Доктрина

Определения публичного порядка:

1. Это «совокупность моральных, экономических и социальных принципов, представляющий особый интерес, который надлежит защищать без каких‑либо исключений» (Дж. Чешир, П. Норт).

2. Это «основополагающие, системообразующие нормы и принципы, обеспечивающие стабильность экономической, политической, социальной, правовой сфер государства, причем на правовой аспект публичного порядка в значительной степени оказывает влияние моральная, культурная, религиозная составляющие жизни конкретного общества» (Ю. Г. Морозова).

3. «Публичный порядок (public policy)… представляет собой некие фундаментальные и ненарушаемые принципы права и справедливости» (Р. А. Траспов).

В доктрине публичный порядок делится на внутренний и международный; позитивный и негативный; материально‑правовой и процессуальный. Европейская правовая доктрина использует категории «публичный порядок Сообщества» и «действительно международный публичный порядок».

 

Внутренний публичный порядок устанавливается каждым государством самостоятельно и имеет в виду только внутригосударственные отношения. Международный публичный порядок – это нормы права, принятые национальным законодателем с учетом международных обязательств. Международный публичный порядок должен соблюдаться при применении иностранных законов, признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.

Позитивный публичный порядок – это существование определенной категории внутренних правовых норм, которые в силу их особой важности не могут быть обойдены за счет применения иностранного права. Негативный публичный порядок заключается в том, что иностранное право не применяется, если такое применение противоречит предписаниям особо значимых установлений национального правопорядка.

Материально‑правовой публичный порядок имеет в виду, что применение иностранных материальных норм не должно приводить к последствиям, не совместимым с основами национального правопорядка. Процессуальный публичный порядок подразумевает, что признание и исполнение решений иностранных правоприменительных органов не должно приводить к последствиям, не совместимым с основами национального правопорядка.

Ассоциация международного права в 2002 г. утвердила рекомендации по применению государственными судами положения о публичном порядке при признании и приведении в исполнение международных арбитражных решений. Цель рекомендаций – обеспечить последовательность и предсказуемость в толковании и применении публичного порядка. В случае признания или приведения в исполнение международных арбитражных решений следует применять не «национальный публичный порядок», а более узкий критерий – «международный публичный порядок», т. е. международный публичный порядок данной страны.

Существо действующего международного правопорядка выражается в документах, принадлежащих к lex mercatoria: Проект международной конвенции ООН о незаконных платежах (1979 г.), Руководящие принципы ОЭСР для многонациональных предприятий (1976 г.), резолюция Совета Европы по разработке международной программы действий против коррупции (1994 г.), рекомендации МТП, касающиеся вымогательства и коррупции в операциях международной торговли (1977 г.). Понятие международного публичного порядка используется в Кодексе Бустаманте (на этот порядок содержат указание более 40 статей). К международному публичному порядку относятся положения о неотчуждаемости приданого (ст. 192); принудительном отчуждении в целях общественного блага (ст. 194); размере торговых процентов (ст. 257); национальности водных и воздушных судов (ст. 284). Законодательство некоторых государств содержит указание на международный публичный порядок: в приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного за границей, должно быть отказано, если оно содержит постановления, «приведение в исполнение которых приведет к результату, который очевидно несовместим с принципами международного публичного порядка Португалии» (ст. 1096.1 ГПК Португалии).

В подавляющем большинстве национальные законы не оперируют термином «международный публичный порядок». Такая терминология свойственна в основном англо‑американскому праву и законодательству латиноамериканских государств: «Не применяются иностранные законы, которые явно противоречат существенным принципам международного публичного порядка, на котором Республика основывает свою правовую индивидуальность» (ст. 2404 ГК Уругвая).

Первый законодательный акт, закрепивший оговорку о публичном порядке, – ФГК, согласно которому «нельзя нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие общественный порядок и добрые нравы» (ст. 6). Такая формулировка называется оговоркой о публичном порядке в позитивном варианте, т. е. придание особого значения ряду законов, «вытесняющих применение коллидирующих с ними норм иностранного права» (Л. А. Лунц). В настоящее время позитивная концепция публичного порядка присутствует в большинстве национальных кодификаций МЧП как особый институт – институт императивных норм.

Первый законодательный акт, использовавший негативную концепцию публичного порядка, – Вводный закон к ГГУ, согласно которому «правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно не совместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение не совместимо с основными правами» (ст. 6). Негативная форма оговорки – «речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают его неприменимым» (Л. А. Лунц). В настоящее время подавляющее большинство государств устанавливает эту форму оговорки (Швейцария, Польша, Испания, Австрия); субсидиарно закрепляется позитивный вариант оговорки в форме института императивных норм.

Законодатель либо использует формулировку «публичный порядок» без каких‑либо разъяснений, либо дает самые общие ориентиры в виде указания на основополагающие принципы права, основы правопорядка, публичные интересы (Турция, Швейцария, Польша, Китай). В основном понятие «публичный порядок» раскрывается в судебной практике, значительно реже – в законодательстве: «Публичный порядок… вопросы, относящиеся к личному статусу… брак, наследование и происхождение… вопросы, относящиеся к суверенитету, свободе торговли, обращению материальных ценностей, правила частной собственности и другие… установления, на которых базируется общество… не противоречит характерным положениям и основополагающим принципам исламского шариата» (ст. 3 Закона о МЧП ОАЭ).

В законодательстве любого государства существует категория законов, действие которых не может быть отменено иностранным правом – «законы публичного порядка». Проблема применения таких законов – ни в одном государстве нет их исчерпывающего перечня. Законодательство содержит только общие критерии этих актов – законы, имеющие «наиболее важное значение» для государства, законы «особой важности», «устанавливающие принципы, лежащие в основе всей социальной структуры государства».