Доктрина

Современная теория lex mercatoria разрабатывается в доктрине права с 50‑х гг. XX в. Приведем основные точки зрения относительно lex mercatoria в зарубежной доктрине.

1. Lex mercatoria – это автономное право международной торговли, зародившееся спонтанно и не имеющее отношения к национальному праву и суверенным правомочиям государств. Обладая полномочиями, которыми их наделило государство, стороны могут при помощи контракта организовать и урегулировать свои отношения, используя тот источник права, который они сами выбирают, а не только национальное право (К. Шмитхофф).

2. Это дополнение к национальной правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли. «Lex mercatoria не существует в качестве права как такового. Транснациональное право не является упорядоченной, согласованной и достаточно полной совокупностью юридических правил» (К. Бергер).

3. Любые юридические нормы должны проистекать из государственного суверенитета либо признаваться им. Lex mercatoria не отвечает этому требованию, поэтому у сторон нет возможности избрать правопорядок, не основанный на национальном праве. «Если стороны приходят к соглашению о регулировании их отношений негосударственными правилами, данный выбор ничтожен, и применимое право определяется исходя из традиционных критериев» (А. Батиффоль, П. Лягард).

В российской доктрине международное коммерческое право не признавалось вплоть до конца 80‑х гг. XX в. (государственная монополия внешней торговли). Только в начале 90‑х гг. состоялось признание lex mercatoria как части международного публичного права и источника МЧП и в российской юридической науке. Lex mercatoria понимается как особый правопорядок, отличный от национального и международного права, автономная система (Г. К. Дмитриева). Это не означает, что lex mercatoria полностью независимо от национального правопорядка и представляет собой самодостаточную систему, исключающую национальную и международную юрисдикцию. Система lex mercatoria имеет вненациональный, но не наднациональный характер.

 

Современное национальное законодательство закрепляет привязку договорных обязательств к lex mercatoria: «Применяются… нормы, обычаи и принципы международного торгового права… общепринятые коммерческие обыкновения и практика…». При установлении статута договора на основе принципа тесной связи «принимаются в расчет общие принципы международного торгового права, принятые международными организациями» (Закон о МЧП Венесуэлы).

Многие страны (Нидерланды, ФРГ, Швеция, Финляндия) признают возможность обращения к «вненациональным» правовым системам в ходе разбирательства спора международным коммерческим арбитражем. В ГПК Франции установлено, что в третейском разбирательстве могут применяться нормы, не относящиеся к национальному праву: «Арбитр разрешает спор в соответствии с правовыми нормами, выбранными сторонами, а при отсутствии такого выбора – в соответствии с правовыми нормами, которые он сочтет подходящими к данному делу». Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты определяет, что при отсутствии соглашения сторон о выборе права арбитраж применяет закон или правовые нормы, которые считает наиболее подходящими. Упоминание о национальном праве в Регламенте отсутствует.

В российском законодательстве закреплен противоположный подход. Закон РФ о МКА предусматривает: «Любое указание на право или систему права какого‑либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства».

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (г. Женева, 21 апреля 1961 г.) указывает, что «стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении дела по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой» (ст. 7). Приведенная формулировка подразумевает, что арбитры вправе обращаться только к национальному законодательству.

Возможность применения lex mercatoria предусматривается в Вашингтонской конвенции 1965 г.: «Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон… в случае отсутствия такого соглашения применяются… те нормы международного права, которые могут быть применимы». Наиболее определенным образом обращение к lex mercatoria закреплено в ст. 9 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным договорам (1994 г.): «При определении применимого права суд принимает во внимание общие принципы международного коммерческого права, признаваемые международными организациями».

Основа lex mercatoria – резолюции‑рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры‑формуляры, договоры присоединения, типовые контракты, типовые регламенты, типовые законы). Эти документы исходят не непосредственно от государств, а создаются международными организациями. Участие государств в этом процессе ограничено, их воля выражается опосредованно: постольку, поскольку государства являются членами международных организаций. Нормативная основа негосударственного регулирования внешней торговли имеет рекомендательный характер, не обладает обязательной юридической силой; правила, принципы и нормы lex mercatoria – это открытый перечень.