Интеллектуальная собственность и авторское право в сфере программного обеспечения

Современное законодательство во всем мире относит программное обеспечение к объектам авторского права и объявляет его интеллектуальной собственностью автора. Необходимость защиты прав авторов изобретений была осознана людьми достаточно давно. Самый старый случай защиты изобретения описан у греческого историка Филарка. В греческой колонии Сибариус существовал обычай, когда повар, изготовивший популярное новое блюдо, получал исключительное право на его изготовление в течение года. Однако в течение долгого времени взаимоотношения общества с авторами различного рода произведений никак не регулировались на законодательном уровне, а поэтому художники, поэты, писатели, изобретатели и ученые жили либо за счет меценатов, либо зарабатывали себе на жизнь каким-то другим способом. Потом появился обычай, в соответствии с которым монархи и правители выдавали авторам наиболее значительных изобретений так называемые "привилегии". Например, в 1449 году английский король Генрих VI даровал Джону Уитнаму преимущественное право на производство окрашенного стекла. Первый из известных истории патентов на изобретение был выдан в 1421 г. городской управой Флоренции на имя Филиппо Брунеллески, который изобрел корабельный поворотный кран. В 17-ом веке в Англии было основано первое в мире патентное ведомство. Вскоре после этого в 1623г. был принят "Статус о монополиях", который считают первым патентным законом в мировой практике.

Первый закон, предусматривающий право на охрану опубликованного произведения в форме запрета на тиражирование произведения без согласия автора, известный как "Статут королевы Анны", был издан в 1710 г. в Англии. По этому закону автору предоставлялось исключительное право на публикацию произведения в течение 14 лет с момента его создания, а также оговаривалась возможность продления этого срока еще на 14 лет при жизни автора. Происхождение термина "интеллектуальная собственность" обычно связывается с французским законодательством конца XVIII в. В нем возникающее у творца право на результаты его творчества рассматривалось как аналогичное праву собственности, возникающему у лица, трудом которого создана материальная вещь. Революция 1789 г. было отменила все "привилегии", но вскоре и новый режим пересмотрел свое решение. Два закона (1791 и 1793 гг.) впервые в истории гарантировали защиту всех форм творчества (литературного, драматического, музыкального, изобразительного) при воспроизведении всеми известными тогда методами. Немногим раньше идея об авторском праве как "самом священном виде собственности" была воплощена в законах нескольких штатов США.

В Российской империи первый закон о выдаче привиллегий на изобретение был опубликован 17 июня 1812 года. Но уже задолго до этого бывали случаи, когда права изобретателя охранялись специальными правительственными указами. Так, в 1752 году была выдана привилегия М.В.Ломоносову "на делание разноцветного стекла, бисера и стекляруса, дабы он, Ломоносов, якобы первый в России тех вещей секрета сыскатель, за понесенный им труд удовольствие иметь мог".

В XIX в. авторское право было закреплено в законах многих стран континентальной Европы, а в 1886 г. была принята Международная конвенция об охране литературных и художественных произведений, более известная как Бернская конвенция. Первоначально к ней присоединились только 10 государств. В последующем эта конвенция многократно пересматривалась и совершенствовалась, в нее вступали и другие страны. В 20-м веке законы об авторском праве были приняты в большинстве стран мира. После второй мировой войны авторское право было зафиксировано и во Всеобщей декларации прав человека 1948 года: "Каждый имеет право на защиту его моральных прав и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является". Бернская конвенция была подвергнута существенным изменениям на конференции в Брюсселе в том же 1948 году. Но в связи с тем, что к Бернской конвенции не присоединились США, возникали проблемы с охраной авторских прав европейских авторов за океаном. В сентябре 1952 г. в Женеве состоялась межправительственная конференция с участием представителей 50 стран, которая приняла Всемирную конвенцию об авторском праве. Конвенция вступила в силу в сентябре 1955 г. Она не отменила Бернскую конвенцию, так что в настоящее время действуют и Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений с внесенными в нее многочисленными поправками и Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве 1952 года (с изменениями, внесенными в нее в 1971 году).

В России с 1993 г. действует Закон "Об авторском праве и смежных правах", который относит к объектам авторского права не только художественные, литературные, музыкальные и тому подобные произведения, но и программы для ЭВМ. Кроме того, пока еще действует и принятый несколько раньше Закон Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", который в значительной части противоречит Закону "Об авторском праве и смежных правах" (см. М.Виноградов, "Правовое регулирование оборота компьютерных программ."). Юридические нормы и законы действуют только в том случае, если за их нарушение установлены соответствующие наказания. В части авторских прав такие наказания предусмотрены статьей 146 Уголовного Кодекса, в которой устанавливается ответственность за незаконное использование авторских прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, причем предусматриваемые этой статьей наказания достаточно строги - вплоть до лишения свободы на срок до 5 лет и штрафа в размере пятьсот тысяч рублей.

А между тем обоснованность применения к программам тех же юридических норм, что и для литературных и других художественных произведений, вызывает в настоящее время большие сомнения.

Одной из основных причин возникновения таких сомнений является то, что к объектам интеллектуальной собствености применяются те же принципы, которые сложились в сфере защиты объектов материальных. Но, если вы являетесь собственником некоей материальной вещи, то вы имеете полное право делать с ней все, что угодно, в частности, передать ее кому угодно, во временное или постоянное пользование. При этом сами вы лишаетесь передаваемой вещи. Все законодательство о собственности исходит из того, что предметы, подпадающие под действие законов, обладают свойством ограниченности ресурса. В основу авторских прав на литературные или художественные произведения тоже заложено предположение о невозможности создания копии объекта или во всяком случае, возможности отличить копию от оригинала. Когда же речь идет о программном обеспечении или музыкальных произведениях, сохраняемых в виде электронных копий, возникают проблемы и противоречия, обусловленные тем, что при копировании такого продукта для передачи другому человеку вы ничего не теряете, "остаетесь при своих" и второй человек получает тот же “товар”, то есть ресурс в данном случае не ограничен. В те времена, когда формировались понятия авторского права и интеллектуальной собственности (в 18-19 веках), эти противоречия еще не проявлялись так ярко, как в вопросе о собственности на программное обеспечение. Печать книги была долгим и трудоемким процессом, копировать ее в единичном экземпляре было просто нецелесообразно и экономически невыгодно. И хотя покупка книги преследовала цель приобретения именно ее содержания, то есть интеллектуального продукта, а не той бумаги, на которой книга была отпечатана, фактор ограниченности ресурса по-прежнему играл свою роль, так что книги вполне логично было приравнивать к обычным товарам. В наше же время копирование музыкального произведения, фильма или программы с помощью компьютера может без особых трудозатрат выполнить каждый владелец подобного устройства. Правда, с традиционными книгами это сделать все еще достаточно сложно - печать книги на принтере пока не может по стоимостным показателям конкурировать в типографским изданием, зато копирование ПО не вызывает вообще никаких проблем.

Во-вторых, в основе авторского права лежит предположение о творческом характере труда автора и вытекающей отсюда уникальности произведения, защищаемого нормами этого права. Именно поэтому для признания прав автора на произведение не требуется специальной регистрации, эти права возникают в силу самого факта создания уникального произведения. Возможно, в 50-70-х годах прошлого века написание программы для ЭВМ и было большим искусством, сходным с созданием оригинального литературного произведения. Однако в наши дни, когда растущие мощности компьютеров позволяют составителям программ не очень заботиться об их скорости и компактности, появилась возможность превращения известного (опубликованного) алгоритма в программу путем применения некоторого набора стандартных приемов, без внесения творческого вклада собственно в процесс программирования. Средства визуального программирования (например, Visual Basic), позволяют превратить процесс написания программы в последовательность чисто рутинных обпераций. Такой процесс уже нельзя назвать творческим, поскольку он может быть повторен любым мало-мальски обученным человеком и даст идентичный результат. А отсутствие свойства уникальности должно выводить этот результат из категории продуктов, подлежащих охране по законам авторского права.

Сложно решить и вопрос о том, кто является истинным автором программы. Современные программные комплексы разрабатываются большими коллективами, в которых одни люди разрабатывают алгоритм, другие непосредственно пишут код программы, третьи тестируют полученную версию, выявляют ошибки и вносят предложения по совершенствованию пользовательского интерфейса. Кодировщиков и тестировщиков как-то не принято и нелогично называть авторами. Наибольшее право претендовать на звание авторов имеют создатели алгоритмов. Но современное авторское право как раз и не считает алгоритм объектом своего действия. Б.В.Дроздов в статье "Интеллектуальный продукт и собственность" приводит и другие аргументы и, на мой взгляд, достаточно убедительно показывает, что понятие интеллектуальной собственности бессмысленно, что "интеллектуальный продукт, который получен, зафиксирован и опубликован любым способом, есть всеобщее, общечеловеческое достояние".

Теперь давайте рассмотрим вопрос о том, чьи интересы защищает авторское право в его современной трактовке. При этом отвлечемся от сложностей, возникающих в случае разработки программы коллективом программистов, и рассмотрим простой случай, когда автором программы является один человек. Казалось бы, что хотя бы в этом случае авторское право должно защитить интересы этого автора. Но практически оно этой задачи не решает. Хотя в законах об авторских правах и интеллектуальной собственности записано, что автор имеет исключительное право на использование своего произведения, но у него часто не имеется возможности реализовать это право на практике. Ведь программу после ее создания надо еще донести до потребителя. Это отдельная задача, решением которой программист обычно не склонен заниматься. Закон как будто предусматривает это и делит права автора на две категории: неотчуждаемые неимущественные права (право авторства) и отчуждаемые имущественные права, которые автор может продать или передать. Тут-то между автором и потребителем и возникает некий посредник, которому автор вынужден уступить свои имущественные права (хотя реально посредников между автором и потребителем может быть несколько, но для нашего анализа это несущественно, так что будем считать, что в цепочке только три звена: автор, посредник и потребитель, в случае ПО - это пользователь программы). Очевидно, что интересы этих трех сторон существенно различны.

Роль посредника сводится к тиражированию авторского произведения и продаже его потребителю. Занимается он этой этой работой, естественно, не из высоких побуждений, а намереваясь на этом деле заработать. Поэтому его цель заключается в получении наибольшей прибыли, а, значит, заботится он только о том, чтобы продать максимальное число экземпляров программы по наиболее высокой цене. Заплатив как можно меньше автору, у которого он фактически покупает произведение.

Автор, конечно, тоже заинтересован в том, чтобы получить как можно более весомое вознаграждение за свой труд. Но у него, кроме чисто материальных стимулов (в виде денежного гонорара) всегда присутствует стремление завоевать себе определенный авторитет среди коллег. И иногда это стремление может даже превалировать над желанием получить непосредственно денежное вознаграждение. Научные работники, например, часто даже просто сами оплачивают собственные публикации в научных журналах. А не будем забывать, что программирование возникло и до сих пор развивается как вид научной деятельности.

Ну, и наконец, интерес потребителя программного обеспечения заключается в том, чтобы решить какую-то прикладную задачу. В принципе ему не нужна программа сама по себе, как говорят, «потребитель покупает не сверло диаметром 3/8 дюйма, он покупает отверстие диаметром 3/8 дюйма». Тем не менее потребитель вынужден для решения своих проблем купить (или получить каким-то другим способом) необходимый инструмент для решения прикладной задачи – некую программу. Естественно, его интерес состоит в том, чтобы получить качественный продукт за как можно меньшие деньги (в наилучшем варианте – вообще бесплатно).

Давайте теперь посмотрим как складываются взаимоотношения в цепочке "автор - посредник - потребитель".

Итак, автор по закону является владельцем исключительных имущественных и неимущественных прав на свое произведение. Но, чтобы получить вознаграждение за свой труд, он вынужден передать часть имущественных прав посреднику. По закону предполагается, что передача имущественных авторских прав на тиражирование или иное использование произведения должна производиться по авторскому договору. Но при составлении договора еще непонятно, сколько экземпляров произведения удастся продать и по какой цене потребитель готов покупать данное произведение. Посредник в полной мере пользуется этим обстоятельством для снижения авторского гонорара, поскольку заботится в первую очередь о своих интересах, а не об интересах автора. Обычно посредник старается поставить автора в положение наемного рабочего: “создай произведение (книгу, сонату, программу и т.п.), получи за это оговоренную плату и на этом наши взаимоотношения закончены”. Если говорить о книгах, то обычно автору назначается процент (причем весьма невысокий, порядка 8-15%) от отпускной цены издательства (а она составляет не более половины той цены, которую платит потребитель). Что касается авторов-программистов, то посредник вообще стремится оплачивать их труд на основе почасовых расценок, которые никак не связаны с ценой результирующего продукта.

Теперь рассмотрим вторую пару: посредник - потребитель. Как уже было отмечено выше, цель посредника - только получение прибыли, а для этого надо продать как можно больше экземпляров продукта по наиболее высокой цене. То есть посредник старается превратить программы в товар, распространяемый на возмездных началах. Тут и начинает сказываться упомянутое выше свойство неограниченности ресурса, которым обладает программное обеспечение, (а также переведенные в электронную форму представления фильмы и музыкальные произведения). В силу этого свойства копирование продукта для передачи потребителю перестало требовать обязательного участия посредника как организатора тиражирования продукта.

В результате у посредника возникли проблемы с получением прибыли от тиражирования ПО (а также таких произведений, как музыка и фильмы): после продажи нескольких экземпляров оно расходится среди пользователей путем копирования, не принося прибыли посреднику. А для него потеря прибыли - явление фатальное и потому недопустимое (в отличие от автора, который, как уже отмечалось, часто имеет и нематериальные стимулы для распространения своего произведения). Поэтому посредник, естественно, начинает с копированием бороться.

Поскольку техническими средствами (защита от копирования) добиться приемлемого результата практически не удается, посредник пытается добиться защиты своих интересов с помощью юридических инструментов. В качестве основного такого инструмента и выступает авторское право. Юридической формой, используемой для борьбы с тиражированием, стала лицензия - прилагаемый к продукту документ, определяющий сферу допустимого использования продукта. Все, кто не соблюдает условия лицензии, оказываются "вне закона" и могут подвергнуться преследованию на основании законодательства об авторском праве.

Часто необходимость законодательной защиты коммерческого лицензионного ПО пытаются оправдать интересами потребителя: дескать потребитель получает более качественный продукт и поддержку от производителя. Легко показать, что на практике интересы потребителя вовсе не интересуют производителей ПО. Практически каждое лицензионное соглашение, сопровождающее программные продукты, содержит фразу, аналогичную следующей: «Программа поставляется «как есть». Производитель не гарантирует, что ПО не содержит ошибок, а также не несет никакой ответственности за прямые или косвенные последствия его применения, в том числе возникшие из-за возможных ошибок или опечаток в комплекте поставки. Производитель не предоставляет никаких гарантий, явных или подразумеваемых, что ПО будет отвечать вашим требованиям или ожиданиям, будет соответствовать вашим целям и задачам. Ни производитель, ни другие фирмы или физические лица, имеющие отношение к созданию, производству или распространению ПО, не несут ответственности за прямые или косвенные убытки (включая убытки от потери прибыли, потери коммерческой информации и т.п.), которые могут возникнуть вследствие использования или невозможности использования данного ПО». Производители программ несут ответственность только в случае прямого умысла на причинение вреда или грубой неосторожности, например, распространения инфицированной программы. Положение об отказе от всякой ответственности вошло даже в лицензии на открытое ПО (смотри приведенный ниже текст лицензии FreeBSD). Естественно, что покупателя (в нашей терминологии - пользователя) такая ситуация не очень устраивает и вызывает протесты в различной форме. Поэтому в последних вариантах лицензий на коммерческое ПО уже не говорится, что ПО продается, заявляется, что оно передается вам во временное пользование на определенных условиях, включая, в частности, запрет одновременного использования двух и более копий этого ПО. Но сути дела это не меняет - интересы пользователя все равно ничем не защищены.

Теперь давайте проанализируем явление так называемого "пиратства", то есть изготовления и продажи нелицензионных копий программного обеспечения. Как писал, кажется, А.Сергеев, "пиратство возникает там и тогда, где есть сверхприбыль". Действительно, изготовление качественной копии носителя с ПО в промышленных условиях должно требовать значительно меньших затрат, чем изготовление сравнимой копии носителя в полуподпольных мастерских. Если бы лицензионное ПО продавалось по ценам, близким к себестоимости производства CD-дисков, "пираты" не выдержали бы конкуренции. Как писал А.Гагин “Экономику не обманешь. Если цена справедливая - все работает как в учебнике. Никто не спорит, что цена легального продукта должна быть выше той, по которой его предлагают пираты. Люди готовы платить больше - и за факт легальности как таковой, и за качество носителя и "упаковки". Но только если легальный продукт стоит ровно настолько дороже, во сколько средний покупатель интуитивно оценивает перечисленные преимущества.” А если "легальный" диск стоит на порядок больше пиратского, при вполне сравнимом качестве, это свидетельствует только о завышенной цене. Не из этих ли сверхприбылей сформировалось состояние человека, который уже одиннадцатый год подряд возглавляет список самых богатых людей планеты?

Таким образом, современное авторское право в области ПО защищает исключительно интересы правообладателей, каковыми в сегодняшних условиях являются посредники, не имеющие ничего общего с авторами. Они просто купили у авторов имущественные права. Обратите внимание на то, что всяческого типа ассоциации по защите авторских прав состоят исключительно из издателей. Ни программисты-разработчики, ни пользователи ПО объективно не заинтересованы в том, чтобы соблюдать законы об авторском праве в их современном виде. Но любые законодательные меры дают эффект только в том случае, если либо они соответствуют интересам и представлениям о справедливости большинства населения, либо поддерживаются “драконовскими” методами, причем только в том случае, когда наказание за нарушение законов неотвратимо. А в рассматриваемой нами области такой неотвратимости добиться практически невозможно. Не удивительно, что в подавляющем большинстве стран мира практически на каждом компьютере найдется хотя бы одна нелицензионная программа. По некоторым оценкам число нелицензионных установок ПО в нашей стране составляет чуть ли не 98 процентов. И даже в относительно благополучных в этом смысле Соединенных Штатах таких программ более 30 %. Но если закон повсеместно нарушается, то, как пишет М.Виноградов, это свидетельствует о его несоответствии реальным общественным отношениям, ибо бессмысленно запрещать то, что в обществе считается нормой. Если закон делает правонарушителями значительную часть законопослушных граждан, то неважно, какими благими целями прикрываются его сторонники. Такой закон рано или поздно должен быть отменен, ибо он подрывает уважение к государству, способствует злоупотреблениям и коррупции и несовместим с принципами демократического общественного устройства. Иначе законы будут служить в первую очередь "избранному меньшинству, которое способны их провести, а не обществу в целом". Детальная аргументация в обоснование того, что современное законодательство в области авторства на программные продукты не соответствует существующим реалиям, приведена в статье Сергея Середы "О необходимости изменения правового подхода к охране авторства на программное обеспечение".

Не подумайте, что я призываю к тому, чтобы нарушать закон. Как говорится, "закон суров, но это ЗАКОН", и пока его не отменили, необходимо ему следовать. Но на сегодняшний день получается, что каждый пользователь коммерческого, лицензионного ПО поставлен перед выбором; либо оплачивать сверхприбыли посредника, покупая лицензию на использование этих программ, либо находиться под дамокловым мечом преследования за нарушение закона. К счастью, в сфере программного обеспечения ситуация не является тупиковой, поскольку существует альтернатива коммерческому ПО – свободно распространяемое программное обеспечение. Благодаря усилиям Р.Столлмана, Л.Торвальдса и множества других разработчиков свободного ПО пользователи получили возможность приобрести необходимый инструментарий для решения своих задач, не вступая в конфликт с законом.

Одно из распространенных заблуждений относительно свободного софта заключается в том, что в отличие от закрытого проприетарного свободный софт распространяется без лицензий. Это представление неверно, лицензия GNU GPL, под которой распространяется ОС Linux (о ней мы говорили в разделе "GNU, Free Software и Open Source"), накладывает весьма сильные ограничения на использование такого ПО. Но суть этих ограничений прямо противоположна тем целям, которые преследуют коммерческие лицензии (недаром Microsoft называет GPL “юридическим вирусом”). В то время как коммерческие лицензии (которые принято обозначать термином Copyright, дословно - право на воспроизведение) призваны обеспечить монополию посредника на создание копий и производных объектов, GPL (которую часто в противоположность традиционным лицензиям называют Copyleft) дает возможность неограниченного копирования и модификации соответствующего ПО. Однако Copyleft обязывает пользователя распространять исходный текст всех произведенных изменений бесплатно и без дополнительных к праву Copyleft ограничений. С точки зрения коммерческого ПО - очень существенное ограничение.

На первый взгляд может показаться, что в этом случае ущемляются интересы посредника, который теряет источник своих доходов. Действительно, получение посредником сверхприбылей в этом случае становится невозможным. Однако это не значит, что деятельность посредника становится экономически невыгодной и посредничество как таковое исчезнет. Вспомним, что торговцы “пиратскими” CD успешно делают деньги на тиражировании ПО, назначая за эти диски существенно более низкие цены, чем официальные поставщики. В тех случаях, когда подобным образом распространяется свободное ПО, эта деятельность является совершенно легальной - просто продается не право использования программы, а услуга по ее копированию. Свободное ПО вовсе не обязано быть бесплатным - например, вам никто не обязан бесплатно предоставить дистрибутив Linux (и продавец имеет право запросить с вас любую цену). Однако то, что он не может запретить вам получить его у любого другого человека, который согласен его вам предоставить, равно как не может запретить вам распространять его дальше, делает цену такого ПО очень невысокой. Ведь если цена явно завышена, то пользователь просто-напросто отвернется от такого продавца.