Фінансів та міжнародної торгівлі 10 страница

Ex iure quod est regula fiat (D. 50. 17. 1).

(Из права, действующего в жизни, возникает юридический принцип.)

421. Custodia. Итак, вина есть отсутствие заботливости. Должник, как правило, diligentiam praestare debet - обязан соблюдать заботливость. Но источники оперируют еще одним понятием: custodia - охрана вещи. Гай говорит, что портной, принимающий платье в починку или утюжку, custodiam praestat, отвечает за сохранность вещи; такую же ответственность несет коммодатарий, т.е. лицо, получившее вещь в безвозмездное пользование (Гай. 3. 205 - 206).

В чем же состоит ответственность по custodia и чем она отличается от ответственности по diligentia? Есть основание считать, что custodia возлагала ответственность на должника за кражу доверенных ему вещей, совершенную третьим лицом, независимо от вины должника, а также за вред, причиненный вещам третьими лицами. Особенно это имело место в тех случаях, когда должник по договору принял на себя обязанность охраны вещи - custodia.

Мы читаем в Институциях Юстиниана (3. 23. 3-а): проданный раб бежал или был похищен (до передачи его продавцом покупателю) без умысла или вины продавца; если продавец принял на себя охрану (custodia) раба вплоть до момента передачи, то он несет риск этого случая - ad ipsius periculum is casus pertinet; в противном случае продавец ответственности не несет.

В некоторых случаях обязанность custodia возлагается на должника независимо от особой о том договоренности между сторонами. Это относится к упомянутым случаям принятия вещи для починки или для безвозмездного пользования (коммодат).

Custodia, к которой обязан коммодатарий, превратилась у византийских кодификаторов в exactissima diligentia custodiendae rei - особо тщательный вид заботливости по охране вещи (D. 44. 7. 1. 4).

Понятие custodia выводит нас за пределы вины и ставит вопрос о возможности ответственности должника, независимо от его вины, т.е. об ответственности за casus

-случай.

422. Случай и непреодолимая сила. "Случай" есть техническое выражение для гибели или повреждения вещи, происшедших без вины должника. Если, например, наследник обязан выдать вещь в соответствии с распоряжением завещателя и вещь утрачена, то источники различают:

Culpa heredis res periit, sine culpa periit (D. 30. 47. 4).

(Вещь погибла по вине наследника; вещь погибла без его вины.)

Во втором случае мы имеем дело с casus. Говоря о гибели животных, юрист останавливается на casus mortesque, quae sine culpa accidunt, т.е. случаях и смерти, происходящих без вины (D. 50. 17. 23. i.f.).

По общему правилу, содержащемуся в только что приведенном отрывке, casus a nullo praestantur - за случай никто не отвечает.

Римские юристы различали простой случай от casus maior - vis maior, т.е. от непреодолимой силы, которую они определяли, как случай непредотвратимый, которому невозможно противостоять - casus cui resisti non potest. В виде примеров они приводят: землетрясение, оползень земли, обвал, кораблекрушение, нападение разбойников, пиратов и неприятеля.

Гибель вещи вследствие непреодолимой силы освобождает должника от ответственности за исключением тех случаев, когда действию непреодолимой силы предшествовала вина должника. Это положение было уже разработано у юристов старореспубликанской школы, например у Сервия, и было сформулировано в классическую эпоху следующим образом:

Sed et in maioribus casibus, si culpa eius interveniat, tenetur (D. 44. 7. 1. 4).

(Но и при неодолимой силе должник несет ответственность, если к делу примешивается его вина.)

Современник Цицерона Сервий приводит следующий пример: С моей крыши ветром снесло черепицы, и они нанесли ущерб соседу. Violentia ventorum vim habet divinam

-сила ветра есть сила божественная (D. 39. 2. 24. 4).

За действие "божественной" силы никто не отвечает, но если кровельная работа была плохо сделана, т.е. если есть привходящая вина домовладельца, то наступает ответственность и за стихийную силу.

Eum teneri, si aedificii vitio id acciderit - домовладелец отвечает, если это произошло вследствие недостатков здания (D. ibid).

Другой пример, над которым работал тот же Сервий, чрезвычайно любопытен. Народный трибун Кай Гракх выступил с радикальным проектом аграрной реформы. Его противники, аристократы убили смелого реформатора. Когда шум борьбы отгремел, вдова Гракха, по имени Лициния, обратилась к наследникам Гракха с требованием о возврате вещей, полученных ими в приданое. Наследники отклонили требование на том основании, что взыскиваемое имущество погибло во время народного волнения, окончившегося убийством Гракха. По этому делу дал заключение Публий Муций Сцевола, избранный консулом на 133 г. до н.э., один из основателей гражданского права (qui fundaverunt ius civile) (D. 1. 2. 2. 39), аристократ и верховный жрец. В этом древнейшем из дошедших до нас заключений римских юристов говорится следующее:

Ea sententia Publii Mucii est: Quod res dotales in ea seditione qua Gracchus occisus erat perissent, ait, quia Gracchi culpa ea seditio facta esset, Licinniae praestari oportere (D.

24. 3. 66).

(Вот заключение Публия Муция: Поскольку имущество, полученное в приданое, погибло в том восстании, в котором был убит Гракх, оно подлежит возврату Лицинии, так как самое восстание произошло по вине Гракха.)

Этот пример поучителен потому, что показывает, как римская верхушка использовала цивилистические методы, сводя действия политических противников к "вине".

Если случай с приданым Гракха осветить в терминологии Сервия и последующих юристов, то это значит, наследники Гракха ссылаются на невозможность исполнения, наступившую в результате воздействия непреодолимой силы или божественной силы, как тогда говорили в стиле, близком к стилю первых юристов ­верховных жрецов. Адвокат же со стороны вдовы Гракха парировал это возражение ссылкой на привходящую вину самого Гракха. Из того, что Муций Сцевола высказался против наследников Гракха, Сервий сделал обобщающий вывод, что муж, получивший приданое, отвечает не только за dolus, но и за culpa.

423. Пределы ответственности по отдельным договорам. Таким образом, римские юристы подошли вплотную к вопросу о том, что необходимо привести в систему объем ответственности должника по каждому из договоров и установить, в каких случаях он отвечает лишь за умысел, в каких также за вину (culpa) и в каких даже за случайную гибель вещи, т.е. без вины.

В основу деления был положен вопрос о том, чьи преимущественно интересы имеет в виду заключенный договор.

(1) Если договор имеет в виду интересы только кредитора, то должник отвечает за умысел (dolus). Выше приводился случай с землемером, который не является цивильно обязанным и не имеет права требовать плату за работу; он отвечает лишь за убыток, причиненный по умыслу. Как правило, римские юристы, исходя из того, что безвозмездная поклажа принимается в интересах поклажедателя (депонента), считали поклажепринимателя (депозитария) ответственным лишь за умысел. К умыслу приравнивалась грубая вина.

(2) Если же договор имеет в виду интересы обеих сторон, то должник отвечает как за dolus, так и за culpa, понимая под этой последней culpa levis. Например, если вещь сдана на хранение за плату, то хранитель отвечает не только за dolus, но и за culpa. То же самое имеет место в отношении нанимателя вещи (за плату), а также в отношении обязанности возврата приданого, где в пользовании приданым заинтересован муж, а в возврате приданого заинтересована жена. Ответственность за culpa применялась, как правило, к большинству договоров, в том числе и к договору ссуды, т.е. предоставлению во временное безвозмездное пользование. Модестин обосновывал это тем, что и в договоре ссуды обе стороны заинтересованы: ссудополучатель - в пользовании вещью, а дающий вещь в пользование заинтересован в ее обратном получении (Collatio. 10. 2. 1). Позднейшие юристы считали, что ссуда совершается в интересах только должника, но объем ответственности оставили тот же (culpa, точнее, culpa levis).

 

Я тебе дал раба-маляра во временное безвозмездное пользование, он на работе упал с лесов и разбился; убыток несу я, хозяин его, если нет твоей вины - так решал вопрос юрист конца республики Намуза, ученик Сервия. Но если веревка и скрепы оказались ветхие или леса плохо собраны, то вина твоя и ответственность твоя (D.

13. 6. 5. 7).

(3) По некоторым договорам источники ограничивают ответственность должника случаями несоблюдения той степени заботливости, которую он применяет к своим делам (diligentia quam rebus suis). Это относится к ответственности члена товарищества перед другими сотоварищами (п. 524).

(4) Когда на должнике лежит обязанность особой охраны, custodia, он отвечает и за случайную гибель вещи.

(5) Особо стоит вопрос об ответственности судовладельцев и содержателей постоялых дворов и сараев (для помещения в них животных) за целость принятых ими вещей (receptum nautarum cauponum et stabulariorum). В силу эдикта претора эта категория лиц несла ответственность не только за вину, но и за случай (п. 547).

 

§ 126. Учение о возмещении убытков

424. Убытки договорные и деликтные. Ответственность должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства выражалась в Риме преимущественно в обязанности возместить убытки (damnum praestare).

С обязанностью должника возместить убытки мы имеем дело как при нарушении им договорных обязательств, так и при совершении им неправомерных действий, не связанных с договором, т.е. при совершении деликта (damnum iniuria datum - вред, причиненный неправомерно, по деликту).

Таким образом, мы можем говорить о возмещении убытков в обязательственном праве вообще, т.е. как в договорном, так и в деликтном праве.

425. Объем возмещения убытков. Из Институций Гая (4. 47) мы знаем, что формула присуждения (кондемнации) могла гласить либо: а) quanti ea res erit, tantam pecuniarii condemnato - сколько эта вещь будет стоить, столько денег присуди, либо б) quiquid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona, eius condemnato - что по этому делу надлежит исполнить по доброй совести, столько присуди.

(1) В первом случае возмещение убытков сводится к возмещению действительной стоимости вещи - vera rei aestimatio, iustum pretium rei. Например, завещатель обязал наследника дать легатарию вещь, составляющую собственность третьего лица. Если это последнее не желает продать эту вещь или требует за нее неумеренную цену, то обязанность наследника ограничивается уплатой "действительной" цены вещи (D. 32. 14. 2). Нередко речь идет об умеренной оценке

-moderata aestimatio (D. 39. 2. 40).

(2) В развитом римском праве мы чаще всего имеем дело со вторым способом возмещения убытков в виде широко формулируемого quidquid dare facere oportet. В этих случаях говорят о присуждении "интереса". Id quod interest interdum pretium egreditur si pluris interest, quam res valet, т.е. интерес часто превышает цену вещи или интерес бывает больший, чем стоит вещь (D. 19. 1. 1). Слово interesse означает "быть между", "составлять разницу". Присуждается разница (interesse) между тем предположительным состоянием имущества кредитора, какое было бы, если бы договорное обязательство было исполнено должником, или если бы деликт не был совершен, и тем действительным имущественным положением, которое создалось вследствие неисполнения договора или совершения деликта. В данном случае дело не ограничивается возмещением стоимости вещи:

Non corpus solum aestimatur, sed potius quanti interfuit (D. 9. 2. 21. 2).

(Оценивается не столько вражденная вещь, сколько интерес.)

Гай приводит следующий пример, который воспроизводился и младшим поколением юристов:

Если из труппы актеров или из оркестра музыкантов один был убит, то не только производится оценка убитого, но сверх того учитывается и то, насколько обесценились прочие, оставшиеся. То же имеет место, если будет убит один из пары мулов или одна из четверки лошадей (Гай. 3. 212; D. 9. 2. 22. 1. Павел). Понятие

"интереса" раскрывается в источниках как совокупность положительного ущерба и упущенной выгоды: Quantum mea interfuit id est quantum mihi abest quantumque lucrari potui (D. 46. 8. 13). (Мой интерес, т.е. то, чего мне положительно недостает, и то, что я мог выгадать.) Или, как в другом месте выражается Ульпиан: Non solius damni, puto et lucri habendam rationem (D 13. 4. 2. 8).

(Не только ущерб, но и выгода принимается во внимание.) Эти два элемента впоследствии стали сокращенно называться damnum emergens et lucrum cessans, т.е. возникший ущерб и упущенная выгода.

426. Убытки прямые и косвенные. Однако римские юристы не идут слишком далеко в определении размера убытков. Прежде всего, не принимается во внимание особая ценность, которую предмет представляет для данного лица ввиду особой привязанности или расположения. Так, например, если убит раб, который тебе особенно дорог потому, что он твой внебрачный сын, то это обстоятельство не учитывается.

Pretia rerum non ex affectione nec utilitate singulorum, sed communiter fungi (D. 9. 2. 33).

(Цены вещей определяются не привязанностью и особым интересом отдельных лиц, а их значением для всех.)

Павел повторяет это положение вслед за юристом I в. Секстом Педием. Это есть приближение к действительной и справедливой оценке, о которой говорилось выше.

Далее, присуждению подлежат только убытки, находящиеся в непосредственной близости с самой вещью - circa rem ipsam.

Cum per venditorem steterit, quominus rem tradat, omnis utilitas emptoris in aestimationem venit, quae modo circa ipsam rem consistit (D. 19. 1. 21. 3).

(Если проданная вещь не была передана по обстоятельствам, зависящим от продавца, то во внимание принимается интерес покупателя, но лишь поскольку он близко связан с самой вещью.)

Пример приводится такой. Некто продал пшеницу, но не сдал ее покупателю, и рабы покупателя заболели и погибли от голода. Взысканию подлежит стоимость пшеницы, а не стоимость погибших от голода рабов. Юрист считает, что убыток от гибели рабов не связан непосредственно с несдачей пшеницы (non circa ipsam rem), а является более отдаленным.

Более отдаленные убытки присуждались при наличии умысла или когда контрагент (продавец или наниматель) знал о наличии порока и скрыл его. Правило о различии в этом отношении случаев, когда продана заведомо вещь с пороками и когда продавец не знает о пороке вещи, восходит ко временам Марка Порция Катона (около 200 г. до н.э.), на которого ссылается Цицерон.

Cum in vendundo rem eam scisset et non pronuntiavisset, emptori damnum praestari oportere (Cicero, De offic. 3. 86).

(Если, продавая вещь, продавец знал о пороке и не предупредил, то он должен возместить покупателю убыток.)

Близко к вопросу об убытках непосредственных и более отдаленных подходит вопрос о причине, непосредственно вызвавшей ущерб, и, с другой стороны, о причинной связи, прерванной вмешательством привходящих обстоятельств; этот вопрос имеет значение при обсуждении ответственности по деликту.

Damni iniuriae actio ob ea ipsa sit, quae non extrinsecus alia causa oblata, damno quis anectus est (D. 19. 2. 57).

(Требование об убытках от правонарушения должно быть связано с тем самым обстоятельством, от которого понесен ущерб, без привнесения другой причины извне.)

Это обобщение иллюстрируется у Лабеона следующим примером. Домовладелец сдал примыкающий к его дому участок соседу в аренду. Сосед возводил у себя здание и выкопанный для фундамента грунт сбрасывал на арендуемый участок. Образовалась куча земли, которая вследствие непрерывных дождей настолько намокла, что влага проникла в дом арендодателя и дом обвалился. Лабеон, а вслед за ним его ученик Яволен считают, что в данном случае имеется налицо alia causa extrinsecus oblata - привходящая извне другая причина; поэтому деликтная ответственность отпадает, вопрос может идти о том, нарушил ли арендатор свои обязанности по арендному договору или не нарушил.

427. Зачет выгоды с ущербом. Особое место в учении об убытках занимает вопрос о том, допускается ли или не допускается зачет в покрытие убытков, возникших от какого-либо действия или события, той выгоды, которая получается от того же действия или события (compensatio lucri cum damno).

Римское право не дало этому вопросу окончательного разрешения. В источниках приводится следующий пример. Один из участников товарищества поставил своего раба приказчиком в общем торговом деле. Этот раб повел операции товарищества небрежно, отчего получился убыток, однако по другим сделкам получилась прибыль. Марцелл считает, что за убыток отвечает хозяин раба, а не товарищество в целом, прибыль же идет за счет всех товарищей. Таким образом, в этом случае non compensandum lucrum cum damno - прибыль не зачитывается с убытком (D. 17. 2.

23. 1).

В другом случае одно лицо вело дела отсутствующего лица без поручения, причем проводило операции, которых отсутствующий не делал бы, например, покупало неопытных рабов-новичков. Тут прибыль относилась за счет отсутствующего, а убыток падал на лицо, ведущее его дела без поручения. Однако ­

si in quibusdam lucrum factum fuerit, in quibusdam damnum, absens pensare lucrum cum damno debet (D. 3. 8. 10.)

(если по некоторым делам получилась прибыль, а по другим убыток, то отсутствующий обязан засчитать прибыль с убытком.)

В данном случае имеет место compensatio lucri cum damno - зачет прибылей и убытков.

 

Раздел VIII ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ДОГОВОРОВ И КВАЗИКОНТРАКТЫ Глава 31 КЛАССИФИКАЦИЯ ДОГОВОРОВ

§ 127. Контракты и соглашения (pacta)

428. Особенности понятия римского договора. Обязательства из договоров составляют основную и наиболее распространенную категорию обязательств. Однако не всякий договор, понимая его как согласное выражение воли (соглашение) двух противостоящих сторон, направленное на установление того iuris vinculum, той правовой связи, которая составляет содержание обязательства (см. п. 279), признавался в римском праве в качестве основания для возникновения обязательства, защищаемого иском. Договоры делились у римлян на contractus (контракты) и pacta (соглашения).

429. Понятие контракта. Контрактом (по терминологии классического права) считался договор, признанный цивильным правом и снабженный исковой защитой. В эту категорию были отнесены лишь известные виды договоров, в древнейшую эпоху ­исключительно строго формальные, в классическую эпоху также и некоторые (но

 

опять-таки исчерпывающим образом означенные) неформальные договоры.

Гай в своих Институциях говорит:

... videamus de his (подразумевается obligationibus) quae ex contractu nascuntur, harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu (3. 89).

(... рассмотрим обязательства, возникающие из контракта. Таких обязательств четыре вида: ибо обязательство возникает или посредством передачи вещи, или путем произнесения слов, или на письме (путем письменного акта), или вследствие самого соглашения.)

Res, в смысле передачи вещи, verba - произнесение слов, litterae - письмо, consensus - выражение согласия, таковы различные основания возникновения обязательства из контракта, различные causae obligandi (основания установления обязательственной связи).

430. Основные виды контрактов. Отсюда - четыре основных вида контрактов: реальные (т.е. устанавливающие обязательство с передачей вещи, re), вербальные (или словесные, устные), литеральные (т.е. письменные) и консенсуальные (при которых обязательство возникает вследствие одного consensus, соглашения, без каких-либо формальностей).

Необходимо иметь в виду, что без consensus вообще не может быть договора; особенность консенсуальных договоров, в отличие от других видов, заключается в том, что в то время как при всех других категориях контрактов для установления обязательства требуется, помимо соглашения (consensus) сторон, еще какой-то момент (verba, litterae, res), при консенсуальных контрактах consensus (выраженное вовне) является не только необходимым, но и достаточным моментом для установления обязательства.

В приведенную классификацию Гаем не включен древнейший формальный контракт

-nexum. Надо думать потому, что в ту эпоху, когда жил Гай, эта форма контрактов утратила всякое практическое значение; упоминание о нем у Гая встречается (3. 175) в связи с вопросом о прекращении обязательства (относительно nexum - см. п. 457).

С другой стороны, в классификацию Гая не вошли так называемые contractus innominati (безыменные контракты), первые следы признания которых относятся к I в. нашей эры (юрист Лабеон) и которые окончательно сложились в законодательстве Юстиниана. Под названием безыменных контрактов разумеют некоторые договоры о взаимных предоставлениях, принятые под защиту цивильным правом тогда, когда перечисленные выше категории контрактов уже сложились в виде определенного исчерпывающего перечня, а между тем развивавшийся оборот не удовлетворялся этим замкнутым кругом договоров и требовал допущения новых видов договоров. Такого рода договоры, в качестве общей категории, не получили у римских юристов определенного названия (nomen), вследствие чего в средние века эту группу контрактов назвали "безыменными", contractus innominati.

В праве Юстиниана безыменные контракты были сведены к четырем группам: do ut des (передаю тебе вещь с тем, чтобы ты в свою очередь передал мне вещь), do ut facias (даю тебе вещь, чтобы ты совершил для меня определенное действие), facio ut des (совершаю для себя определенное действие с тем, чтобы ты дал мне вещь), facio ut facias (совершаю для тебя известное действие с тем, чтобы ты совершил для меня определенное действие).

Безыменные контракты с точки зрения основания (и вместе с тем - момента установления обязательственной связи) ближе всего стоят к реальным контрактам: подобно тому, как реальный контракт устанавливает обязательство передачей вещи, так безыменный контракт - исполнением одной стороной своей обязанности. (Об отдельных видах безыменных договоров - см. п. 534 и сл.)

431. Понятие и виды pacta. В противоположность контрактам, под именем pacta были известны неформальные соглашения, не пользовавшиеся по общему правилу исковой защитой. Правда, среди контрактов также была одна группа совсем неформальных договоров, это - консенсуальные контракты, обязательная сила которых возникает, как указано выше, путем простого соглашения, consensus. Но к консенсуальным относятся только четыре определенных контракта: emptiovenditio (купля-продажа), locatio-conductio (наем), mandatum (поручение) и societas (товарищество). Категория же pacta охватывала самые разнообразные соглашения, какие только встречались в жизни, за пределами перечисленных выше контрактов, получивших защиту в нормах цивильного права.

С течением времени из этой широкой категории неформальных соглашений - pacta ­некоторые все-таки получили признание, одни - путем присоединения их (в качестве дополнительной оговорки) к какому-либо контракту (так называемые pacta adiecta, добавленные, присоединенные), другие получили защиту в преторском эдикте (pacta praetoria), третьи - в императорском законодательстве послеклассической эпохи (pacta legitima). Этот факт наделения некоторых pacta исковой защитой послужил основанием для разделения pacta на pacta vestita ("одетые", т.е. снабженные иском) и pacta nuda ("голые", исковая защитой не снабженные).

§ 128. Квазиконтракты ("обязательства как бы из договоров")

432. Понятие квазиконтракта. Римские юристы не могли не подметить того факта, что кроме обязательств, возникающих из договоров, а также из деликтов (правонарушений), в жизни возникают обязательства и в ряде других, самых разнообразных случаев. Но, подметив этот факт, римские юристы не выработали определенной классификации всех разнообразных случаев.

Гай в своем произведении "Aurea" сначала различает обязательства, возникающие из контрактов (ex contractu), из деликтов (ex maleficio), а все остальные случаи объединяет в общую группу, так сказать, смеси, ex variis causarum figuris (т.е. возникающие из различных видов оснований - D. 44. 7. 1. pr.). В том же произведении есть указание (его подлинность сомнительна) на четырехчленную классификацию: ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex maleficio. Эта четырехчленная классификация была воспринята и в Институциях Юстиниана (3. 13. 2).

Разумеется, указание, что обязательство возникает "как будто из договора", "как бы из договора" (или "как бы из правонарушения"), еще не определяет сущности такого основания обязательства. Это - не определение, а сравнение: употребляя такое название, хотят сказать, что бывают случаи, когда договора нет, и тем не менее возникает обязательство, очень напоминающее договорные обязательства; например, если лицо, которому другое лицо не поручало ни общего управления своим имуществом, ни выполнения какого-либо определенного дела, берется по своей инициативе за ведение дела этого другого лица, то при известных условиях между этими двумя лицами возникает обязательство, аналогичное тому, какое устанавливается договором поручения.

Отдельные случаи обязательств "как бы из договора" излагаются ниже (п. 553 и сл).

 

433. Определение. Вербальным (т.е. словесным, устным) контрактом называется договор, устанавливающий обязательство verbis (словами), т.е. договор, приобретающий обязывающую силу посредством и с момента произнесения известных формул или фраз.

Важнейшим видом вербальных контрактов является стипуляция. Гай дает следующее определение:

Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, veluti dari spondes? spondeo; dabis? dabo; promittis? promitto; fidepromittis? fidepromitto; fideiubes? fideiubeo; facies?

faciam (3. 92).

(Вербальное (словесное) обязательство возникает посредством вопроса и ответа, например: обещаешь ли дать? обещаю; дашь ли? дам; ручаешься ли? ручаюсь; сделаешь ли? сделаю.)

Стипуляцией называется устный договор, заключенный посредством вопроса будущего кредитора и совпадающего с этим вопросом ответа со стороны лица, соглашающегося быть должником по обязательству:

Stipulatio autem est verborum conceptio, quibus is qui interrogatur, daturum facturumve se, quod interrogatus est, responderit (D. 45. 1. 5. 1).

(Стипуляция есть словесная формула, в которой лицо, которому задается вопрос, отвечает, что оно даст или сделает то, о чем его спросили.)

434. Терминология. Значение терминов stipulatio и главнейшей ее формы sponsio, а в связи с этим и происхождение стипуляции, объясняется различно. В источниках римского права stipulatio иногда понимается как происходящая от stips монета (Фест), от stipula - стебель, палка (festuca, vindicta), от stipulus - крепкий, stipulum firmum (I. 3. 15. 1), stipulor от stipo, я утверждаю; слово sponsio, spondere объясняется иногда от sua sponte (т.е. добровольно), чаще - от греческого spondai, жертвенное возлияние (Verrius у Феста).

В науке римского права очень распространено объяснение возникновения stipulatio на почве обычая подтверждать обещания клятвой или присягой, защищавшейся религиозными (а не правовыми) нормами. В то время, когда этот первоначальный религиозный характер стипуляции еще не изгладился, употреблялась только строгая форма стипуляции - sponsio; постепенно религиозный элемент - клятва, присяга, ­отпал, а обещание составило содержание светского договора стипуляции. Другие авторы считают sponsio первоначальной формой поручительства, получившей потом распространение в качестве общего способа установления договорных обязательств. Есть даже мнение, что sponsio и stipulatio имели различное происхождение: стипуляция как единый вербальный контракт стала известна только в классическом праве, первоначально же stipulari означало только акт кредитора, a spondere - акт должника; при этом применение sponsio (хотя оно и составляло существенный элемент votum, обета божеству) не позволяет заключить, что это обещание давалось на почве какого-то существовавшего до нее долга; sponsio с самого начала была юридическим актом, по которому одно лицо принимало на себя обязательство перед другим.

Неясность происхождения стипуляции сама по себе внушает мысль об очень древнем появлении этой договорной формы. Открытые в 1933 году новые фрагменты из Институций Гая доказывают, что этот договор был известен уже законам XII таблиц (sicuti lex XII tabularum de eo quod ex stipulatione petitur).

Односторонний характер обязательства. Обязательственное отношение, устанавливавшееся стипуляцией, имело односторонний характер: для stipulator, или reus stipulandi (кредитора), из этого договора возникало только право, для promissor, или reus promittendi (должника), - только обязанность.

Совершение стипуляции. Формальные требования, чрезвычайно строгие первоначально, с течением времени были значительно ослаблены. Так, первоначально требовалось, чтобы ответ буквально совпадал в своей редакции с вопросом; а во фрагменте D. 45. 1. 1. 2 Ульпиану (II - III в. н.э.) уже приписывается мнение, что для возникновения стипуляционного обязательства достаточно, если на вопрос dabis? последует ответ quidni? (т.е. почему бы нет?)

 

В современной науке, впрочем, считают, что такое свободное понимание формы стипуляции сложилось, вероятно, позднее, т.е. что приведенный отрывок источников интерполирован составителями Дигест. "Другое дело, - говорит Ульпиан,