Недопустимые доказательства

Согласно ст. 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Это конституционное положение нашло свое проявление и в отраслевом законодательстве, что касается уголовно-процессуального, то вначале в ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, затем – ст. 75 УПК РФ.

Доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, указано в ч. 1 ст. 75 УПК, признаются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК

Это нормативное предписание направлено на то, чтобы исключить из доказательственной базы те сведения и их источники, которые не соответствуют требованию допустимости, получены с отступлением от установленных правил собирания, фиксации и исследования доказательств. Решения, принимаемые органами предварительного следствия, дознания и суда, не могут основываться на данных, полученных с нарушением закона, ибо правдивость их в таких случаях вызывает обоснованное сомнение.

К недопустимым доказательствам в соответствии с ч. 2 ст. 75 УПК относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК.

Неоднозначную оценку вызвало положение об отнесении показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, к числу недопустимых.

Одни авторы полагают, что любые сведения, сообщенные подозреваемым, обвиняемым в ходе досудебного производства по уголовному делу и отвечающие требованиям допустимости доказательств на данном этапе, после неподтверждения их в суде автоматически признаются недопустимыми. Тем самым, по их мнению, реализуется один из принципов уголовного судопроизводства – презумпция невиновности[33].

Другие справедливо считают, что, во-первых, если обвиняемый все же решил дать показания, то при отсутствии нарушений закона при их получении в деле появляется самостоятельное доказательство – показания обвиняемого; во-вторых, закон не дает обвиняемому права произвольно по своему усмотрению переводить в разряд недопустимых доказательств любые ранее данные им самим показания; в-третьих, в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК речь не может идти об автоматическом исключении не подтвержденных подсудимым показаний, независимо от того, подтверждаются ли они всей совокупностью собранных по делу доказательств. Поэтому, если обвиняемому до допроса на предварительном следствии были разъяснены все его права, в том числе – право не свидетельствовать против самого себя и право иметь защитника, если сам допрос был произведен в соответствии с требованиями УПК, а полученные на нем показания подтверждаются всей совокупностью собранных доказательств, то такие показания нельзя исключать из доказательственной базы лишь на том основании, что обвиняемый в суде от них отказался[34].

Как представляется, подозреваемый, обвиняемый все же может быть допрошен в отсутствие защитника, поскольку согласно ч. 1 ст. 52 УПК отказ от защитника допустим, но только по инициативе подозреваемого, обвиняемого, сделанной в письменном виде. В случае такого отказа, если участие защитника не обязательно по данному уголовному делу, допрос подозреваемого, обвиняемого, производство иных следственных действий с их участием могут производиться без защитника.

В этой связи предлагаю п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК изложить в следующей редакции: «1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, если подозреваемый, обвиняемый не заявил письменного отказа от защитника».

Отметим, что перечень доказательств, отнесенных в ч. 2 ст. 75 УПК к числу недопустимых, не является исчерпывающим, о чем свидетельствует пункт третий части второй этой статьи. Думается, в этом нет необходимости. Дело в том, что основу механизма уголовно-процессуального регулирования составляет принцип построения норм как управомочивающих, обязывающих или запрещающих. Собирание доказательств регулируется в основном управомочивающими нормами, которые определяют правовое положение следователя, дознавателя, предписывают процессуальный порядок собирания и фиксации доказательств, устанавливают источники, из которых могут быть получены доказательственные сведения. Поэтому акцент при законодательной регламентации получения доказательств на нормы-запреты представляется нереальным. Хотя отдельные положения-запреты, касающиеся некоторых сторон обеспечения прав личности в уголовном процессе, закон определяет. Например, никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ч. 2 ст. 9 УПК); производство следственного эксперимента не допускается, если создается опасность для здоровья участвующих в нем лиц (ст. 181 УПК).

Уголовно-процессуальный закон тем не менее определяет общие положения признания доказательств недопустимыми, а также критерии допустимости доказательств и их источников.

Согласно части 3 ст. 7 УПК нарушение норм Уголовно-процессуального кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств. Это общая норма, устанавливающая основания признания доказательств недопустимыми, – нарушение норм, регламентирующих собирание и проверку доказательств.

Уголовно-процессуальный кодекс определяет также критерии допустимости доказательств и источников. И это особо важно подчеркнуть, поскольку недопустимость доказательств определяется фактически от противного, т. е. от наличия реально допущенных нарушений либо отступлений от требований и предписаний закона. Конкретные нарушения закона – есть частное основание признания доказательств недопустимым.

Недопустимыми признаются доказательства в тех случаях, когда они получены:

1) из источника, не указанного в законе;

2) способом, не регламентируемым законодательством;

3) лицом, не имеющим права осуществлять производство по конкретному уголовному делу;

4) с несоблюдением процессуального порядка собирания доказательств;

5) с отступлением от процессуальных правил оформления сведений.

В основе предложенной классификации лежат нарушения уголовно-процессуального законодательства по определенным направлениям деятельности по собиранию и проверке доказательств[35].

Используя данные анализа практики, а также применяя толкование норм уголовно-процессуального права, рассмотрим обозначенную классификацию недопустимости доказательств.

1. Итак, процессуальные источники. Сведения, полученные из источников, не указанных в законе, юридической силы, как отмечалось, не имеют.

Не могут быть доказательственными сведения, полученные в результате оперативно-разыскных мероприятий. В процессе доказывания, отмечено в ст. 89 УПК, запрещается использование результатов оперативно-разыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

По этому поводу в юридической литературе высказаны разные суждения.

Одни авторы считают, что данный вид деятельности органа дознания не является процессуальным, поэтому должен рассматриваться в качестве вспомогательного относительно доказывания по уголовному делу. Полученные при этом данные могут использоваться в целях раскрытия преступления и определения способов, которые позволяют выявить информацию, указанную в оперативном источнике, процессуальным путем. Такие данные способствуют, например, определению направления поисков доказательств, выдвижению версий, выбору тактики отдельных следственных действий[36].

Другие полагают, что в рамках действующего уголовно-процессуального законодательства допускается использование в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности (ст. 89 УПК). Не случайно поэтому, по их мнению, законодатель сформулировал непосредственно в Уголовно-процессуальном кодексе (ст. 5) понятие «результатов оперативно-разыскной деятельности», обозначив их как «сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-разыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда»[37].

Есть также мнение, что положения, закрепленные в ст. 89 УПК, – формальная отписка законодателя. При этом справедливо подчеркивается, что без четкого уголовно-процессуального урегулирования процедуры использования в раскрытии и расследовании преступлений результатов оперативно-разыскных мероприятий в качестве доказательств будет затруднительно осуществлять доказывание по уголовному делу[38].

Оперативная информация, не имеющая процессуальной формы, не способна заменить доказательственную информацию. В соответствии со ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-разыскной деятельности» результаты оперативно-разыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам только в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Данные, получаемые при применении служебной собаки, также недопустимы в уголовном деле в качестве доказательств. Нельзя использовать в доказывании данные, содержащиеся в анонимных письмах и заявлениях, поскольку их источник неизвестен: отсутствие сведений о лице, от которого исходит письмо или заявление, делает их неприемлемыми в уголовном процессе. Аналогично решается вопрос относительно сведений, сообщаемых свидетелем или потерпевшим, если они не могут указать источник своей осведомленности.

В ч. 2 ст. 74 УПК не указаны в качестве источника доказательств показания гражданского истца и гражданского ответчика, а также их представителей. Это вынуждает на практике прибегать к аналогии и допрашивать этих участников как свидетелей. Однако правовой статус указанных участников разный, причем гражданский истец и гражданский ответчик – участники, заинтересованные в исходе дела, в то время как свидетель, как правило, лицо нейтральное.

О праве гражданского истца и гражданского ответчика самостоятельно давать показания сказано в статьях, регламентирующих их правовое положение. Так, согласно ст. 44 УПК гражданский истец вправе давать объяснения по предъявленному иску (термин «объяснение» в данном случае равнозначен слову «показания»), отказаться свидетельствовать против себя самого и близких родственников, а при согласии дать показания гражданский истец должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний. Гражданский ответчик, отмечено в ст. 54 УПК, вправе давать объяснения и показания по существу предъявленного иска, давать показания на родном языке, отказаться свидетельствовать против себя самого и близких родственников. Представители гражданского истца и гражданского ответчика имеют те же права, что и представляемые ими лица (ст. 45, 55 УПК).

Возникшее правовое противоречие может быть устранено путем дополнения ч. 2 ст. 74 УПК следующим положением: «показания гражданского истца и гражданского ответчика». В таком случае показания этих участников уголовного судопроизводства станут самостоятельным источником доказательств.

2. Уголовно-процессуальный закон предусматривает исчерпывающий перечень способов собирания доказательств (ст. 86, 144 УПК), все иные способы находятся вне уголовно-процессуального поля, а потому не могут применяться в правоприменительной практике. Сведения, полученные путем «изъятия», «добровольной выдачи», «доставления» и т. п., – это «процессуальные суррогаты», которые признаются недопустимыми.

Например, на предварительном слушании дела Семенычева, при обсуждении вопроса о допустимости доказательств, государственным обвинителем было заявлено ходатайство об исключении из разбирательства дела протокола изъятия одежды потерпевшей, ее осмотра, а также заключения баллистической экспертизы. Судья Саратовского областного суда постановил исключить доказательства, содержащиеся в указанных источниках, из разбирательства дела. Почему?

Оперативный работник милиции до возбуждения уголовного дела выехал в больницу, куда была доставлена потерпевшая, и «изъял» там ее одежду, не имея постановления о производстве выемки. Затем изъятую одежду осмотрел следователь, о чем составил протокол, зафиксировав на одежде следы выстрела. По делу назначена и проведена баллистическая экспертиза, которая установила, что выстрел произведен с неблизкого расстояния. Однако, отмечено судьей, в связи с тем, что первоначальные действия по изъятию одежды потерпевшей проведены с нарушением закона, производные от этого последующие следственные действия (осмотр одежды, производство экспертизы) также не могут быть признаны соответствующими закону.

Непрофессиональные по сути действия сотрудника органа дознания (производство не предусмотренного законом следственного действия) лишили расследование важных по делу доказательств.

3. Собирание доказательств лицом, не имеющим права осуществлять производство по конкретному уголовному делу, также является основанием для признания доказательств недопустимыми.

Это относится к проведению дознавателем следственных действий без поручения следователя, в производстве которого находится уголовное дело.

Так, в ходе слушания дела Александрова в Саратовском областном суде возник вопрос об исключении из разбирательства дела протокола обыска в доме Александрова, протокола осмотра обнаруженного при обыске обреза и заключения баллистической экспертизы.

Как выяснено, дело находилось в производстве следователя. Оперативным работником милиции по собственной инициативе произведен обыск в доме подозреваемого, изъяты обрез и боеприпасы. Впоследствии обрез предъявлен для опознания подозреваемому, осмотрен следователем, проведена экспертиза, признавшая его огнестрельным оружием.

Судьей было отмечено, что обыск проведен лицом, не уполномоченным на то законом по данному делу. В этой связи протокол обыска исключен из дела как источник доказательства. Кроме того, поскольку следственные действия, связанные с опознанием, осмотром обреза, производством баллистической экспертизы проводились в отношении вещественного доказательства, полученного с нарушением закона, протоколы этих следственных действий и заключение эксперта также признаны недопустимыми.

Недопустимыми признаются доказательства, полученные следователем, который не принял дело к своему производству или не включен в группу следователей, но осуществлял сбор доказательств.

Аналогично должно рассматриваться получение доказательств путем проведения следственных и процессуальных действий лицом, подлежащим отводу[39]. Имеются в виду факты, когда лицо, производящее расследование, является родственником потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, обвинителя, защитника и т. д. либо лично, прямо или косвенно заинтересовано в исходе дела.

4. Значительную группу, как показывает практика, составляют отступления от требований закона, касающиеся процессуального порядка получения доказательств.

Не признаются доказательствами сведения, полученные при допросе участвующих в деле лиц с применением насилия, пыток, другого жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения.

Не допускаются доказательства, собранные с нарушением прав участников расследования.

Например, Конституцией Российской Федерации установлено важное правило: никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определен федеральным законом (ст. 51). Допрос свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого без разъяснения им права на отказ от дачи показаний против себя, супруга или родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и сестер, дедушки, бабушки, внуков не имеет правовой силы.

Перечень близких родственников, содержащийся в п. 4 ст. 5 УПК, является исчерпывающим, однако суды иногда отступают от формальных признаков близкого родства и наделяют правом отказа от дачи показаний других лиц. Так, суды признавали близкими родственниками лиц, проживающих в гражданском браке, т. е. сожителей либо дочь жены подсудимого, которая хотя и не была им удочерена, но с раннего детства проживала вместе с ним.

Не могут быть доказательствами данные, полученные при допросе подозреваемого и обвиняемого в случае нарушения их права на защиту. При заявлении этими участниками желания иметь защитника следователь обязан обеспечить явку адвоката с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, с момента задержания, вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого и в других предусмотренных законом случаях (ч. 3 ст. 49 УПК). Обеспечение участия защитника по инициативе подозреваемого, обвиняемого – обязанность следователя. Если эти лица не имеют материальных средств для оплаты труда адвоката, следователь согласно ст. 50 УПК вправе допустить адвоката в производство по уголовному делу по назначению – в этом случае расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета[40].

Тем более защитник должен участвовать в допросе обвиняемого по делам, по которым его участие признано обязательным. В противном случае показания подозреваемого, обвиняемого не будут иметь юридической силы. Аналогично решается вопрос с доказательствами, полученными при допросе обвиняемого или подозреваемого в качестве свидетеля по этому же делу.

Судебная практика идет по пути исключения из числа доказательств сведений, сообщаемых свидетелями в возрасте до 14 лет при допросе без участия педагога, а также результатов предъявления для опознания малолетним потерпевшим обвиняемого в отсутствие педагога[41].

Не признаются доказательствами сведения, полученные с нарушением предусмотренных уголовно-процессуальным законом дополнительных гарантий прав лиц, не владеющих языком, на котором ведется уголовное производство.

Не могут быть доказательствами фактические данные, полученные при производстве следственных действий, если нарушен процессуальный порядок при их производстве и ущемлены права заинтересованных в деле лиц. Например, обвиняемый не ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы, ему не разъяснены права, в том числе право заявить отвод эксперту или ходатайствовать о внесении в постановление дополнительных вопросов для получения по ним заключения эксперта (ст. 198 УПК).

В следственной практике не всегда четко разграничивается доказательственное значение результатов медицинского освидетельствования и судебно-медицинской экспертизы, что опять-таки приводит к утрате доказательств.

Так, на предварительном слушании судья по собственной инициативе исключил как недопустимые акты медицинского освидетельствования подозреваемого Карасева и потерпевшего Плешакова.

По делу проводилось освидетельствование этих лиц, однако, как указал судья, постановление о производстве освидетельствования не выносилось. В деле имеется только направление Карасева к судебно-медицинскому эксперту, подписанное дежурным отдела внутренних дел, который не является лицом, производящим расследование. Каких-либо документов, подтверждающих направление на освидетельствование потерпевшего Плешакова, в деле не имеется. Как подчеркнуто судьей, в процессе освидетельствования понятые не участвовали, акт освидетельствования подписан только судебно-медицинским экспертом, причем в акте освидетельствования приведены выводы, в том числе о тяжести причиненного вреда здоровью, которые подлежат установлению в результате экспертного исследования, а не освидетельствования.

Из приведенного примера можно сделать выводы: 1) освидетельствование – это следственное действие, проводимое следователем с участием понятых; 2) медицинское освидетельствование не может заменить судебно-медицинской экспертизы; 3) юридически значимые суждения, в том числе о тяжести причиненного вреда здоровью, будут иметь силу только в том случае, если они получены в порядке проведения судебно-медицинской экспертизы, назначенной по постановлению следователя (дознавателя).

5. Несоблюдение процессуальных правил оформления доказательств также влечет за собой признание их недопустимыми. Сюда можно отнести неоговоренные подчистки и исправления, внесенные в протокол, отсутствие даты проведения следственного действия или подписей участвующих в их производстве лиц. Так же решается вопрос относительно следственного действия, проведенного без вынесения соответствующего постановления, если по закону оно обязательно (при назначении экспертизы, производстве обыска, выемки, освидетельствовании). Без вынесения специального постановления предмет, служивший, например, орудием преступления либо сохранивший на себе следы преступления, не может быть признан вещественным доказательством.

Отступления от требований закона при оформлении доказательств проявляются чаще всего в невыполнении прямых предписаний закона.

Так, при обсуждении вопроса о допустимости доказательств по делу Кашубы и Быкова защитник заявил ходатайство об исключении из разбирательства дела схемы-приложения к протоколу осмотра места происшествия. Судья удовлетворил ходатайство, поскольку схема не подписана понятыми. Отсутствие подписи на процессуальном документе признано нарушением закона.

По делу Гурьянова и Боголея судьей были признаны недопустимыми протокол проверки показаний на месте и протокол допроса свидетеля Сафонова. В первом случае протокол не был подписан обвиняемым, во-втором – отсутствовала подпись свидетеля, удостоверяющая о предупреждении его об уголовной ответственности по ст. 307 и 308 УК РФ.

По делу Нестеренко судья постановил исключить как недопустимое доказательство заключение криминалистической экспертизы. Причина: в заключении отсутствовала подпись эксперта, которая подтверждала бы его предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Процессуальный порядок признания собранных по делу доказательств недопустимыми следующий. Прокурор, следователь, дознаватель, указано в ч. 2 ст. 88 УПК, вправе признать доказательство недопустимым как по собственной инициативе, так и по ходатайству подозреваемого, обвиняемого. К числу лиц, наделенных правом заявлять такого рода ходатайства, следует отнести также защитника как лицо, осуществляющее защиту прав и интересов подозреваемого, обвиняемого и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

Доказательства, признанные недопустимыми, указано в ч. 3 ст. 88 УПК, не подлежат включению в обвинительное заключение или обвинительный акт. Однако вопрос о процессуальном оформлении решения о признании доказательств недопустимыми на стадии предварительного расследования не урегулирован. Учитывая, что на предварительном слушании судья в аналогичном случае выносит постановление об исключении доказательств (приложение 26 к ст. 477 УПК), целесообразно такой же порядок предусмотреть для органов, осуществляющих предварительное следствие и дознание.

В этой связи предлагаю ч. 3 ст. 88 УПК изложить в следующей редакции: «Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого, защитника или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не может быть использовано при принятии решений по уголовному делу, а также не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт».

Вопрос о недопустимости доказательств может рассматриваться также при назначении судебного разбирательства или в ходе судебного разбирательства. Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе (ч. 4 ст. 88 УПК).

На предварительном слушании при необходимости могут быть оглашены документы, приобщенные к делу, для проверки допустимости имеющихся в деле доказательств. Стороны вправе заявить ходатайство об исключении любого доказательства как недопустимого. В этом случае ходатайство должно содержать указание на конкретное доказательство, основания для его исключения, обстоятельства, обосновывающие ходатайство. Если другая сторона возражает против исключения доказательства, судья вправе огласить протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в уголовном деле или представленные сторонами. Однако бремя доказывания недопустимости доказательства лежит на стороне, заявившей ходатайство, а опровержение доводов защиты – на прокуроре (ст. 235 УПК).

Если суд на предварительном слушании принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства (ч. 5 ст. 235 УПК).

Что касается стадии судебного разбирательства, нужно отметить, что не предусмотрено специальной нормы, регламентирующей порядок признания доказательств недопустимыми при рассмотрении уголовного дела судом общей юрисдикции. Только в ч. 7 ст. 235 УПК указано, что при рассмотрении уголовного дела по существу (в судебном разбирательстве) суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.

Думается, при рассмотрении уголовного дела по существу суд праве рассмотреть по собственной инициативе либо по инициативе сторон любое доказательство, которое вызывает сомнение в его допустимости, а не только то, которое было предметом рассмотрения на предварительном слушании. В этом случае решение суда заносится в протокол судебного заседания.

Специальная процедура признания доказательства недопустимым предусмотрена для судебного разбирательства, в котором рассматривается уголовное дело с участием присяжных заседателей. Согласно ч. 6 ст. 335 УПК, если в ходе судебного разбирательства возникает вопрос о недопустимости доказательств, то он рассматривается в отсутствие присяжных заседателей. Выслушав мнения сторон, судья принимает решение об исключении доказательства, признанного им недопустимым.

Глава 3. Характеристика источников

доказательств