Обычай как источник права в правовой системе РК

Впервые в новейшей юридической практике Казахстана обычай был официально признан источником права в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., где встречаются ссылки на обычаи делового оборота, а также на "признаваемый СССР международный обычай".
Затем Гражданским кодексом Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 г., вступившим в силу 1 марта 1995 г., обычай как источник права был легализован собственно законодательным актом РК.
Международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона.
Все законы, международные договоры, участником которых является Республика, публикуются. Официальное опубликование нормативных правовых актов, касающихся прав, свобод и обязанностей граждан, является обязательным условием их применения.
Конституция имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Республики.

Гражданский кодекс РК
ГК РК (Общая часть) был принят 27 декабря 1994г., ГК РК (Особенная часть) был принят 1 июля 1999г.
Гражданский кодекс представляет собой кодифицированный акт гражданского законодательства. Историческое значение кодификаций гражданского законодательства обстоятельно изучено правовой наукой.
ГК, как и иные кодексы, в иерархии нормативных актов стоят ниже Конституции РК, конституционных законов, но выше других законов. Это означает, что в случае противоречия между ГК и любым законом (кроме конституционных), действует ГК.
ГК построен по пандектной системе, то есть с выделением в нем Общей и Особенной частей.
Общая часть ГК включает в себя статьи с 1 по 405 и делится на три раздела: общие положения; право собственности и иные вещные права; обязательственное право. Раздел «обязательственное право» распадается на подразделы: общие положения об обязательстве; общие положения о договоре. Разделы и подразделы делятся на главы, которых в Общей части 24.
Особенная часть ГК включает в себя статьи с 406 по 1124, которые сгруппированы в четыре раздела: отдельные виды обязательств; право интеллектуальной собственности; наследственное право; международное частное право. Разделы, в свою очередь, подразделяются на главы и параграфы.
Постановления Правительства
Содержащие гражданско-правовые нормы постановления Правительства входят в состав гражданского законодательства, но не являются, как уже было сказано, законодательными актами. Примерами могут служить: Правила проведения тендеров по предоставлению лесных ресурсов на участках государственного лесного фонда в долгосрочное землепользование, утв. постановлением Правительства от 13 января 2004 г., Положение о национальной лотерее в РК, утвержденным постановлением Правительства от 27 января 1997 г., постановление Правительства от 9 февраля 1995 г. «О ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений литературы и искусства, за создание произведений декоративно-прикладного искусства и использование их в промышленности» и др.

Указы Президента, имеющие силу закона.
Международные договоры. Ратифицированные Республикой Казахстан международные договоры имеют верховенство над гражданским законодательством РК, поэтому в случае противоречия между казахстанским законодательством и международным договором действует последний. В соответствии со ст. 1 Закона «О международных договорах Республики Казахстан» ратификация означает акт, посредством которого Республика Казахстан выражает в международном плане свое согласие на обязательность для нее международного договора. Этим же Законом установлен перечень международных договоров, подлежащих ратификации. Ратификация производится Парламентом РК.

Юридическому толкованию посвящено огромное количество работ, однако возможности использования в процессе толкования принципов гражданского права авторы, за редкими исключениями, не рассматривают. Возможность использования принципов права при толковании обусловлена тем, что они являются «правилами применения иных правил». Под толкованием в праве понимают определенный мыслительный процесс, направленный на установление содержания норм права, а также результат мыслительного процесса в виде языковых высказываний, отражающих содержание норм права.

В целом при использовании принципов права для повышения авторитетности принимаемого решения необходимо соблюдать три правила.

Во-первых, главное условие, при котором принципы права могут применяться судом для усиления аргументации, заключается в том, что конкретная правовая норма, подлежащая применению, должна быть связана с принципом права как часть с целым, являться следствием из него.

Во-вторых, принципы гражданского права не могут быть применены самостоятельно, без правовой нормы, в которой этот принцип конкретизирован. Если имеется конкретная норма, то суд не может применить общую норму права, проигнорировав существование специальной нормы, что нередко случается в правоприменительной практике.

Последнее, третье, правило применения правовых принципов таково: «Для усиления аргументации должен использоваться ближайший к используемой норме принцип». Так, в гражданском праве к возмещению убытков, на которое претендует потерпевшая сторона обязательства, существует три принципа-ограничения. Убытки должны быть непредотвратимыми, непосредственными (предвидимыми) и достоверными.

 

В правоприменительной деятельности иногда возникают ситуации, когда в действующем законодательстве отсутствуют юридические нормы, требующиеся для правового регулирования определенных общественных отношений. Речь идет о проблемах применения норм права в позитивном праве.

 

Пробел в законодательстве – это отсутствие конкретной юридической нормы, необходимой для правового регулирования общественных отношений.

Не всегда в реальной жизни в законодательстве можно найти юридическую норму, непосредственно регулирующую конкретное общественное отношение, т.е. подходящую для данного жизненного случая. Если таких правовых норм нет, то налицо пробел в законодательстве.

Пробелы в законодательстве возникают в основном в результате появления новых общественных отношений, которые требуют правового регулирования, но в момент принятия закона не существовали и потому не могли быть учтены законодателем. В некоторых случаях пробелы в законодательстве связаны с недоработками законодательной техники.

Проблемы пробелов в законодательстве решаются по-разному в разных правовых системах. Скажем, в системе общего права (англосаксонской) пробелы восполняются судебной практикой, судебным прецедентом. В континентальной системе права (романо-германской) пробелы в законодательстве устраняются путем принятия новых норм права.

Устранение пробела в законодательстве осуществляется путем принятия нормативного правового акта компетентным органом государственной власти. Однако быстрое устранение пробелов в праве не всегда возможно, так как оно предполагает нормотворческую деятельность государства. Но правоприменительные органы не могут отказаться от решения конкретного юридического дела по причине отсутствия в законодательстве правовой нормы. В тех случаях, когда нормотворческий орган не сумел устранить пробел, используется аналогия. Применение института аналогии не означает произвольного решения конкретных дел. Решение правоприменительный орган принимает в соответствии с общими принципами права.