Антимонопольная политика в России
Первый вариант антимонопольного законодательства в России - Закон Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» - был принят в 1991 году. Он базировался главным образом на принципах конкурентной политики, изложенных в Римском договоре ЕС (в частности, ст. 85 и 86). Закон определил основные положения государственной антимонопольной политики, направленной на предупреждение и пресечение злоупотребления хозяйствующими субъектами доминирующим положением на товарном рынке, а также формы недобросовестной конкуренции и способы ее преодоления. Впервые в этом нормативном правовом акте был законодательно оформлен ведущий антимонопольные орган - Государственный комитет Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур (ГКАП). Значительные изменения в закон были внесены в мае 1995 года.
Рассмотрим основные характеристики антимонопольного законодательства России в современном виде.
1. Прежде всего, Закон регулирует злоупотребления, связанные с доминирующим положением экономического агента на рынке. К действиям фирмы, которые запрещаются антимонопольным законодательством, относятся:
· изъятие товаров из обращения с целью создания или поддержания дефицита на рынке либо для повышения цен;
· навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора, таких как необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы и др.;
· включение в договор дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими экономическими субъектами;
· согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых потребитель не заинтересован;
· создание препятствий доступу на рынок или выходу с рынка другим фирмам;
· нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования;
· установление монопольно высоких или монопольно низких цен;
2. Российское законодательство проводит четкое различие между горизонтальными и вертикальными соглашениями и фирм. Как мы знаем, горизонтальные соглашения в большей степени подрывают конкуренцию на рынке, они более очевидны и потому объявляются незаконными как таковыми во многих странах. Сложнее обстоит дело с вертикальными соглашениями (соглашениями типа «покупатель-продавец»). Здесь вопрос о степени антиконкурентности каждого агента, включенного в вертикальную цепочку, решается индивидуально, поскольку часто вертикальные соглашения могут представлять собой превентивную меру против злоупотребления доминирующим положением какой-либо фирмы и в действительности , несмотря на согласованность действий покупателя и продавца, способствовать конкуренции. Различение подобных ситуаций является сильным местом антимонопольного законодательства России. В отличие от горизонтальных соглашений, которые всегда попадают под действие закона, вертикальные соглашения становятся объектом внимания антимонопольных органов, только если они ведут к доминированию отдельной фирмы и если одновременно ограничивают конкуренцию.
Согласно закону, соглашения ( согласованные действия) между конкурентами считаются противоправными при условии, что его стороны имеют или могут иметь в совокупности долю на рынке какого-либо товара более 35 процентов.
К безусловно антиконкурентной практике относится деятельность хозяйствующих субъектов, направленная на ограничение цен, объемов производства, раздел товарного рынка по территориальному принципу или по ассортименту реализуемых товаров, установление барьеров входа для потенциальных конкурентов, дискриминацию продавцов или покупателей.
4. В отдельных случаях допускается создание явных картельных соглашений, если согласованная политика фирм, формирующих картель, способствует насыщению рынка товарами, улучшению качества товаров, росту конкурентоспособности российских товаров, в том числе и на мировом рынке, а также если положительный эффект картеля превосходит негативные последствия жесткости картельных цен на соответствующем рынке.
5. Важную роль в законодательстве играет определение доминирующей фирмы. Определение доминирующей фирмы дается через ее функциональные характеристики. Фирма признается доминирующей ( и следовательно, подвергается возможным санкциям), если она оказывает решающее воздействие на общие условия товарооборота на рынке или затрудняет доступ на рынок другим экономическим агентам. В то же время российское законодательство определяет количественные параметры возможного доминирования или недоминирования; если рыночная доля фирмы меньше 35%, фирма ни в коем случае не признается доминирующей; при рыночной доле от 35 до 65% антимонопольным органам следует доказать доминирование фирмы; при доле рынка свыше 65% предполагается, что фирма является доминирующей, противоположное должно быть доказано самой фирмой.
При этом следует подчеркнуть, что доля рынка имеет соответствующее значение для государственных органов только в том случае, если она является стабильной. Такой подход способствует устранению из-под действия антимонопольного законодательства инновационных фирм, чьи доли могут превышать установленный предел в течение относительного короткого периода внедрения на рынок нового продукта. То есть антимонопольное законодательство не препятствует развитию рынков и росту фирм.
5. Основной метод регулирования возникающих и существующих монополий в российской практике- это установление лимита цен, хотя, согласно законодательству, возможно применение такого метода , как демонополизация ( разделение или выделение предприятий и объединений ), для фирм, уличенных в монопольных действиях более чем два раза.
Ценовое регулирование монопольного поведения было в основном характерно для 1992-1993 гг. Однако практика российского антимонопольного регулирования показала непригодность такой ценовой политики, поскольку она стимулировала рост издержек предприятий и сводила на нет их заинтересованность в развитии конкурентоспособности, подрывала базу налогообложения. Поэтому в настоящее время подобные меры используются в крайне ограниченных масштабах.
6. Отношения к слияниям и поглощениям в российском антимонопольном законодательстве базируются на количественном критерии - определенной доле активов и рынка. Входным параметром для обращения в антимонопольные органы для получения согласия на создание, реорганизацию и ликвидацию фирм выступает балансовая стоимость активов. При этом нижний порог размера суммарной балансовой стоимости активов экономических агентов при слиянии установлен в 100 тысяч минимальных размеров оплаты труда, а совокупная доля рынка после слияния не должна превышать 35%.
Несмотря на количественные критерии, слияния и поглощения (в российской практике – присоединения) могут быть разрешены если, положительные эффекты (для рынка и экономики в целом) подобного структурного изменения превосходят его отрицательные последствия.
Таким образом, антимонопольное законодательство России отражает объективно необходимые цели развития конкуренции в экономике и стимулируют создание и поддержание наиболее эффективных структур рынка.
Однако, даже развитое антимонопольное законодательство не свободно от недостатков. Некоторые проблемы, связанные с неэффективностью антимонопольной политики вне зависимости от особенностей национального законодательства, а так же механизмов, обеспечивающих его соблюдение, были суммированы Р. Крэндаллом и К. Уинстоном. В их числе:
· слишком большая длительность судебных процессов по антимонопольным делам (проблема дисконтирующих эффектов, особенно в специфических во времени видах трансакций);
· большие трудности с определением мер, которые предотвращали бы негативные последствия монополизации, что отчасти связано с проблематичностью идентификации соответствующих шагов для того или иного случая;
· значительные издержки разграничения слияний (сделок экономической концентрации), повышающих эффективность использования ресурсов, и слияний, ограничивающих конкуренцию, ведущих к снижению благосостояния потребителей;
· сложности, связанные с формулированием и реализацией мер антимонопольного регулирования в условиях” новой экономики”, которая характеризуется динамичной конкуренцией, быстрыми технологическими изменениями, высоким значением интеллектуальной собственности;
· существенное влияние политической составляющей на дела, связанные с нарушением антимонопольного законодательства (в том числе злоупотребление правом) ;
· неширокое поле для антимонопольной политики, если учесть силу рынков в развитии конкуренции и блокировании антиконкурентных злоупотреблений.
Проблемы, связанные с разработкой и применением антимонопольного законодательства, обусловлены рядом обстоятельств, которые далеко не всегда являются прямым отражением столкновения различных групп интересов. Цель антимонопольного законодательства – предотвратить ограничивающие конкуренцию действия. Однако уже в самой постановке вопроса содержится несколько проблем. Общая для хозяйственного законодательства проблема состоит в необходимости совместить богатство хозяйственной практики, которую должны регулировать нормы законодательства, с юридической четкостью и точностью самих норм. Но в аспекте разработки антимонопольного законодательства есть своя специфика.
Во-первых, само понимание конкуренции, а следовательно, и антиконкурентных действий, допускает различные интерпретации. Если использовать понимание конкуренции исключительно как” процесс открытия новых способов использования ограниченных ресурсов”, то многие действия, признаваемые в большинстве стран незаконными, сложно будет отнести к антиконкурентным. Возьмем, например, отказ монополиста – оператора газопроводного транспорта предоставить возможность использовать газопровод независимому поставщику газа. Строго говоря , монополист не создает препятствий строительству альтернативного газопровода или изобретению альтернативного способа транспортировки газа, поэтому и антиконкурентным это действие назвать нельзя.
Во-вторых, хозяйственная практика, оказывающая отрицательное воздействие на конкуренцию, многообразна, поэтому законодатель вынужден группировать возможные антиконкурентные действия. Закон не может содержать исчерпывающий перечень всех возможных действий участников рынка и поэтому применяющие законы органы всегда стоят перед сложной проблемой квалификации поведения продавцов.
В-третьих, хозяйственная практика, оказывающая отрицательное воздействие на конкуренцию, может одновременно положительно влиять на эффективность. Так, соглашение компаний о совместных исследованиях и разработках и их последующем использовании, безусловно, может не только повышать эффективность инвестиций в разработки, но и ограничивать при этом конкуренцию на рынке конечной продукции. Не менее показательным является пример с вертикальными ограничивающими контрактами. Например, предписание в контракте рамок цены перепродажи со стороны производителя может ограничивать конкуренцию, но может и стимулировать неценовую конкуренцию между участниками рынка. Поэтому антимонопольное законодательство в большинстве случаев предусматривает сопоставление антиконкурентных эффектов хозяйственной практики с положительным воздействием этой практики на эффективность.
Таким образом, ни одна система норм, нацеленных на защиту конкуренции, и ни один антимонопольный орган не могут полностью избежать в своей деятельности так называемых ошибок первого и второго рода: признания законной практики, ограничивающей конкуренцию и не компенсирующей при этом потери благосостояния, с одной стороны, и признания незаконной практики, которая не ограничивает конкуренцию либо компенсирует потери благосостояния – с другой.
В начале 2005 года вынесен на обсуждение проект нового федерального закона ”О защите конкуренции” и” О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях” предполагают существенные изменения правовой базы антимонопольной политики, инструменты государственной поддержки конкуренции и систему санкций за нарушение законодательства. Наша цель – критический анализ предложенных новшеств, среди которых величина и критерии применения санкций за нарушение антимонопольного законодательства, проблемы квалификации группы лиц как объекта антимонопольного регулирования, определение доминирования и вопросы воздействия государства на условия конкуренции на рынках.
Однако в первую очередь следует отметить очевидные достоинства разработанных проектов. Во – вторых, принятие закона “ О защите конкуренции” позволит объединить нормы, посвященные конкуренции на товарных и на финансовых рынках. Подобное объединение оправдано тем, что принципы конкурентной политики едины вне зависимости от типов рынков ввиду того, что относятся к определенным действиям и соглашениям участников экономического обмана и органов власти. Безусловно, есть особенности организации экономических обменов на товарных и финансовых рынках, так же, как и между различными типами товарных рынков. Однако эти различия должны быть предусмотрены на уровне подзаконных актов (включая методические рекомендации), но не законов.
Во-вторых, существенно расширены нормы, посвященные ограничению конкуренции со стороны органов исполнительной власти и местного самоуправления. В принципе включение таких норм в антимонопольное законодательство представляет собой особенность российской системы конкурентного права, существенно отличающую его от конкурентного права зарубежных стран с развитой экономикой.
В то же время, согласно результатам многих исследований, именно действия органов власти являются главным источником и ограничения конкуренции, и нарушения прав хозяйствующих субъектов. Давно назрела модернизация законодательства о государственных закупках и государственной помощи с целью предотвращения их разрушительного воздействия на конкуренцию.
В-третьих, законопроект меняет критерии и повышает минимальную границу антимонопольного анализа сделок экономической концентрации, устраняя значительную часть избыточного предварительного контроля. Именно в связи с этим направлением антимонопольного регулирования российский антимонопольный орган выступал объектом критики. Увеличивается минимальный размер участника сделки, требующий предварительного согласования с антимонопольным органом, а также изменяется сам показатель, используемый для применения этого критерия. Определение сделок, подлежащих антимонопольному регулированию, сближается с понятием “перераспределение контроля”, например, устраняются анекдотичные положения о необходимости согласовывать приобретение каждого дополнительного пакета акций. Ведь важно не то, какое именно количество акций у того или иного собственника, а то, каким образом меняется набор прав в результате приобретения пакета акций. Более того, законопроект создает основания для выведения из-под антимонопольного контроля перераспределение пакетов акций внутри группы лиц, что в принципе нельзя не поддержать, правда, с оговорками в отношении квалификации группы лиц как таковой.
В-четвертых, законопроект более четко разграничивает обстоятельства, в которых антимонопольное законодательство, запрещающее определенные действия, применяется “ по букве”, и где оно применяется на основании “ взвешенного подхода”. Действующий закон слишком широко трактует область применения “взвешенного подхода”, в этом смысле слишком мягко относясь к наиболее опасным антиконкурентным действиям.
В-пятых, это изменение системы санкций.
Санкции. В рамках существующей системы антимонопольного регулирования действенность санкций как компонента механизма, обеспечивающего соблюдение правил конкуренции, в значительной мере ослаблена. Это связано с целым рядом обстоятельств:
· низкие значения штрафных санкций, максимальная величина которых не превышает 5000 МРОТ;
· исчисление штрафов в единицах, которые никак не сопряжены с масштабами незаконно полученного дохода (неадекватность базы исчисления);
· отсутствие весомых стимулов у участников хозяйственного оборота участвовать в обеспечении соблюдения установленных правил (в том числе посредством раскрытия информации о фактах /признаках нарушения), что снижает вероятность выявления нарушений и соответственно применения санкций;
Экономический анализ правоприменения предполагает понимание того, что один из его ключевых моментов - это ожидания действующих на рынке лиц, а также субъектов правоприменения (в число которых не обязательно входят исключительно участники рынка). Настройка ожиданий происходит через формирование достоверных обещаний (достоверных угроз) применения санкций в случае нарушения правил. Достоверность может достигаться не только через непосредственное применение санкций (то есть опыт субъектов - как собственный, так и других участников рынка), но и через другие сигналы (разъяснительные компании – в рамках политики по развитию конкуренции, повышение общего уровня доверия к системе государственного управления, обеспечивающей правоустановление и правоприменение).
Санкции за нарушение антимонопольного законодательства рассматриваются как экзогенная величина, не зависящая от других факторов. Такому допущению в наибольшей степени соответствует практика установления штрафов на основе показателей, которые не имеют отношения к деятельности субъекта, например, в минимальных размерах оплаты труда. Иными словами, абсолютные размеры санкций равны:
(8.1)
где: F- штрафы, C- величина, уплачиваемая в возмещение нанесенного ущерба.
Вместе с тем следует учитывать, что размер санкций в абсолютном выражении
может определяться как процент от оборота за определенный период, предшествующий выявленному нарушению, а также как величина, кратная сумме доказанного ущерба. Соответственно, если используется данное правило, санкции будут определяться как:
(8.2)
где: k-процент оборота, 
-объемы оборота за год, предшествующий выявленному нарушению, n- установленный законом коэффициент кратности возмещения ущерба, W-размер ущерба.
Группа лиц. Введение конструкции “группа лиц” в антимонопольное законодательство обусловлено тем, что объем понятия “хозяйствующий субъект”, определение которого, как действующего закона “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности”, так и проекта закона “о защите конкуренции”, не позволяет охватить комплекс вопросов, связанных с распределением прав контроля, влияющих на условия конкуренции. Строго говоря, в перечне видов хозяйствующих субъектов представлены коммерческие организации (которые осуществляют приносящую доход деятельность), организации саморегулирования и индивидуальные предприниматели, что дает основания проводить различия между юридическим лицом и экономической фирмой. Очевидно, что экономическая фирма может состоять из множества, например, коммерческих организаций. В свою очередь, экономическая фирма, характеризуется особенностями процессов принятия решений, контроля за их выполнением, адаптации к непредвиденным обстоятельствам, которые могут быть охарактеризованы с помощью термина “иерархия”.
Однако осмысление проблематики группы лиц в интересах антимонопольного регулирования требует обращения к вопросу о дискретных институциональных альтернативах, использующихся для организации множества трансакций. Практически все товары в современной экономике проходят несколько звеньев в технологической цепочке, прежде чем оказываются у конечного потребителя. Теоретически данные технологические цепочки могут воспроизводиться как на основе механизма конкуренции, так и внутри фирмы, а также через так называемые вертикальные ограничивающие контракты, которые в экономической теории относят к категории гибридных институциональных соглашений. Гибридные институциональные соглашения - долгосрочные контрактные отношения, предполагающие сохранение автономности (формальной самостоятельности) сторон, но предполагающие создание трансакционно – специфических мер предосторожности, препятствующих оппортунистическому поведению участников и обеспечивающих адаптацию к изменяющимся обстоятельствам в условиях неопределенности.
Гибридные формы институциональных соглашений многообразны. В частности, к ним относят: субконтракты, сети, кластеры, франчайзинг, коллективные товарные знаки, альянсы, а также партнерства и кооперативы. Причем они достаточно сильно различаются с точки зрения жесткости контроля. Именно гибридные формы институциональных соглашений представляют собой наиболее серьезный и сложный вызов конструкторам понятия “группа лиц”, а также разработчикам нормативно – правовых актов в сфере антимонопольного регулирования, поскольку вопрос о проведении демаркационной линии между множеством хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц, и множеством субъектов, которые, заключая друг с другом контракты (в том числе долгосрочные и / или с механизмом пролонгации), вместе с тем к группе лиц не относятся.
Доминирование на рынке. Законопроект меняет критерии определения доминирующего положения хозяйствующих субъектов на рынке. Необходимо напомнить, что доминирование само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства. Квалификация доминирования служит необходимым условием для оценки конкретной хозяйственной практики в качестве злоупотребления доминирующим положением, которое, в свою очередь, является нарушением антимонопольного законодательства.
Действующее на настоящий момент законодательство предусматривает, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, занимающего на рынке определенного товара свыше 65% (если субъект не докажет обратное), и может быть признано положение хозяйствующего субъекта, занимающего на рынке определенного товара свыше 35%, если антимонопольный орган сможет это доказать. Иначе говоря, издержки доказательства отсутствия доминирующего положения крупного участника рынка возлагаются на него, а издержки доказательства наличия доминирования хозяйствующего субъекта среднего размера – на антимонопольный орган.
Сравнивая критерии доминирования с принятыми в зарубежном законодательстве прежде всего европейских стран, необходимо отметить, что действующее законодательство на уровне ЕС вообще не применяет количественные критерии доминирования. Доминирование связывается исключительно с “возможностью в одностороннем порядке влиять на параметры рынка”. Однако использование количественных критериев в российском законодательстве нельзя на этом основании оценивать отрицательно, учитывая необходимость экономии на издержках правоприменения.
Законопроект снижает границу, до наступления которой издержки квалификации доминирования возлагаются на антимонопольный орган – до 50%. Этот шаг выглядит вполне обоснованным. В частности, в странах ЕС рыночная доля, превышающая 50%, является достаточным основанием для возникновения гипотезы о доминировании. Разумным выглядит и отнесение к доминирующим субъектов естественных монополий, что соответствует условиям их функционирования и возможностям воздействовать на параметры рынков.
Гораздо более спорным выглядит введение в закон понятия “коллективное доминирование” как рынка, на котором действуют несколько крупных участников (суммарная доля трех участников превышает 50% или доля пяти участников превышает 70%, притом, что доля каждого из них составляет более 5%). Конкурентная политика ЕС также использует доктрину коллективного доминирования, однако несколько по – иному, чем предполагает законопроект “ О защите конкуренции”.
Во-первых, основания для определения структуры рынка как коллективного доминирования носят гораздо более комплексный характер, нежели это предусматривает законопроект. Квалификация совместного доминирования как структуры рынка, создающей стимулы к соглашениям и согласованным действиям, основана не только на показателе концентрации, но и на ряде других структурных параметров. Можно говорить, по крайней мере, о трех группах факторов, наличие которых является основанием для вывода о наличии коллективного доминирования.
К первой группе относится барьеры входа, частота взаимодействий и роль инноваций на рынке. Независимо от всех остальных наборов характеристик невозможно поддерживать соглашение о высоких ценах на рынке, где отсутствуют барьеры входа или где продавцы могут пересматривать условия продаж (в зависимости от решений других компаний) крайне редко, или на инновационном рынке. Если рынок демонстрирует хотя бы одну из названных характеристик, можно делать вывод о том, что соглашения и согласованные действия на рынке маловероятны. Совокупность высоких барьеров входа, постоянного взаимодействия компаний на рынке, низкой роли инноваций может рассматриваться как необходимое условие заключения и поддержания картельного соглашения.
Ко второй группе относятся число участников рынка, равномерность распределения рыночных долей между ними, подобие организационной структуры продавцов (в той степени, в какой оно воздействует наподобие структуры издержек), структурные связи и соглашения о кооперации. Если анализ первой группы структурных характеристик привел к выводу о возможности согласованных действий, исследование характеристик второй группы позволяет уточнить силу стимулов к ним. Важно, что структурные характеристики второй группы изменяются в результате слияний.
К третьей группе относятся такие факторы, которые в меньшей степени (или более неоднозначно) влияют на стимулы к соглашениям и согласованным действиям, с одной стороны, и в меньшей степени зависят от сделок экономической концентрации. Это степень прозрачности рынка, дифференциация продукта, направление изменения и масштабы колебаний спроса, эластичность спроса, рыночная власть покупателя, взаимодействия на многих рынках. Характеристик третьей группы необходимо учитывать при анализе конкретного рынка в том случае, когда анализ первых двух групп факторов не в состоянии дать точного ответа на вопрос о вероятности согласованных действий на данном рынке.
Разработанный законопроект не содержит указаний, обязывающих осуществлять подобный комплексный анализ структуры рынка. При этом законопроектом предусмотренный даже более “строгие” количественные критерии квалификации рынка коллективного доминирования по сравнению с практикой ЕС, где обычно требуется соблюдение следующих условий: (1) совокупная доля не ниже50% для двух, а не для трех участников рынка; (2) стабильная рыночная доля участников рынка (что указывает в том числе на наличие барьеров входа); (3) незначительная рыночная доля крупнейшего из участников, не относимых к кругу “коллективно доминирующих”.
Во-вторых, сфера применения доктрины коллективного доминирования в ЕС – в первую очередь и преимущественно сделки экономической концентрации (слияния), но не санкции за злоупотребление доминирующим положением. При анализе слияний стремление антимонопольного органа избежать формирования такой структуры рынка, при которой участники обладают сильными стимулами к “молчаливому сговору”, оправдано. Но применение к таким рынкам норм о злоупотреблении доминированием неявно основывается на знаке равенства между наличием стимулов к определенному поведению и установленным фактом этого поведения.
Внедрения доктрины “коллективного доминирования” в том виде, как она сформулирована в законе, существенно расширит число субъектов, доминирование которых не требует специальных доказательств. Покажем это, воспользовавшись данными Федеральной статистической службы о концентрации производства в России в 2000-2002 гг. (прил.) Интерпретировать результаты расчетов необходимо с многочисленными оговорками. Расчеты основаны на классификации отраслей, а не на выделении рынков для целей антимонопольного регулирования. Продуктовые рынки могут быть и уже, и шире по сравнению с классификацией отраслей. Использование информации исключительно о производстве, без учета импортно-экспортных потоков ведет к искажению данных о рыночной концентрации. Необходимо так же учитывать тот факт, что при расчете показателей концентрации Федеральная статистическая служба на тот момент использовала в качестве первичной единицы наблюдения не экономические фирмы (которые могут существовать в качестве совокупности предприятий) и даже не предприятия , а так называемые “территориально обособленные подразделения”. Наконец, расчеты неявно основаны на предположении (конечно же, совершенно недопустимом в общем случае) о том, что географические границы рынков совпадают с границами РФ. Поэтому приведенные данные существенно недооценивают масштабы рынков, которые формально соответствуют критериям “коллективного доминирования”, установленным законопроектом.
Однако даже в этом случае можно видеть (см. прил.), что отраслей, соответствующих только первому из двух вводимых критериев коллективного доминирования (суммарная рыночная доля трех продавцов не ниже 50%, а каждого из них не ниже5%), в российской промышленности достаточно много (хотя в Таблице представлен далеко не весь перечень): В течение указанного периода доля таких отраслей в объеме промышленного производства составляла 12-14%. Приведенный перечень помимо прочего заставляет задуматься и о том, на сколько данная законопроектом определение «коллективного доминирования» разумно распространять на рынке, где не доля самого крупного из производителей не суммарная доля трех крупнейших производителей не является достаточно стабильными даже на протяжении трех лет, а следовательно, можно предполагать относительно низкие барьеры входа (таких отраслей среди приведенных в таблице достаточно много).
Неадекватность содержащегося в законопроекте определения «Коллективное доминирование» смягчается теми обстоятельствами что участники рынка имеют право доказать обратное (то есть что они не являются «коллективно доминирующими» ), и что само доминирование ( в отличии от злоупотребления им) не является нарушением антимонопольного законодательства. Однако представляется не правильным возлагать бремя доказательства отсутствия коллективного доминирования на столь широкий круг компании, учитывая не совершенство правоприменение России, которая будет усугубляться сложностью самой концепции «коллективного доминирования».
Государство и конкуренция. Подход с позиции осознанной государственной политики в отношении воздействия на конкуренцию может рассматриваться как важное достоинство подготовленного законопроекта. В большинстве зарубежных стран антимонопольное законодательство не охватывает вопросы антиконкурентных действий государственных органов, что, однако, частично компенсируется развитым законодательством по отдельным важным проблемам включая государственные закупки (в том числе закупки государственных компаниях), государственную помощь распределение государством ограниченных ресурсов и т. д.В той степени, в которой требования конкуренции не учитываются соответствующими правовыми актами действующими в РФ, введение норм, нацеленных на контроль воздействия органов исполнительной власти и муниципального управления на конкуренцию, может быть обоснованным.
Законопроект поднимает множество более частных вопросов о квалификации действия государства как государственной помощи. Относится ли к государственной помощи, к примеру, налоговое освобождение? А государственные инвестиции? Государственное кредитование? Европейское законодательство предполагает применение в этом и ряде других случаев принципа «частного инвестора»: если передача средств осуществлялась на условиях, которые выгодны частному инвестору, они не рассматриваются в качестве государственной помощи. Однако такого рода критериев законопроект не вводит.
Предпринята попытка разделить все виды государственной помощи на разрешенные, запрещенные и требующие дополнительного анализа. Однако, согласно букве закона, предоставление даже заведомо разрешенных видов государственной помощи должно осуществляться «с предварительного письменного разрешения антимонопольного органа». Но и сам перечень разрешенных видов государственной помощи вызывает большие сомнения. Например, разрешенной считается помощь, не превышающая 5% годовой выручки хозяйствующих субъектов. Однако такой объем помощи, во-первых, может быть очень велик в количественном выражении, и, во-вторых, вполне достаточен, чтобы обеспечить убыточному участнику рынка прибыль, близкую и нормальную. Но вед именно в этом и состоит главный антиконкурентный эффект системы государственной помощи- сохранение не эффективных участников на рынке, что блокирует стимулы к инвестициям у эффективных конкурентов.
Удивительно, но законопроект не содержит требования прозрачности системы предоставления государственной помощи, хотя только такое условие способно раскрыть факт государственной помощи, ограничивающую конкуренцию. Никто не располагает большими стимулами к квалификации государственной помощи как к не законной, нежели конкуренты объекта помощи. В принципе не достаточное использование такого инструмента конкурентной политики как распространение информации, характерно для законопроекта в целом. На антимонопольный орган не распространяются обязательства по предоставлению данных о рассматриваемых делах и выносимых решениях без чего эффективная конкурентная политика вообще вряд ли возможна. Таким образом, разработанные законопроекты, регламентирующие государственную конкурентную политику, при многочисленных достоинствах нуждаются в дальнейшем совершенствовании. Проблемы модернизации антимонопольного законодательства остры и актуальны для современной России.