I. ПЯТЬ ВВОДНЫХ КОРОЛЛАРИЕВ 1. Право как единство порядка и локализации

На языке мифа земля зовется матерью права. Это указывает на троякий корень права и справедливости.

Во-первых, в самой себе, в лоне своей плодовито­сти, таит плодородная земля внутреннюю меру. Ибо за труды и старания, за посевы и обработку воздает она человеку по справедливости — тучностью и уро­жаем. Каждый крестьян ведает внутреннюю меру этой справедливости.

Во-вторых, на вспаханной и обработанной челове­ком почве видны четкие линии, разделяющие ее на вполне определенные части. Они прорезаны в ней межами нив, границами лугов и лесов. Они словно прорастают и всходят на ней в череде сменяющих друг друга полей и пашен, посевов и паров. В этих линиях выражаются критерии и правила, в соответст­вии с которыми вершится труд возделывающего зем­лю человека.

Наконец, в-третьих, земля представляет собой на­дежное основание, несущее на себе ограды и изгоро­ди, межевые камни, каменные стены, дома и прочие

строения. В них наглядно проявляются порядок и ло­кализация совместной жизни людей. Благодаря им обретают зримые черты семья, род, племя и сосло­вие, виды собственности и соседства, а также формы власти и господства.

Итак, земля трояким образом связана с правом. Она хранит его в себе как награду за труд; она обна­руживает его на своей поверхности как четкую гра­ницу; и она несет его на себе, как публичный знак порядка. Право восходит к земле и связано с землей. Именно это имеет в виду поэт, говоря о справедли­вейшей земле, justissima tellus.

Море не знает такого очевидного единства про­странства и права, порядка и локализации. Хотя рыба, жемчуг и прочие морские богатства тоже добы­ваются людьми в поте лица своего, однако не так, как плоды земной почвы, приносимые сообразно внутренней мере посева и урожая. К тому же в море нельзя ни засеять поле, ни провести четких линий. Корабли, бороздящие море, не оставляют следа. «На волнах все — только волны». У моря нет характера в изначальном значении слова «характер», происходя­щего от греческого глагола charassein — вырезать, чеканить, выцарапывать. Море свободно. В соответ­ствии с современным международным правом это означает, что море не является территорией како­го-либо государства и что оно для всех в равной мере должно быть открыто трем весьма различным видам человеческой деятельности, а именно рыболовству, мирному мореплаванию и ведению войны. По край­ней мере так напечатано в учебниках по международ­ному праву. Легко представить, что на практике про­исходит с этим равным правом на свободное использование моря при возникновении какого-либо территориального конфликта, когда, например, пра­во на свободное рыболовство или право какого-либо нейтрального государства на мирное мореплавание сталкиваются с правом той или иной мощной мор-

ской державы на свободное ведение войны. Тогда одна и та же поверхность, в равной мере свободная для всех трех видов деятельности, должна стать в одно и то же время полем деятельности и ареной как мирного труда, так и военных действий современной морской войны. Тогда мирный рыболов будет иметь право вести свой мирный промысел в том самом мес­те, где воюющей морской державе позволено уста­навливать свои мины, а нейтральные суда будут иметь право свободно ходить там, где воюющие сто­роны вполне законно взаимно уничтожают друг друга при помощи мин, подводных лодок и самолетов.

Однако это уже касается проблем, вызванных сложной современной ситуацией. Первоначально, до возникновения великих морских империй, положе­ние о свободе моря подразумевало нечто чрезвычай­но простое. Оно означало лишь, что море представ­ляет собой свободное поле для вольной добычи. Здесь морской разбойник, пират, мог с чистой сове­стью вести свой зловещий промысел. Если ему улы­балось счастье, богатая добыча вознаграждала его за риск, сопутствовавший его опасному занятию, требо­вавшему выхода в открытое море. Слово пират про­исходит от греческого peiran — пробовать, пытаться, отваживаться. Ни одному гомеровскому герою не было бы стыдно быть сыном такого отважного, ис­пытывающего свое счастье пирата. Ибо в открытом море не было ни огороженных территорий, ни гра­ниц, ни святилищ, ни сакральных ориентиров, ни права, ни собственности. Многие народы, обитавшие в горных районах, держались подальше от морского берега и никогда не утрачивали древнего благочести­вого страха перед морем. Вергилий в четвертой экло­ге прорицает, что в грядущем золотом веке морепла­вание исчезнет. Да и в одной из священных книг нашей, христианской веры, в Откровении Иоанна, мы читаем о новой, очищенной от греха Земле, на которой более не будет моря: 'цвакасоа оЧж egtiv en.

Многим юристам континентальных народов знаком этот страх перед морем. Его можно обнаружить у не­которых испанских и даже португальских авторов XVI века. Знаменитый итальянский юрист и гума­нист этой эпохи Альциат говорит, что пиратство есть преступление со смягчающими обстоятельствами. «Pirata minus delinquit, quia in mari delinquit».¹ Ha море не действуют законы.

Лишь после того как возникли великие морские империи, или, говоря по-гречески, талассократии, также и на море были установлены безопасность и порядок. Нарушители созданного таким образом по­рядка превратились в злостных преступников. Пират был объявлен врагом рода человеческого, hostis generis humani. Это означает, что властители морских империй изгнали его, объявили вне закона, обрекли на бесправие и бездомность. Такое распространение права на пространство открытого моря представляло собой всемирно-историческое событие поистине ре­волюционного значения. Мы называем его «овладе­нием морем» или «захватом моря». Ассирийцы, критя­не, греки, карфагенцы и римляне на Средиземном море, ганзейцы на Балтике, англичане в мировых океанах «овладевали морем». The sea must be kept, мо­рем нужно овладеть, говорится у одного английского автора.² Но овладение морем становится возможным лишь на поздней стадии развития средств исполне­ния власти и осознания человеком пространства.

Напротив, великие изначальные акты права связа­ны с земными локализациями. Это захват земель, ос­нование городов и колоний. В средневековой дефи­ниции, содержащейся в «Этимологиях» Исидора Севильского и вошедшей в первую часть знаменито­го Decretum Gratiani (около 1150 г.), сущность права

Пират виновен в меньшей степени, потому что он соверша­ет свои преступления на море (лат.).

¹ Fulton. The Sovereignty of the Sea. London, 1911.

народов выражена предельно конкретно: Jus gentium est sedium occupatio, aedificatio, munitio, bella, cap-tivitates, servitutes, postliminia, foedera pacis, induciae, legatorum non violandorum religio, connubia inter alie-nigenas prohibita. В буквальном переводе это означает: Право народов — это захват земель, строительство городов и возведение укреплений, войны, пленение, лишение свободы, возврат пленных, союзы и заклю­чение мира, перемирие, неприкосновенность послов и запреты на брак с чужестранцами. Захват земель стоит на первом месте. О море же не говорится ни слова. В Corpus Juris Justiniani (например, в дигесте «О значении слов» 118) содержатся сходные дефини­ции, в которых как о сущности права народов гово­рится о войне, о различиях между народами, об им­периях и границах и прежде всего о торговле и торговом сообщении (commercium). Было бы весьма полезным сравнить отдельные компоненты этих де­финиций и подвергнуть их историческому рассмот­рению. Во всяком случае, в этом было бы больше смысла, чем в абстрактных и ориентированных на так называемые нормы определениях понятий, кото­рыми полны современные учебники. Но этот средне­вековый перечень и заключенное в нем указание на саму суть дела еще и сегодня остаются для нас весьма поучительными, ибо представляют собой самое кон­кретное определение того, что называется правом на­родов. Именно с захватом земель и основанием городов связано первое измерение и размежевание полезной почвы. Так возникает первая мера, вклю­чающая в себя все последующие. Она узнается везде, пока остается неизменным порядок. Все последую­щие правовые отношения, касающиеся деления поч­вы захватившим землю племенем или народом, все учреждения защищенного стеной города или новой колонии определяются этой изначальной мерой, и всякое онтономное, соответствующее бытию су­ждение связано с почвой. Поэтому прежде всего мы

return false">ссылка скрыта

должны остановиться на рассмотрении захвата зе­мель как некоего изначального акта учреждения

права.

Захват земель учреждает право в двух аспектах, внутреннем и внешнем. Во внутреннем, то есть в рамках захватывающей землю группы посредством первоначального деления и распределения почвы ус­танавливается первый порядок всех отношений вла­дения и собственности. Возникает ли в результате этого первого земельного размежевания только пуб­личная или только частная, коллективная или только индивидуальная собственность, либо же и та, и дру­гая, формируется ли при измерении земли земельный кадастр, составляются ли поземельные книги — все это вопросы, которые касаются последующего ис­пользования земли и затрагивают различия, уже предполагающие свершившийся акт совместного захвата земли и из него вытекающие. В историче­ской действительности встречаются все мыслимые возможности и связи правовых и имущественных оснований. Но даже тогда, когда первое земельное размежевание учреждает либо чисто индивидуалисти­ческую частную собственность, либо родовую соб­ственность союзов, эта собственность остается за­висимой от факта совместного захвата земли и юридически выводится из предпринятого общностью первоначального акта. И потому внутри всякий за­хват земли создает своего рода верховную собствен­ность общности в целом, даже если в результате по­следующего размежевания общинная собственность в чистом виде не сохраняется и признание получает полная «свобода» частной собственности отдельного человека.

Вовне захватывающая земли группа противостоит другим захватывающим земли или владеющим ими группам и государствам. Здесь захват земель является предметом права народов в двух различных аспектах. Либо какая-то часть земли изымается из пространст-

ва, которое до сих пор считалось свободным, т. е. с точки зрения внешнего права захватывающей зем­лю группы не имело никакого признанного господи­на и повелителя, либо же часть земли отбирается у какого-либо прежнего, признанного владетеля и пове­лителя и передается новому владетелю и повелителю. Нетрудно понять, что приобретение до сих пор сво­бодной, не имеющей хозяина территории представ­ляет собой иную, более простую правовую проблему чем захват области, находящейся в чьем-то признан­ном владении.

В любом случае захват земли, как во внутреннем, так и во внешнем аспекте, следует считать самым первым правовым основанием, на котором строится все последующее право. Земельное право и оборот земли, ландвер и ландштурм предполагают уже свер­шившийся акт захвата земли. Захват земли предшест­вует также и разделению права на частное и публич­ное. Он вообще впервые создает условия для такого разделения. Ибо захват земли обладает, назовем его так, категориальным в правовом отношении характе­ром. Кант в своей философии права чрезвычайно ясно это излагает. Он говорит (Учение о праве. Часть вторая. Общее замечание В к § 49) о господстве над землей или, считая это более удачным выражением, о верховной собственности на почву и рассматривает эту верховную собственность в качестве «высшего усло­вия возможности собственности и всего остального как публичного, так и частного права». Мне пред­ставляется, что оба эти выражения — и верховная соб­ственность, и господство над землей — не совсем под­ходят для наших размышлений, ибо они в слишком большой степени обусловлены (возникшим позднее) разделением права на публичное и частное. Сегодня большинство юристов станут понимать «верховную собственность» прежде всего лишь как собственность (dominium) в сугубо частноправовом смысле, тогда как в «господстве над землей» они увидят лишь пуб-

личную власть и господство (imperium) исключитель­но в их публично-правовом значении. Но здесь важ­ным является и то, и другое: мы должны, во-первых, признать захват земли исторически-правовым фак­том, великим историческим событием, а не только мысленной конструкцией, какая бы суматоха и сумя­тица ни сопровождала происходившие прежде подоб­ные захваты и какого бы рода право на землю ни воз­никало либо в результате гигантских по своим масштабам переселений народов и завоевательных походов, либо в результате успешных действий по обороне той или иной земли от чужеземцев. А во-вторых, мы должны всегда иметь в виду, что этот направленный как внутрь, так и вовне, осново­полагающий процесс захвата земли предшествует разделению права на публичное и частное, разделе­нию на господство и частную собственность, на imperium и dominium. Таким образом, захват земли и в своем внешнем (по отношению к прочим народам), и в своем внутреннем (порядок земельных и имуще­ственных отношений внутри какой-либо одной стра­ны) аспекте является для нас изначальным типом процесса, конституирующего право. Он порождает самое радикальное правовое основание, которое только может иметь место, radical title¹ в полном и всеобъемлющем смысле слова.

Об этой почвенной первооснове, в которой коре­нится всякое право и где встречаются пространство и право, порядок и локализация, было хорошо извест­но великим философам права. Первое право, говорит Дж. Вико, люди получили от героев в форме первого аграрного закона. Для Вико деление и размежевание почвы — la divisione dei campi — наряду с религией, браком и убежищем является одним из четырех изна­чальных элементов всего человеческого права и всей человеческой истории. Но чтобы у читателя не воз-

Первичное правовое основание (англ.).

никло впечатления, что речь здесь идет лишь о праве, относящемся к временам мифологической древно­сти, я процитирую двух философов права нового вре­мени, живших в XVII и XVIII веках соответственно, Джона Локка и Иммануила Канта. Согласно Локку, сущность политической власти заключается в первую очередь в юрисдикции над землей. Под юрисдикцией (правом и возможностью вершить суд) он в соответ­ствии со средневековой традицией понимает всякое основанное на силе господство и всякую верховную власть вообще. Захват земли означает для него ее подчинение тому, в чьей юрисдикции находится зем­ля. Господство есть в первую очередь господство над землей и лишь вследствие этого оно есть господство над обитающими на этой земле людьми.¹ Даже в этой чисто теоретической, философско-правовой форму­лировке все еще ощутимы последствия захвата земли Англии норманнами под предводительством Виль­гельма Завоевателя (1066 г.). Англичанин Локк, кото­рого часто характеризуют как современного рациона­листа, на самом деле все еще глубоко связан с традицией средневекового, феодального земельного права, развившегося из того заложившего основания права процесса, начало которому положил захват земли, осуществленный в 1066 году.² Но и Кант в

¹ Locke. Civil government. II, § 121: Government has a direct
jurisdiction only over the land [Правительство обладает непосред­
ственной юрисдикцией только над землей <Локк Дж. Два трак­
тата о правлении. Книга вторая / Пер. Ю. В. Семенова // Локк
Дж. Сочинения в трех томах. Т. 3. М.: Мысль, 1988. С. 333>]. —
Примеч. ред.

² Убедительные доказательства того, что, казалось бы, столь
«рационалистическая» философия Локка в своем типично анг­
лийском прагматизме определяется феодальной традицией, при­
водятся в берлинской диссертации по философии права Эмиля
Рооса «Естественное состояние и общественный договор в фи­
лософии государства Локка» (Emil Roos. Naturzustand und Vertrag
in der Staatsphilosophie Lockes. Berlin, 1943). Основательная, со­
держащая в себе обработку более богатого исторического мате-

своем учении о праве, как свидетельствует уже упо­минавшееся нами его учение о верховной собственно­сти на почву, в своих философских принципах исхо­дит из того, что всякая собственность и всякий правовой порядок обусловлены почвой и ведут свое происхождение от первоначального приобретения участка почвы общей земли. Кант буквально говорит следующее: «Первым приобретением не может быть ничто иное, кроме приобретения участка земли».' Этот, как он его называет, «закон, выделяющий каж­дому мое и твое на участке земли», естественно, не является позитивным законом в смысле позднейших государственных кодификаций или будущих юри­дических систем, оформляющих то или иное государ­ственное устройство; он был и остается подлинным ядром одного совершенно конкретного историчес­кого и политического события, а именно захвата земель.

Таким образом, в начале истории каждого ставше­го оседлым народа, каждого общественного устройст­ва и каждой империи находится протекающий в той или иной форме конститутивный процесс захвата земель. Это относится и к началу любой историче­ской эпохи. Захват земель не только логически, но и исторически предшествует следующему за ним уста-

риала и по этой причине в высшей степени достойная внимания работа Вальтера Хамеля «Сущность государственной террито­рии» {WalterHamel. Das Wesen des Staatsgebiet. Berlin, 1933) отли­чается излишне фрагментарным походом к некоторым поняти­ям; ее недостатком является то, что автор говорит не о «пространственных», а лишь о «вещных» и «предметных» поня­тиях. Он не уделяет внимания истории принципа территориаль­ности в международном частном и уголовном праве, не занима­ется подробным анализом теории государственной территории Локка.

Метафизические начала учения о праве // Метафизика нра­вов. I часть, § 12 и § 16: «Экспозиция понятия изначального первоначального приобретения участка земли». [См.: Кант И. Цит. соч. С. 311, 316. Перевод неточен. — Примеч. ред.].

2 Карл Шмитт

новлению порядка. Он содержит в себе изначальный пространственный порядок, источник всякого даль­нейшего порядка и всякого дальнейшего права. Он есть укоренение в царстве смыслов истории. От этого radical title производиы все последующие отношения владения и собственности^- общинная или индивиду­альная собственность, публичные или частноправо­вые, социально-правовые и международно-правовые формы пользования и владения. Из этого источника питается — используем выражение Гераклита — все последующее право и все, что позднее воплощается и устанавливается в предписаниях и приказах.

Прежняя история права народов также представ­ляет собой историю захватов земли. В определенные эпохи к ним добавляются и захваты моря. Тогда но-мос Земли основывается на определенном соотно­шении твердой суши и свободного моря. Сегодня благодаря новому пространственному фактору, по­явлению возможности господства в воздушном про­странстве, сильнейшим образом изменяются обе стихии, и твердая суша, и свободное море, причем, как каждая сама по себе, так и в своем отношении друг к другу. Изменяются не только параметры тер­риториального суверенитета, не только действен­ность и скорость воздействия используемых людьми средств осуществления власти, общения и массовой информации, но и само содержание их эффективно­сти. У этой эффективности всегда есть определен­ная пространственная сторона и она по-прежнему остается важным международно-правовым понятием как в случае захвата земель и оккупации, так и в случае эмбарго и блокады. Кроме того, вследствие всех этих перемен изменяется и отношение между защитой и повиновением, а тем самым и структура самой политической и социальной власти и ее отно­шение к другим властям. Так начинается новая ста­дия осознания человеком пространства, новая ста­дия глобального порядка.

Всякий доглобальный порядок был по своей сущ­ности сухопутным, даже если он включал в себя гос­подствовавшие на море державы и талассократии. Изначально сухопутный мир изменился в эпоху Великих географических открытий, когда Земля впервые была осмыслена и измерена глобальным сознанием европейских народов. Так возник первый номос Земли. Он основывался на определенном соотношении пространственного порядка твердой суши и пространственного порядка свободного моря и в течение 400 лет был носителем европоцентрич-ного права народов, jus publicum Europaeum. Тогда, в XVI веке, Англия отважилась на первый шаг от су­хопутного образа жизни к морскому. Следующим шагом была индустриальная революция, в ходе кото­рой Земля была осмыслена и измерена по-новому. Существенное значение имеет то, что индустриаль­ная революция распространялась именно из той страны, которая уже сделала шаг к морскому сущест­вованию. Именно здесь мы как раз и можем прибли­зиться к тайне нового номоса Земли. До сих пор лишь один-единственный автор близко подошел к этой тайне — Гегель, слова которого мы хотим про­цитировать в заключение этого короллария: «Подоб­но тому как условием принципа семейной жизни яв­ляется земля, твердая основа и почва, для промышленности животворящей и выводящей ее во­вне природной стихией является море».

Эта цитата имеет огромное значение для наших дальнейших прогнозов. Но прежде всего мы должны осознать одно элементарное различие. Принципиаль­но важно, на каком именно базисе — либо сухо­путного, либо морского существования — возводит человек на Земле посредством техники каркас инду­стриализированного и технизированного мира. Впро­чем, сегодня, кажется, уже можно себе представить, что стихия воздуха поглотит море, а может быть, даже и землю и что люди превратят свою планету в

комбинацию залежей сырья и авианосцев. Тогда бу­дут проведены новые линии, отделяющие друзей от врагов, и на противную сторону обрушатся атомные и водородные бомбы. Но все-таки мы еще сохраняем надежду, что нам удастся найти царство смысла на земле и миротворцы унаследуют землю.