Вопрос № 66. Соотношение гражданского, торгового и других отраслей частного права. Виды источников гражданского и торгового права зарубежных стран.

 

Континентальное европейское право имеет своей базой систему кодифицированных актов гражданского законодательства – гражданский кодекс и свойственна породившему их континентальному правопорядку. Традиционно в ней выделяют романскую систему права и германскую. Особенностью этих систем является то, что частно-правовое регулирование является основой создания всей правовой системы.

Романская система основана на «институционной системе», берущей начало от системы «Институций» Гая, и исходит из последовательного деления гражданского права на 3 основных раздела: правовое положение субъекта («лица»); объекты права и соответствующие им имущественные права («вещи»); способы их реализации и защиты («иски»). По этой системе был построен гражданский кодекс Франции 1804 г. («Кодекс Наполеона»), который положил начало развития этой системы. Сегодня романская правовая система воспринята в Италии, Испании, Португалии и иных европейских странах.

Германская система основана на более развитой «пандектной системе», созданной в 18-19 в.в. германскими правоведами. Они провели всеохватную («пандектную») систематизацию источников римского права (прежде всего Юстиниановых Дигест). Основным достижением этой системы стало выделение «общей части», а также четкое разграничение вещных прав от обязательных, разделение материальных и процессуальных норм. По такой системе было построено Германское гражданское уложений 1896 г. Данная система используется в Германии, Швейцарии, Австрии, РФ и других странах.

Англо-американская правовая система формально не знает деления на частное и публичное право. Она сложилась на основе применения при рассмотрении нового дела прежних судебных решений по конкретным спорам (прецедентов), выносившихся в феодальной Англии двумя различными видами судов: судами «общего права» и судом лорд-канцлера («судом справедливости»). Они-то и сформировали две самостоятельные ветви этого правопорядка: Общее право («common law») и право справедливости («law of equity»). Только в 19 в. эти две ветви стали сливаться. Данная правовая система была заимствована США, Канадой, Австралией и рядом других англоязычных стран. В настоящее время англо-американской системе права фактически проводится различие между частным и публичным правом, в том числе в силу сближения его с континентальным правопорядком. Однако в странах «общего права» имеются свои особенности: к сфере частного права относятся не вещные, обязательные и исключительные права, а такие самостоятельные части как «право компаний», «право собственности», договорное право», «право на возмещение вреда», «авторское право», «патентное право» и др. Потому внутренняя система частного права в англо-американской правовой системе не совпадает с континентальной правовой системой.

В ряде западноевропейских стран (Германия, Франция, Испания и др.) частное право традиционно разделяется на две основные ветви: гражданское и торговое. При этом торговое право охватывает регламентацию предпринимательского оборота, т.е. одну из специальных сфер гражданского права. Вследствие этого, торговое право не является вполне самостоятельной правовой отраслью по отношению к гражданскому праву и принято считать, что нормы торгового права являются специальными по отношению к гражданско-правовым. Следовательно, при отсутствии специальных правил к отношениям, регулируемым торговым правом, применяются нормы гражданского права.

Первой отказалась от идеи разделения частного права на гражданское и торговое Швейцария (1911), затем Италия (1942), Нидерланды, канадская провинция Квебек, американский штат Луизиана (90-е годы). Сегодня все ярче отмечается общая тенденция к «коммерциализации» гражданского права, т.е. к его максимальному приспособлению к потребностям предпринимательской деятельности.

Вопрос № 67. Граждане (физические лица) как субъекты гражданского и торгового права зарубежных стран. Правоспособность гражданина как субъекта гражданского права. Понятие коммерсанта по зарубежному торговому праву. Понятие и виды дееспособности физического лица.

Наиболее распространенными субъектами предпринимательской деятельности в зарубежных странах, впрочем, как и в России, являются граждане (физические лица) и юридические лица. В странах, где действуют торговые кодексы, вводится понятие коммерсанта. Так, согласно Торговому кодексу Японии коммерсантом считается лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность от своего собственного имени. Лицо, которое в качестве промысла осуществляет продажу товаров в магазине или другом подобном заведении, или лицо, которое осуществляет предпринимательскую деятельность в добывающей промышленности, считается коммерсантом, даже если сделки не составляют предмет его деятельности.

По торговому законодательству большинства зарубежных стран не признаются предпринимателями представители, служащие, агенты и т.д., действующие не от своего, а от чужого имени. Чье имя – того и торговля, чья торговля – тот и торговец.

При определении сущности и правовой природы субъекта предпринимательства необходимо отметить, что ему присущи специфические признаки, которые в совокупности отличают предпринимателя от иных участников гражданского оборота, а это свидетельствует о необходимости его специального нормативного выделения.

Это подтверждает и торговое право государств рыночной экономики.

Во-первых, во всех торговых кодексах и уложениях зарубежных стран очерчивается определенная сфера отношений, участником которых должны являться лица, отвечающие определенным требованиям. Единообразный кодекс США, определяя в ст.2-104 статус субъектов предпринимательства, устанавливает, что таковыми могут являться лишь лица, имеющие особые знания и опыт в области торговой практики.

Во-вторых, субъектами предпринимательства за рубежом являются как индивиды, так и коллективные образования (торговые товарищества), которые выступая равноправными участниками торгового оборота и одинаково подчиняясь общим правилам, предусмотренным для них, тем не менее терминологически объединены под одним названием, подчеркивающим особый характер их деятельности.

В соответствии с законодательством США, Италии, Германии и других стран такие субъекты имеют свое наименование - коммерсанты (редко - купцы), которое обозначает лишь их принадлежность к предпринимательству безотносительно к их организационно-правовой форме; правовое положение и деятельность таких субъектов подчинены специальному регулированию.

Во французском законе от 10 января 1978 г. «О защите и информации потребителей продуктов и услуг» используются термины «professionals» и «nonprofessionals», которые в буквальном переводе обозначают соответственно «профессионалы» и «непрофессионалы». Под профессионалами во французской судебной практике и юридической доктрине понимаются лица, которые осуществляют торговую и гражданскую деятельность в виде своей основной профессии или промысла. Под непрофессионалами подразумеваются лица, которые заключают договоры для удовлетворения своих личных потребностей. Таким образом, смысл, который вкладывается в указанные термины во французском законодательстве, точнее передается в русском языке словами «предприниматели» и «не предприниматели».

В ст.1 Торгового кодекса Франции под коммерсантом понимается лицо, выполняющее от своего имени и за свой счет торговые сделки, операции. Однако нет единого критерия, который можно было бы взять за основу для понятия торговой сделки. Как отмечал Г.Ф Шершеневич, западные законодательства, с целью определить область действия торгового права, устанавливают систему торговых сделок. В построении этой системы замечается большое разнообразие как со стороны признаков, так и со стороны свободы предоставляемой суду в распространении точки зрения законодателя. В последнем отношении некоторые кодексы точно перечисляют сделки, признаваемые торговыми, и не допускают распространения по сходству; другие, напротив, открывают судейскому усмотрению полный простор в определении того, какие сделки следует считать торговыми.

Представляется возможным использовать следующие признаки торговой сделки: торговая операция определяется поиском выгоды при передаче товара; торговая сделка способствует передаче и распределению ценностей; постоянное осуществление предпринимательской деятельности. При этом ст.632 и 633 Кодекса Франции содержат перечень операций, которые по своей природе и содержанию признаются торговыми, совершаемыми коммерсантами. Их регистрация в Реестре торговли и компаний является свидетельством получения статуса коммерсанта.

Общим по законодательству всех стран является то, что индивидуальный предприниматель является единственным владельцем, который ведет дело на свой страх и риск и по своим обязательствам отвечает всем своим имуществом, кроме отдельных случаев. Предприниматель обычно не регистрируется в соответствующих органах своей страны, за исключением некоторых случаев, например, при найме на работу служебного персонала.

Во внешней торговле индивидуальный предприниматель обычно выступает в роли посредника – торгового представителя, торгового агента, маклера, брокера, дилера, комиссионера, лица, оказывающего иные коммерческие услуги.

В США индивидуальный предприниматель – это индивидуальная собственность (the sole proprietorship). Собственник несет неограниченную ответственность своим имуществом по долгам его предприятия. В Англии это единоличный предприниматель (the sole trader). Его ответственность также неограниченна. Во Франции это единоличное предприятие (enterprise individuelle). По долгам такого предприятия собственник также отвечает всем своим имуществом.

В финском праве существует понятие индивидуального предпринимателя, для которого не обязательна регистрация в торговом реестре.

Таким образом, современное понимание коммерсанта по своему содержанию в основном совпадает с понятием предпринимателя, используемого российским правом – лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность.