Доктрина

Международный обычай определяется следующим образом:

1. Обычай может обязывать государство в результате его молчаливого или подразумеваемого согласия. В формировании обычая выделяются два элемента: объективный – совпадающая практика государств и субъективный – признание субъектами международного права за правилом, сложившимся в результате такой практики, юридически обязательной силы (С. Войтович).

2. Традиционный принцип международного публичного права – практика государств, даже последовательно применимая, не является нормой международного обычного права. Uses должно быть соединено с opinio juris, под которым понимается следование какой‑либо практике не с точки зрения вежливости или удобства, а ввиду того, что такая практика рассматривается как юридически обязательная. Обычай – это практика, которая получила нормативную силу. Однако Ассоциация международного права в резолюции № 16/2000 отклонила требование opinio juris, указав: opinio juris – «достойный» базис международного обычного права, тем не менее оно не является требованием. Достаточно, если практика имеет единообразный, исчерпывающий и бесспорный характер (Р. Гуд).

3. «Обычаями в качестве источников МЧП являются международные правила поведения, признанные в качестве юридически обязательных государством, которое… властным велением делает их обязательными для своих национально‑правовых субъектов» (Л. П. Ануфриева).

 

В МЧП категория «обычай» представляет собой более сложное понятие, чем эта же категория в международном праве. Основная проблема – можно ли квалифицировать обычаи в качестве источников коллизионного права?