Элементы договора коммерческой концессии

 

Стороны договора коммерческой концессии. Сторонами договора коммерческой концессии согласно российскому законодательству могут быть как независимые, так и аффилированные между собой лица.

Правообладателем (франчайзером), как правило, выступает компания, имеющая широко известную торговую марку и высокую репутацию. Таковым может быть не только владелец исключительных имущественных прав, но и лицо, которое на законном основании получило производные права на соответствующие имущественные права (например, лицензиар). В этом случае объем и условия предоставления прав по договору коммерческой концессии должны соответствовать условиям лицензионного договора.

Пользователь (франчайзи или концессионер) - это лицо, которое заинтересовано в ведении предпринимательской деятельности под маркой (брэндом) и в соответствии с концепцией правообладателя.

Сторонами договора коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК). Таким образом, участие некоммерческих организаций, в том числе ведущих предпринимательскую деятельность, в качестве как правообладателей, так и пользователей исключается*(897).

По общему правилу стороной договора не может выступать гражданин, не имеющий статуса предпринимателя. В то же время гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в частности о договоре коммерческой концессии (п. 4 ст. 23 ГК).

Предмет договора коммерческой концессии. Коммерческая концессия (франчайзинг) может использоваться для распространения самых разных продуктов: промышленных и потребительских товаров, услуг, методов производства и бизнес-процессов. Однако нормы гл. 54 ГК будут применяться лишь к таким объектам, которые охраняются нормами об интеллектуальной собственности: c точки зрения закона предметом договора коммерческой концессии выступает комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК).

Состав комплекса предоставляемых пользователю прав является существенным условием договора коммерческой концессии. Из буквального толкования ст. 1027 ГК, а также его толкования в системной связи со ст. 1028 ГК, следует, что необходимой составляющей предмета договора коммерческой концессии является товарный знак. Это означает, что к договору о передаче прав на использование комплекса объектов интеллектуальной собственности, который товарный знак (знак обслуживания) не включает, нормы о коммерческой концессии могут применяться только по аналогии. Такой подход вряд ли оправдан. Коммерческое обозначение и некоторые иные объекты исключительных прав выполняют ту же функцию, что и товарный знак и вполне могут служить "якорем" бренда, т.е. центральным элементом комплекса исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии.

Очевидно, что предоставление права на использование товарного знака является необходимым элементом договора, однако оно не является достаточным. Для квалификации сделки в качестве договора коммерческой концессии необходимо, чтобы комплекс исключительных прав помимо товарного знака включал и факультативные объекты - коммерческие обозначения, изобретения, промышленные образцы, полезные модели, коммерческую информацию.

В силу п. 6 ст. 1235 ГК объекты исключительных прав, право использования которых предоставляется по договору, должны быть не просто поименованы в его тексте, но подробно индивидуализированы путем указания в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство).

Из объектов интеллектуальной собственности, права пользования которыми предоставляются на основании договора коммерческой концессии, с вступлением в силу части четвертой ГК исключено фирменное наименование. Являясь средством индивидуализации конкретного юридического лица, фирменное наименование должно отличаться от фирменных наименований других юридических лиц. Фирменное наименование принято разделять на две основные части: корпус фирмы (организационно-правовая форма организации, ее тип и предмет деятельности) и добавление (специальное обозначение организации, позволяющее отличить ее от других организаций, сокращенное наименование организации и иные добавления).

В качестве объекта договора коммерческой концессии может выступать не все фирменное наименование со всеми его атрибутами, а лишь отдельные его элементы, которые индивидуализируют предпринимателя как участника гражданского оборота и выделяют его среди других предпринимателей такой же организационно-правовой формы.

Существенным для данного вида обязательств в доктрине предлагается считать и условие о характере предпринимательской деятельности пользователя*(898). Речь идет о материальных, организационных, экономических и иных характеристиках коммерческого предприятия, на базе которого пользователь будет вести бизнес под фирмой правообладателя (отрасль экономики, производственные мощности, виды товарной продукции, виды договоров, которые будет заключать пользователь для ее продвижения на рынке, и т.п.)

Принадлежащие правообладателю права на объекты интеллектуальной собственности не уступаются пользователю; он лишь получает право использовать их в хозяйственной деятельности, причем выполнения каких-либо дополнительных формальностей (например, заключения и регистрации лицензионного договора) не требуется.

Предоставляемые по договору коммерческой концессии права могут быть как эксклюзивными - когда никто, кроме пользователя не вправе осуществлять их на определенной территории и/или в отношении определенного вида использования (исключительная лицензия), так и не эксклюзивными (неисключительная лицензия) (п. 1 ст. 1236 ГК).

Определение сферы эксклюзивности деятельности пользователя, особенно для "дистанционных" видов бизнеса - продаж товаров по почте, телекоммуникационных и информационных услуг, - является обычной практикой коммерческой концессии. Этот принцип направлен на уменьшение "конкуренции среди своих", т.е. на разграничение сфер влияния и за счет этого на стимулирование франчайзи к развитию бизнеса за счет повышения качества и объема услуг, а не за счет экстенсивного расширения (распыления) своих усилий.

Франчайзинг не исключает внутрисетевой конкуренции, и это является его преимуществом*(899).

Как отмечалось ранее, нормы гл. 54 ГК обеспечивают повышенную защиту интересов потребителей. Эта цель достигается путем возложения на стороны повышенных обязательств и юридической ответственности. Императивный характер этих положений лишает данный вид обязательств гибкости и делает его более рискованным. Владельцы известных брэндов зачастую избегают оформления отношений с региональными и местными подразделениям с использованием института коммерческой концессии. Поэтому на практике отношения, которые содержат все признаки договора коммерческой концессии, оформляются путем заключения лицензионных, маркетинговых, дистрибьюторских, агентских и других подобных договоров. Такие договоры должны признаваться притворными сделками (п. 2 ст. 170 ГК), а к отношениям сторон должны применяться положения о коммерческой концессии.

Правила о коммерческой концессии могут во многих случаях применяться к так называемым договорам многоуровневого маркетинга, даже если заключаемые с участниками маркетинговой "цепочки" или "пирамиды" договоры и не содержат прямой отсылки к нормам гл. 54 ГК.

Цена договора. Договор коммерческой концессии может быть только возмездным. Размер вознаграждения является существенным условием договора и поэтому должен быть специально оговорен сторонами. Таким образом, правило п. 3 ст. 424 ГК не применяется.

Вознаграждение обычно носит комплексный характер и включает ряд выплат. Кроме того, договором обычно устанавливаются как регулярные платежи франчайзеру на покрытие его расходов, связанных с поддержанием и развитием франчайзинговой системы, так и разовая выплата за право открыть концессионное предприятие и предоставление стартового пакета.

Существуют два основных подхода к установлению как разовых, так и периодических выплат: роялти и паушальный платеж. Паушальный платеж устанавливается в твердой сумме и не зависит от фактического объема деятельности пользователя. Обычно в форме паушального платежа устанавливается "вступительный взнос" пользователя. Если вознаграждение устанавливается в форме роялти, то его размер определяется пропорционально показателям деятельности пользователя в стоимостном (оборот, выручка) или натуральном (количество единиц продукции, производственные площади, количество посадочных мест) выражении. Так обычно фиксируются периодические платежи.

При заключении договора субконцесии (см. § 5 настоящей главы) пользователь обычно выплачивает правообладателю часть лицензионных платежей, поступивших от субконцессионеров (вторичных пользователей).

Как отмечается в литературе, различные способы установления вознаграждения не следует абсолютизировать, так как использование различных подходов позволяет практически полностью стереть границу между ними. Паушальный платеж может быть установлен в договоре как некоторая фиксированная сумма, но его выплата осуществляется частями, причем перечисление каждой части обусловлено наступлением определенных событий, например получением лицензиатом доходов от реализации продукта. Выплаты в виде роялти могут исчисляться в виде отчислений от продаж по фиксированной ставке, но при этом одним из условий договора может быть выплата невозвращаемого аванса, который погашается за счет роялти. Если сумма аванса достаточно велика, то его отличие от паушального платежа становится несколько призрачным*(900).

Срок и территория действия договора. Иногда в литературе отмечается, что "в качестве существенного условия по признаку необходимости для договоров данного типа может быть названо условие о сроке действия договора коммерческой концессии"*(901). Данное положение весьма спорно.

На практике договор коммерческой концессии обычно заключается на определенный срок, однако это условие не является существенным (ст. 1027 ГК). Стороны могут заключить договор и без указания срока: в таком случае любая из сторон договора вправе по своему усмотрению отказаться от договора, заблаговременно направив уведомление.

Договор, заключенный на определенный срок, может прекратиться и до его истечения как по общим основаниям - соглашению сторон либо по требованию одной из сторон в связи с существенным его нарушением, так и по специальным основаниям, которые обсуждаются ниже (§ 5 настоящей главы).

В силу п. 2 ст. 1027 ГК договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого обозначения правообладателя с указанием или без указания территории использования. Правовое последствие отсутствия в договоре коммерческой концессии условия о территории использования объекта исключительных прав гл. 54 ГК не предусмотрено. В этом случае будет действовать норма п. 3 ст. 1235 ГК: если лицензионная территория в договоре не указана, это будет вся территория Российской Федерации*(902).

Форма и порядок заключения договора. Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Кроме того, договор подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. До 1 января 2008 г. требовалась и регистрация договора в Федеральной налоговой службе РФ, которая ведет Единый государственный реестр юридических лиц, однако со вступлением в силу части четвертой ГК это требование отменено.

Требование регистрации в Роспатенте договоров коммерческой концессии с необходимостью следует из того, что все договоры содержат элементы, касающиеся передачи права на использование товарного знака.

Государственной регистрации подлежат договоры коммерческой концессии (субконцессии), предусматривающие использование как товарных знаков, зарегистрированных в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, так и знаков, охраняемых без регистрации в Российской Федерации в силу международных договоров, а также объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством. Государственной регистрации подлежит также изменение и досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока.

В правилах Роспатента, устанавливающих порядок регистрации договоров об уступке исключительных прав и предоставлении лицензий на их использование, содержится специальная гл. V "Особенности регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)"*(903).

Регистрация не ограничивается проставлением специальной надписи (штампа) на представленных оригиналах договора, а предполагает целый комплекс действий:

1) проверка договора на соответствие положениям законодательства РФ, регулирующего отношения в сфере интеллектуальной собственности;

2) собственно регистрация договора (проставление надписи/штампа);

3) внесение сведений о договоре в соответствующие Государственные реестры:

- Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации;

- Государственный реестр изобретений Российской Федерации;

- Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации;

- Государственный реестр промышленных образцов Российской Федерации;

4) публикация сведений о зарегистрированном договоре коммерческой концессии.

В официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности записи о регистрации договора, его расторжении или изменении публикуются в следующем объеме: а) дата и номер записи о регистрации договора; б) сведения о сторонах договора; в) предмет договора; г) объем передаваемых (предоставленных) прав.

Обязанность по осуществлению государственной регистрации договора по общему правилу лежит на правообладателе, однако договор может переносить ее на пользователя (в этом случае правообладатель должен выдать ему доверенность). Контрагент стороны, не исполнившей обязанность по государственной регистрации, вправе требовать возмещения убытков на основании п. 4 ст. 165 ГК, а также обратиться в суд с требованием о вынесении решения о государственной регистрации (п. 3 ст. 165 ГК).

Заявление о регистрации может, а в определенных случаях - должно быть подано через патентного поверенного, зарегистрированного в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В настоящее время такое требование установлено для граждан, постоянно проживающих за границей, и иностранных юридических лиц.

Сведения о зарегистрированном договоре, зарегистрированных изменениях и дополнениях к лицензионному договору и расторжении лицензионного договора вносятся в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

В случае нарушения требования в письменной форме или государственной регистрации договор или, соответственно, изменения, дополнения к нему, равно как и его расторжение являются ничтожными (п. 1 ст. 1028 ГК).

Аналогичные правила относительно формы и государственной регистрации применяются и к договору субконцессии (см. § 5 настоящей главы).