. Жанузакова, которая указывает, что «закон – это нормативный правовой акт, имеющий высшую юридическую силу и регулирующий наиболее важные общественные отношения. Нормативные постановления высшего представительного органа не должны противоречить закону, следовательно, они носят подзаконный характер. Включение в само содержание понятия «законодательный акт» двух противоположных понятий – «закона» и «подзаконного нормативного правового акта» уже показывает нелепость такого подхода» [42, с. 14].

Кроме того, в определение законодательных актов, данное Законом Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» неоправданно не включены такие ведущие акты, как Конституция Республики Казахстан и законы Республики Казахстан, вносящие изменения и дополнения в Конституцию Республики Казахстан.

Несоответствие норм Конституции и норм Закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» проявляется также и в определении таких базовых понятий, как «действующее право» и «законодательство». Если Конституция, как мы уже указывали выше, совокупность всех нормативных правовых актов называет действующим правом, то статья 1 Закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» совокупность всех нормативных правовых актов именует законодательством.

В целях устранения подобных коллизии предлдагаю следующее:

– во-первых, статью 1 Закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах», в соответствии с Конституцией Республики Казахстан, дополнить подпунктом о понятии действующего права как совокупности нормативных правовых актов, принятых в установленном порядке;

– во-вторых, подпункт 4 статьи 1 Закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» изложить в следующем виде: «законодательство – совокупность законодательных актов Республики Казахстан»;

– в-третьих, исключить из понятия «законодательные акты» постановления Парламента в связи с их подзаконным характером. Для этого внести соответствующие изменения в пункт 1 статьи. 62 Конституции Республики Казахстан. Внести изменения и в Закон Республики Казахстан «О нормативных правовых актах», изложив подпункт 2 статьи 1 в следующей редакции: «законодательный акт – Конституция Республики Казахстан, закон, вносящий изменения и дополнения в Конституцию Республики Казахстан, конституционный закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу конституционного закона, кодекс, закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона». Ссылка Ахметов

2.3 Указы Президента РК источник права

Правотворчество Президента Республики Казахстан выражается в форме издания указов и распоряжений.

Первоначально право Главы государства издавать нормативные и ненормативные акты было конкретизировано в некоторых его указах. Например, Указ Президента Республики Казахстан от 10 июня 1994 года рассматривал порядок опубликования и вступления в силу актов Президента Республики Казахстан [11]. В настоящее время эти вопросы регламентируются Законом Республики Казахстан от 24 марта 1998 года «О нормативных правовых актах».

Виды актов Президента, вопросы, по которым они могут издаваться, рассматривались в Указе Президента Республики Казахстан от 26 октября 1994 года № 1951 «Об актах Президента Республики Казахстан». При этом были предусмотрены три основные формы актов Президента, которые по своей юридической силе располагались в следующей последовательности:

1) указы;

2) постановления;

3) распоряжения.

Отмечалось, что Президент постановлениями:

– осуществляет общее руководство деятельностью Кабинета Министров Республики Казахстан и взаимодействие Президента республики с Кабинетом Министров;

– принимает решения по стратегическим вопросам социально-экономического развития страны;

– утверждает государственные программы Республики Казахстан;

– принимает необходимые меры по обеспечению законности и правопорядка, укреплению обороноспособности государства;

– производит назначения руководителей иных республиканских органов государственного управления, не входящих в состав Кабинета Министров;

– осуществляет полномочия, установленные законами Республики Казахстан;

– утверждает структуру аппарата Президента Республики Казахстан, положения об аппарате Президента республики, о консультативно-совещательных органах и иных структурных подразделениях при Президенте Республики Казахстан, нормативные акты по вопросам делопроизводства в аппарате Президента республики [12].

Рассматриваемый Указ потерял юридическую силу в соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 4 сентября 2001 года № 677 [102].

В настоящее время основным нормативным правовым актом, регламентирующим вопросы издания актов Главы государства является Конституционный закон Республики Казахстан от 26 декабря 1995 года «О Президенте Республики Казахстан» [13].

Этим Законом закреплены лишь две формы актов Президента – указы и распоряжения, имеющие обязательную силу на всей территории Республики Казахстан.

При этом только указы могут иметь форму нормативных правовых актов.

Надо иметь в виду, что издаваемые президентом нормативные акты не всегда именуются указами. В ряде стран президенты издают не указы, а другие нормативные акты, которые, если их сравнивать с актами Президента Республики Казахстан, по своей сути являются указами, но в силу определенных причин (например, национальных традиций) именуются по-другому. Например, в США решения президента, носящие нормативный характер, оформляются исполнительными директивами, во Франции, Сенегале, Алжире – ордонансами. В странах СНГ нормативные решения Президента обычно оформляются указами (Россия, Украина, Кыргызстан и др.) [14, с. 354].

В любом случае, независимо от выбора названия нормативные акты президента обладают общими свойствами.

В их числе следует указать, прежде всего, то, что указ президента в формально-юридическом и фактическом плане – это акт исполнительно-распорядительного, а не законодательного или любого иного государственного органа. Следовательно, по своим юридическим свойствам он, как отмечает М.Н. Марченко, относится не к категории законодательных, а исполнительных, подзаконных актов [15, с. 208].

В Конституции Республики Казахстан подзаконный характер актов Президента выражается в пункте 1 статьи 45, где указано, что он издает указы и распоряжения «на основе и во исполнение Конституции и законов» [17].

Подзаконный характер указов Президента Республики Казахстан закреплен и в текущем законодательстве. К примеру, пункт 2 статьи 3 Гражданского кодекса Республики Казахстан устанавливает, что в случае противоречия указов Президента, в которых содержатся нормы гражданского права, «применяются положения настоящего Кодекса» [16].

В Конституции Республики Казахстан не указывается прямо круг вопросов, по которым принимаются указы. Этот вопрос регламентирован Конституционным законом Республики Казахстан «О Президенте Республики Казахстан». В соответствии с пунктом 2 статьи 21 данного Конституционного закона Указами Президента Республики:

1) осуществляются конституционные полномочия Президента, требующие издания акта Президента Республики;

2) решаются вопросы обеспечения согласованного функционирования всех ветвей государственной власти, установленной Конституцией и законами ответственности органов власти перед народом Казахстана;

3) осуществляется правовое регулирование вопросов, не входящих в законодательную компетенцию Парламента, а также не относящихся к установленной законами компетенции Правительства и других государственных органов;

4) принимаются решения по стратегическим вопросам экономического и социально-политического развития Республики Казахстан [18].

Несмотря на лаконичность изложения, круг вопросов, по которым издаются указы Президента, изложен достаточно ясно. Кроме того, данная норма позволяет провести классификацию указов Президента, разделив их соответственно на 4 группы:

Указы, направленные на реализацию конституционных полномочий Президента Республики Казахстан:

а) назначение высших должностных лиц и освобождение их от должности:

– назначение с согласия Мажилиса Парламента на должность Премьер-Министра Республики Казахстан, освобождение его от должности;

– назначение на должности членов Правительства Республики; назначение на должности министров иностранных дел, обороны, внутренних дел, юстиции; освобождение от должностей членов Правительства;

– назначение с согласия Сената Парламента на должности Председателя Национального Банка, Генерального Прокурора и Председателя Комитета национальной безопасности Республики Казахстан, освобождение их от должностей;

– назначение на должности и освобождение от должностей руководителей государственных органов, непосредственно подчиненных и подотчетных Президенту Республики;

– назначение и отзыв глав дипломатических представительств Республики;

– назначение на должности сроком на пять лет Председателя и двух членов Центральной избирательной комиссии, Председателя и двух членов Счетного комитета по контролю за исполнением республиканского бюджета;

– назначение на должность и освобождение от должности высшего командования Вооруженных Сил Республики Казахстан;

– назначение на должность и освобождение от должности Государственного секретаря Республики Казахстан;

– назначение других лиц (судей, 15 депутатов Сената Парламента, Председателя и двух членов Конституционного Совета и т.д.);

б) назначение очередных и внеочередных выборов в Парламент Республики Казахстан и его Палаты;

в) образование и упразднение государственных органов:

– определение структуры Правительства Республики Казахстан, образование, упразднение и реорганизация центральных исполнительных органов Республики Казахстан, не входящих в состав Правительства;

– образование, упразднение и реорганизация государственных органов, непосредственно подчиненных и подотчетных Президенту Республики;

– образование Совета Безопасности и иных консультативно-совещательных органов, а также Ассамблеи народа Казахстана и Высшего Судебного Совета;

– формирование Администрации Президента Республики Казахстан;

г) отмена либо приостановление полностью или частично действия актов Правительства и Премьер-Министра Республики, акимов областей, городов республиканского значения и столицы;

д) введение на всей территории Казахстана и в отдельных его местностях чрезвычайного и военного положения;

е) оформление решения о проведении республиканского референдума;

ж) решение вопросов, связанных с гражданством и предоставлением политического убежища;

и) осуществление помилования граждан;

к) награждение государственными наградами Республики, присвоение почетных, высших воинских и иных званий, классных чинов, дипломатических рангов, квалификационных классов;

А также осуществляет другие конституционные полномочии Главы государства.

2.4 Постановление судебных органов, судебная практика

В целях защиты субъективных прав, свобод и законных интересов граждан и организаций суд в процессе осуществления правосудия разрешает различные вопросы. Разрешение того или иного вопроса является выражением воли суда, реализации судебной власти, которая выражается в письменных актах именуемыми судебными постановлениями.

Постановление суда – это письменное выражение в строго определенной форме действий суда или судьи по применению норм материального и процессуального права в ходе рассмотрения и разрешения процессуальных дел. Постановления суда первой инстанции как процессуальные документы ГПК делит на: решения суда (гл. 18 ГПК), определения суда (гл. 22 ГПК). Так, постановление суда первой инстанции, которым дело разрешается по существу, выносится в форме решения суда Наряду с решениями суд первой инстанции выносит также иные постановления, именуемые определениями, которыми дело не разрешается по существу.

При этом необходимо отметить, что общей чертой всех видов судебных постановлений является то, что они содержат изъявление воли государства в лице суда.

Судебное решение отличается от судебного определения тем, что решением осуществляется акт правосудия, т.е. защищаются нарушенные или оспариваемые субъективные права или законный интерес. Поэтому, удовлетворяя иск или отказывая в его удовлетворении, судья защищает права и законные интересы истца либо ответчика и с принятием судебного решения спорное право становится бесспорным. Определение же, как судебный акт существа дела не затрагивает.

Сущность судебного решения состоит в том, что оно является волевым актом органа государства. Разрешая от имени государства гражданское дело по существу, суд подтверждает определённое правоотношение, субъективные материальные права и обязанности либо определённые факты.

В Республике Казахстан судебное решение является правоприменительным актом, поскольку разрешение гражданского дела основано на применении судом к установленным обстоятельствам норм материального права. Следовательно, каждое судебное решение представляет собой конкретно выраженную норму права, которая, будучи конкретизированной судом, становится несомненной в своём содержании и в состоявшемся решении получает предельную определённость.[19]

В гражданском процессуальном законодательстве данные особенности судебного решения выражены в гл 18 ГПК РК и отражены в следующем определении: судебное решение есть акт волеизъявления органа государственной власти, которое выражается в применении нормы права к конкретному правоотношению, в конкретизации правоотношения, во властном подтверждении правоотношения, права и факта и в приказе по конкретному поводу на имя сторон и других лиц и организаций, которых это дело не касается.

Значение судебного решения:

1.Судебное решение является актом защиты индивидуальных прав и охраняемых законом интересов спорящих сторон

2.Судебное решение является предпосылкой для возникновения, изменения и прекращения множества процессуальных отношений.

3.Судебное решение выступает как юридический факт и может стать основанием для возникновения гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 8 ГК РК).

Правовая природа нормативных постановлений Верховного суда РК.

При рассмотрении этой проблемы надо ответить на два вопроса:

1) Нормативный правовой акт или судебный прецедент?

2) Полноценный нормативный акт или интерпретационный?

1) Все проблемы российских ученых в установлении правовой природы актов высших судебных органов вытекают из того, что в РФ до сих пор нет Закона о законах. Теоретические разногласия следует решать законодательно.

В Казахстане еще в 1998 г. был принят Закон от 24 марта 1998г. «О нормативных правовых актах».

Эта проблема возникла при подготовке проекта Закона о нормативных правовых актах. Проект был разработан рабочей группой под моим руководством в рамках проекта «Развитие коммерческого законодательства в Казахстане» под эгидой Всемирного банка и Министерства юстиции.

В связи с тем, что в последнее время появляются утверждения о различных разработчиках проекта данного закона, хочу привести состав рабочей группы, определенной в Постановлении Правительства РК от 7 октября 1996 г. № 1238, которым проект закона «О нормативных правовых актах» был внесен на рассмотрение Мажилиса Парламента РК.

Состав рабочей группы по подготовке законопроекта:

Колпаков К.А. - Министр юстиции Республики Казахстан, руководитель

Нургалиева Е.Н. - заместитель Министра юстиции Республики Казахстан

Покровский Б.В. - старший научный сотрудник Центра частного права Казахского государственного юридического института

Басин Ю.Г. - профессор кафедры гражданского права Казахского государственного юридического института

Сулейменов М.К. - директор Центра частного права Казахского государственного юридического института

Худяков А.И. - заведующий кафедрой Казахского государственного национального университета им. аль-Фараби

Мукашева К.В. - юрист фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Шиц»

Новикова Е.В. - юрист фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Шиц».

Нетрудно заметить, что за исключением официальных должностных лиц (Министр юстиции и заместитель Министра юстиции) остальные члены рабочей группы - это ученые-цивилисты, работающие в рамках проекта Всемирного банка при участии юридической фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Шиц».

При разработке проекта Закона мы столкнулись с большими трудностями, потому что это был первый опыт в странах СНГ. Например, в России подобный закон до сих пор не принят, и они испытывают значительные затруднения с законодательной техникой.

Закон РК «О нормативных правовых актах» был принят 24 марта 1998г.

Ценностью этого закона является то, что он законодательно закрепил основные теоретические положения, разработанные правовой наукой.

Прежде всего это касается понятия нормы права: норма права (правовая норма) - общеобязательное правило поведения, сформулированное в нормативном правовом акте, рассчитанное на многократное применение и распространяющееся на всех лиц в рамках нормативно регламентированной ситуации (подп. 3) ст. I Закона).

Под нормативным правовым актом в законе понимается письменный официальный документ установленной формы, принятый на референдуме либо уполномоченным органом или должностным лицом государства, устанавливающий правовые нормы, изменяющий, прекращающий или приостанавливающий их действие (подп. 1)ст. 1 Закона).

В полном соответствии с ГК было сформулировано понятие законодательного акта, который включил в себя конституционный закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу конституционного закона, кодекс, закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, постановление Парламента Республики Казахстан, постановление Сената и Мажилиса.

В Законе нормативные постановления Конституционного Совета, Верховного суда РК и Центральной избирательной комиссии РК прямо названы нормативными правовыми актами (ст. 3 Закона).

В ст. 4 Закона о нормативных правовых актах установлена иерархия нормативных правовых актов (конституционный закон, кодекс, закон, нормативные постановления Парламента РК и его палат, нормативные указы Президента РК, нормативные постановления Правительства, приказы министров, нормативные решения маслихатов, акиматов, акимов).

Нормативные постановления Конституционного совета и Верховного суда находятся вне указанной иерархии (п.4 ст. 4 Закона о нормативных правовых актов).

Это значит, что они не выше и не ниже указа Президента или постановления Правительства. Просто они в эту иерархию не вписываются. Но при этот они остаются нормативными правовыми актами.

Мне кажется надуманными все эти дискуссии российских юристов, является ли Нормативное постановление нормативным правовым актом или прецедентом. Любое руководящее разъяснение Верховного суда - это нормативный правовой акт, устанавливающий новую норму права как общеобязательное правило поведения.

Судебным прецедентом, на мой взгляд, может быть только конкретное решение суда. Если этому решению придается общеобязательная сила (как в странах англо-саксонской системы права или в Швейцарии), то это судебное решение как санкционированный государством прецедент порождает новую норму права, обязательную для исполнения.

Что касается судебной практики, я глубоко убежден, что ее нельзя признавать источником права. Источником права может быть не расплывчатое и аморфное понятие как судебная практика, а совершенно четкий и конкретный факт - решение суда по конкретному делу. Только конкретное решение может породить новую норму права и только его реально возможно исполнить.

Поэтому неверными мне кажется утверждения российских юристов, что решение Пленума Верховного суда - это прецедент особого рода (или не особого рода). Это нормативный правовой акт в чистом виде.

Насколько надуманность дискуссий зависит от несовершенства законодательства, я покажу на примере понятия «правовые позиции Конституционного суда РФ». Сейчас в России это понятие широко обсуждается, пытаются выяснить его содержание, высказываются различные мнения^[38].

Откуда взялось это понятие?