Гражданско-правовых споров

Бурное развитие науки о медиации и первые шаги по апробированию Закона о медиации позволяют нам наметить основные проблемы применения данной процедуры при разрешении семейных споров1.

Данный Закон как таковой каких-либо положений, специально ориентированных для урегулирования семейных споров, не содержит. Единственная норма, где указывается об интересующем нас вопросе - ч. 2 ст. 1 Закона о медиации. Позволим процитировать данное положение: "Настоящим Федеральным законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникшим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений". Следует ли признать подобную оговорку в действующем Законе о семейных спорах достаточной? Требуются ли какие-либо уточнения и дополнения, отражающие специфику проведения процедур медиации при урегулировании семейных конфликтов? Ответить на данные вопросы можно, только разобравшись, а есть ли необходимая специфика у семейных споров, позволяющая говорить об особых правилах проведения процедуры медиации, и если есть, насколько необходимо законодательное закрепление этой специфики и какими законами такое закрепление возможно.

Следует отметить, что семейные споры признаются одними из самых "благодатных" для проведения процедур медиации, поскольку именно в этом случае вероятность заключения медиативного соглашения считается максимально высокой. Причины этого, на наш взгляд, очевидны и лежат на поверхности. Стороны семейного конфликта как никто связаны личными отношениями, им глубоко не все равно, как этот конфликт разрешиться, и при всей остроте накала страстей в семейных спорах они, как никто другой, готовы пойти на компромисс ради сохранения в дальнейшем нормальных отношений. Особо остро это проявляется, если речь идет о ребенке, в данной ситуации родители зачастую, как бы они ни были обижены друг на друга, понимают, что им просто необходимо примириться, хотя бы ради их ребенка. Поэтому одна из причин эффективности медиации в семейном споре - это изначальное свойство семейных правоотношений - их лично-доверительный характер.

Кроме того, не раз замечалось, что семейное законодательство традиционно (еще далеко до появления в российской правовой действительности такого явления, как медиация) содержало законодательные предпосылки необходимости появления данной процедуры. Авторы, отмечающие это, как правило, приводят в пример ч. 2 ст. 22 СК РФ, в которой закреплено, что "при рассмотрении дела о расторжении брака при отсутствии согласия одного из супругов на расторжение брака суд вправе принять меры к примирению супругов и вправе отложить разбирательство дела, назначив супругам срок для примирения в пределах трех месяцев. Расторжение брака производится, если меры по примирению супругов оказались безрезультатными и супруги (один из них) настаивают на расторжении брака". Однако справедливо отмечалось, что благая идея, заложенная в данной норме, фактически не работала, поскольку суд ничего для примирения супругов не совершал (кроме определения самого срока для примирения). Сложно упрекать судей в фактическом игнорировании положений указанной нормы, поскольку, заложив идею, законодатель не определил механизм реализации данной идеи. И только с введением медиации в нашу правовую действительность можно надеяться, что данная норма заработает. Но это не единственный пример необходимости проведения медиации в семейном споре, существующий в семейном законодательстве.

СК РФ в различных по своему значению и природе нормах закрепляет идею о необходимости урегулирования семейных конфликтов мирным путем, например:

часть 3 ст. 1 СК РФ закрепляет положение о том, что "регулирование семейных отношений осуществляется в соответствии с принципами ...разрешения внутрисемейных вопросов по взаимному согласию". Согласитесь, мало найдется отраслей права, где подобная идея возведена в ранг принципа права;

часть 2 ст. 31 СК РФ закрепляет, что "вопросы материнства, отцовства, воспитания, образования детей и другие вопросы жизни семьи решаются супругами совместно исходя из принципа равенства супругов";

часть 2 ст. 65 СК РФ содержит правило о том, что "все вопросы, касающиеся воспитания и образования детей, решаются родителями по их взаимному согласию исходя из интересов детей и с учетом мнения детей".

Таким образом, по сути, мирное урегулирование семейных конфликтов является основной идеей, заложенной в семейном законодательстве. И только при невозможности разрешения семейного спора самостоятельно стороны должны принимать решение обратиться за помощью в юрисдикционные органы. Однако, как уже было отмечено, до последнего времени стороны вынуждены были как бы "вариться в собственном соку конфликта" и были лишены профессиональной помощи специально обученных людей - медиаторов, правовой механизм не помогал конфликтующим сторонам прийти к компромиссу.

Тем не менее анализ положений СК РФ позволяет сделать вывод, что все-таки данный Закон не ограничился декларативными нормами о необходимости разрешения семейных конфликтов мирным путем и закрепил одну "квази" медиационную процедуру. Ее примером является ст. 67 СК РФ. Позволим процитировать ее полностью:

"Статья 67. Право на общение с ребенком дедушки, бабушки, братьев, сестер и других родственников

1. Дедушка, бабушка, братья, сестры и другие родственники имеют право на общение с ребенком.

2. В случае отказа родителей (одного из них) от предоставления близким родственникам ребенка возможности общаться с ним орган опеки и попечительства может обязать родителей (одного из них) не препятствовать этому общению.

3. Если родители (один из них) не подчиняются решению органа опеки и попечительства, близкие родственники ребенка либо орган опеки и попечительства вправе обратиться в суд с иском об устранении препятствий к общению с ребенком. Суд разрешает спор исходя из интересов ребенка и с учетом мнения ребенка.

В случае невыполнения решения суда к виновному родителю применяются меры, предусмотренные гражданским процессуальным законодательством".

По каким причинам мы называем рассмотрение спора между родителями и близкими родственниками в органах опеки и попечительства "квази" медиацией, ведь органы опеки и попечительства в данной ситуации выступают как юрисдикционный орган, в административном порядке рассматривающий спор? Ответ кроется в правовом значении и последствиях принятия решения органом опеки и попечительства по указанному спору. Семейное законодательство не установило возможности принудительно исполнять решение органов опеки и попечительства. Эффективность данного решения (т.е. его исполнимость) зависит от того, как удастся работникам опеки и попечительства убедить конфликтующие стороны в необходимости прийти к компромиссу как единственному способу сохранения хороших отношений и соблюдения интересов ребенка. Достижение органами опеки и попечительства данной задачи в идеале должно привести к тому, что близкие родственники ребенка и его родители (родитель) осознают тяжкие последствия продолжения конфликта, придут к соглашению и будут добровольно исполнять решение органа опеки и попечительства. Представляется, что некоторые параллели с медиацией налицо. То же самое можно сказать и о значении решения органа опеки и попечительства, когда он разрешает разногласия между родителями ребенка по вопросам, касающимся его воспитания и образования (в порядке ч. 2 ст. 65 СК РФ).

Наличие "квази" медиационных процедур также позволяет нам говорить о реальной потребности сторон семейного конфликта в возможности обращения при его разрешении к медиации.

Допустимо ли с учетом сделанных ранее выводов утверждать, что медиация в семейном конфликте - безусловное благо и что данная процедура может и должна использоваться в любом семейном споре? На наш взгляд, ответ должен быть дан отрицательный. И причины этого абсолютно различные.

Во-первых, это один из принципов медиации, заложенный ст. 3 Закона о медиации, а именно ее добровольность. Ни одно благо в цивилизованном государстве не должно быть навязанным, даже если в законодательстве есть все предпосылки для этого. Поэтому даже изначальная "промедиативность" семейного права не должна влиять на основы самой процедуры и менять постулаты ее применения, превращая медиацию из добровольного института в обязательный.

Во-вторых, структура семейных споров неоднородна, и в ряде из них, на наш взгляд, медиация невозможна вообще. В частности, следует признать недопустимым применение медиации в спорах о лишении родительских прав, об ограничении в родительских правах, об отмене усыновления. Данные споры служат общей цели - защита нарушенных прав ребенка, и в большинстве случаев при рассмотрении данных споров применяются меры ответственности. Посредством решения суда к правонарушителю (уже совершившему семейно-правовой проступок) применяются меры семейно-правовой ответственности. В этих ситуациях некому (как правило, заявителями по данной категории дел выступают органы опеки и попечительства, прокурор) и не о чем договариваться. Даже если правонарушители осознали свое поведение и пожелают исправиться, речь не должна идти о примирении. Поведение правонарушителя (в том числе и во время рассмотрения спора) учитывается судом при вынесении решения, но само по себе исправление не должно становиться единственной причиной прекращения производства по делу (как это зачастую происходит, если стороны миром, в том числе посредством медиации, разрешили конфликт, доведенный до суда). Кроме того, семейное законодательство устанавливает специальные процедуры для подобных случаев - восстановление в родительских правах и отмена ограничений родительских прав. И только в процессе рассмотрения данных дел можно установить, насколько изменилось поведение родителей и соответствует ли восстановление в родительских правах (отмена ограничения родительских прав) интересам ребенка. Причем такое решение принимается с учетом мнения ребенка, а восстановление в родительских правах в отношении ребенка, достигшего возраста десяти лет, допускается только с его согласия (ч. 4 ст. 72 СК РФ).

В силу того что множество семейных споров касаются детей, возникает вопрос, а возможно ли проведение процедуры медиации по таким спорам в свете положений ч. 5 ст. 1 Закона о медиации? Данная норма указывает, что "процедура медиации не применяется ...в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации". Не являются ли дети, чья судьба может фактически решаться в медиативном соглашении, теми самыми третьими лицами? Ответ на этот вопрос неочевиден. Но попытаться его разрешить можно исходя из понимания статуса "третьего лица" и анализа ряда семейно-правовых споров, касающихся несовершеннолетних детей.

Единственная область, где исследуются такие субъекты, как "третьи лица", - это наука гражданского процессуального права. Но воззрения процессуалистов на указанных лиц основаны на положениях гражданского и арбитражного процессуальных законодательств. В этой связи насколько верным является применение доктрины процессуального права к процедуре медиации, которая только в ряде случаев связана с судебными процедурами (если стороны обращаются за помощью к медиации, когда у них уже имеется спор в суде) и медиативное соглашение, по сути, может быть облечено в форму мирового соглашения. В остальных случаях процедура медиации и положения гражданского (арбитражного) процессуального законодательства категории напрямую не связанные. Тем не менее разработанное в процессуальной доктрине понятие "третьих лиц" является единственным из имеющихся понятий, которое позволяет оперировать конкретными правовыми категориями, а не абстрактными рассуждениями (как нам пришлось бы поступить, откажись мы от связи с положениями гражданского, арбитражного процессуального законодательства и руководствуясь лишь ни на чем не основанными логическими рассуждениями и общефилософскими категориями).

Третьи лица в гражданском процессе - предполагаемые субъекты материальных правоотношений, взаимосвязанных со спорным правоотношением, которые являются предметом судебного разбирательства, вступающие в начавшийся между первоначальными сторонами процесс с целью защиты своих субъективных прав либо охраняемых законом интересов.

Не вызывает, на наш взгляд, сомнений вывод, что в тех спорах, где родители действуют как законные представители ребенка, последние не имеют статус третьих лиц. Например, в споре об уплате алиментов на содержание несовершеннолетнего ребенка. В данной ситуации алиментное правоотношение возникает между непосредственно ребенком и его родителем (который обязан предоставлять средства на содержание первого). Второй родитель в указанном случае действует не от своего имени, требуя алименты на содержание ребенка от другого родителя, а восполняет недостающую дееспособность ребенка. В данном споре ребенок - полноценная сторона спора, от имени которого действует его законный представитель.

Сложнее в спорах, где родитель действует от своего имени, а спор непосредственно касается интересов ребенка. Например, конфликтная ситуация о месте жительства ребенка в случае раздельного проживания родителей, о порядке общения с ребенком, об установлении отцовства и др.

Объединяет ребенка с третьим лицом то, что у него есть безусловная заинтересованность в исходе дела, и то, что собственный законный интерес ребенка не совпадает с интересами истца и ответчика, однако, в отличие от третьего лица, ребенок не вступает в процесс от собственного имени в защиту своих интересов. И дело здесь не в том, что у него не хватает процессуальной дееспособности (ее в конце концов можно восполнить). Один из признаков третьих лиц - то, что они состоят в материальных правоотношениях только с тем лицом, на стороне которого они выступают (у них отсутствует наличие связи с противоположной стороной). В наших же случаях ребенка связывают свои собственные отношения с каждой из сторон спора. Ребенок не может быть признан третьим лицом, заявляющим самостоятельные требования относительно предмета спора, поскольку не имеет собственные притязания на предмет спора (именно по поводу его самого такой спор и возник).

Таким образом, при возникновении указанных конфликтов трудно согласиться, что ребенка можно признать третьим лицом, чьи интересы не могут быть затронуты медиативным соглашением. Тем не менее следует согласиться, что наши рассуждения о статусе ребенка в ряде ситуаций небесспорны. Представляется, что ч. 5 ст. 1 Закона о медиации может существенно ограничить применение процедур медиации (т.е. исключить изначально достаточно большой пласт семейных конфликтов, касающихся интересов несовершеннолетних детей), если останется в существующей редакции или если в указанном Законе не появятся отдельные положения, указывающие на возможность заключения медиативных соглашений, когда речь идет об интересах несовершеннолетних детей.

Отдельно следует затронуть возможные проблемы, касающиеся применения ст. 5 Закона о медиации, при проведении медиации по семейным спорам. Часть 2 указанной нормы гласит: "Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон". Идея о конфиденциальности медиации, безусловно, благая. Именно благодаря принципу конфиденциальности субъекты (физические и юридические лица) могут довериться медиации, не боясь, что информация, ими разглашенная при проведении процедуры, будет использована против них же. Следовательно, отстаивание данного принципа - один из важных гарантов продвижения процедур медиации в будущем. Однако как же действие указанного принципа сочетается с положениями ч. 3 ст. 56 СК, в которой закреплено, что "должностные лица организаций и иные граждане, которым станет известно об угрозе жизни или здоровью ребенка, о нарушении его прав и законных интересов, обязаны сообщить об этом в орган опеки и попечительства по месту фактического нахождения ребенка"? И как поступать медиатору, если в процессе проведения процедуры медиации подобные сведения ему станут известны? С нашей точки зрения, положения семейного законодательства должны стоять во главе угла, не должно быть приоритета медиации ради самой медиации, процедура должна помогать субъектам реализовывать свои права, предусмотренные отдельными законами, а не навязывать собственные правила поведения вне зависимости от содержания заложенных в законе субъективных прав и обязанностей. Кроме того, сам Закон о медиации допускает подобное отступление от принципа конфиденциальности, закрепляя в ч. 1 ст. 5 следующее правило: "при проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином". Тем не менее не считаем лишним специально закрепить в Законе о медиации правила о необходимости сообщения медиатором в уполномоченные органы информации о нарушении или угрозе нарушения прав ребенка, если ему об этом станет известно в ходе проведения процедуры медиации. Подобное правило, с одной стороны, четко формулировало бы обязанности медиатора, не давая ему прикрываться щитом "конфиденциальности", а с другой стороны, однозначно обозначало бы для сторон, до каких пределов они могут на эту конфиденциальность рассчитывать. По этому же пути пошел и законодатель Казахстана, предусмотрев в ч. 3 ст. 25 Закона Республики Казахстан "О медиации" правило о том, "что если в ходе медиации устанавливаются факты, которые подвергают или могут подвергнуть опасности нормальный рост и развитие ребенка или наносят серьезный ущерб его законным интересам, медиатор обязан обратиться в орган, осуществляющий полномочия по защите прав ребенка".

Следующим шагом для исследования особенностей процедур медиации при разрешении семейных споров будет анализ семейно-правовых соглашений на возможность включения в них медиативных оговорок.

Рассмотрим следующие, наиболее распространенные, соглашения:

1) брачный договор;

2) соглашение о разделе совместно нажитого имущества;

3) соглашение об уплате алиментов;

4) соглашение об определении места жительства ребенка;

5) соглашение о порядке общения с ребенком.

Часть 1 ст. 7 Закона о медиации указывает, что "ссылка в договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии, что договор заключен в письменной форме".

Только два из указанных соглашений регламентированы семейным законодательством достаточно детально - брачный договор и соглашение об уплате алиментов. Остальные же договоры только указываются в СК РФ как допустимые, при этом законодатель практически ничего не говорит об их содержании и возможности (или невозможности) включения в них каких-либо оговорок о порядке разрешения споров между сторонами. На наш взгляд, такое молчание законодателя не исключает включение указанных оговорок (в том числе и медиативных) в соглашения о разделе совместно нажитого имущества, соглашения об определении места жительства ребенка, соглашения о порядке общения с ребенком. Этот вывод основывается на идее свободы договора, закрепленной в ст. 421 ГК РФ. Аналогичные нормы в семейном законодательстве отсутствуют, однако ст. 4 СК РФ допускает применение норм гражданского законодательства к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, постольку поскольку это не противоречит существу семейных отношений. Отсутствие подобных противоречий в данной ситуации бесспорно. Тем более что, как уже было нами отмечено ранее, семейное законодательство напрямую закрепляет приоритет мирного способа разрешения семейного конфликта перед судебным.

Отдельного внимания заслуживают оставшиеся два договора. И не только по причине необходимости детального анализа положений семейного законодательства об их содержании, но и постольку, поскольку закон предусмотрел и для брачного договора, и для соглашения об уплате алиментов необходимость их нотариального удостоверения. Следовательно, при разрешении поставленного вопроса нельзя данный факт не учитывать.

Соглашением об уплате алиментов в семейном законодательстве признается договор между получателем алиментов и их плательщиком о размере, условиях и порядке выплаты алиментов (ст. 99 СК РФ). СК устанавливает форму данного договора, регламентирует порядок заключения, исполнения, изменения, расторжения и признания его недействительным, отдельно выделяя возможность признания его недействительным в случае нарушения интересов получателя алиментов. Что касается содержания соглашения, законодатель, по сути, предоставляет полную свободу сторонам по определению размера алиментов, а также способов и порядка уплаты алиментов и лишь в одном случае эту свободу ограничивает - устанавливая минимальный размер алиментов в отношении несовершеннолетних детей.

Законодательное регулирование брачного договора, на наш взгляд, еще более детальное, нежели соглашения об уплате алиментов. Брачным договором признается соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения (ст. 40 СК РФ). Семейный кодекс РФ закрепляет особенности заключения данного договора, его изменения и расторжения, признания недействительным. Однако содержание брачного договора гораздо более детально "прописано" законодателем. И хотя в итоге перечень того, что может быть включено в брачный договор, не является исчерпывающим (т.е. могут быть включены и иные положения, не указанные в законе), тем не менее самих вариантов условий брачного договора в ст. 42 СК РФ достаточное количество. Кроме того, в ч. 3 ст. 42 СК РФ отдельно выделяются положения, которые не могут содержаться в данном договоре.

Однако и в отношении соглашения об уплате алиментов, и в отношении брачного договора законодатель также не указывает на возможность (или невозможность) включения в данные договоры каких либо оговорок о порядке разрешения споров между сторонами. Тем не менее у нас нет оснований сомневаться, по крайней мере теоретически, о допустимости включения подобных положений. И в этом случае, на наш взгляд, нет запретов на применение ст. 421 ГК РФ и ст. 4 СК РФ.

Тогда какой смысл в данных рассуждениях с отдельным выделением двух последних договоров? А ответ в том, что поскольку оба этих договора требуют нотариального удостоверения, наши теоретические рассуждения уязвимы. Законодатель четко определил предмет и соглашения об уплате алиментов и брачного договора, и, как нами уже было отмечено ранее, закрепление медиативных оговорок (или хотя бы любых положений по порядку разрешения спора между сторонами) в СК РФ не предусмотрено. Нотариусы с большой осторожностью включают в соглашения положения, прямо не предусмотренные законодательством. Нами был произведен опрос пяти нотариусов г. Воронежа (для опроса были выбраны самые уважаемые, опытные и думающие нотариусы), и только один из пяти сказал, что, скорее, согласился бы включить медиативную оговорку в брачный договор и соглашение об уплате алиментов, двое нотариусов сомневаются в возможности включения подобных оговорок, а двое ответили категорическим отказом. Кроме того, у нотариусов нашелся еще и дополнительный аргумент для отказа включения медиативной оговорки в соглашение об уплате алиментов. Данный договор в силу прямого указания ч. 2 ст. 100 СК РФ имеет силу исполнительного листа, следовательно, возможны сомнения в оперативности принудительного исполнения условий соглашения о размере алиментов, если в нем будет содержаться условие урегулирования спора при содействии медиатора. И не даст ли это возможности судебному приставу-исполнителю или работодателю плательщика отказаться в совершении действий по исполнению такого соглашений об уплате алиментов? С нашей точки зрения, подобные отказы в совершении действий по исполнению подобных соглашений об уплате алиментов будут недопустимыми, поскольку по смыслу ч. 3 ст. 7 Закона о медиации наличие медиативных оговорок (а равно и специальных соглашений о проведении процедуры медиации) не препятствует не только обращению в суд (как прямо предусмотрено данной нормой), но и обращению по принудительному исполнению соглашения. Это обусловлено тем, что соглашение о проведении медиации не может ограничивать право субъекта на защиту своих прав, оно, наоборот, должно помогать защищать права всеми возможными способами (в том числе и посредством обращения к медиатору). В нашем случае сам факт обращения за принудительным исполнением соглашения об уплате алиментов означает отказ одной стороны от проведения медиационных процедур (что допускается законом) и должен повлечь стандартную процедуру исполнения. Тем не менее нельзя не признать, что подобные незаконные отказы в принудительном исполнении тех соглашений об уплате алиментов, которые будут содержать медиативные оговорки, могут встречаться на практике.

Возможно, проведенный мониторинг не информативен, не может установить какие-либо проценты нотариусов, которые не считают подобные оговорки незаконными, но он, безусловно, показывает, что вывод о допустимости медиативных оговорок в семейных соглашениях (а, на наш взгляд, он не только возможен, а просто необходим, исходя из "промедиационности" семейного права в целом) требует законодательного закрепления. В противном случае мы получим необоснованные отказы нотариусов от включения медиативных оговорок и в брачный договор, и в соглашение об уплате алиментов. Кроме того, можно скорректировать идею, содержащуюся в ч. 3 ст. 7 Закона о медиации, с целью исключения необоснованных отказов в исполнении соглашений об уплате алиментов, уже содержащих медиативную оговорку.

Вышеуказанный анализ позволяет сделать вывод, что проведение процедур медиации по спорам, возникающим из семейных правоотношений, имеет ряд особенностей, достойных законодательного закрепления. И, скорее всего, отсутствие таких положений в действующем Законе о медиации не является следствием непонимания этих особенностей законодателем, а связано с общим характером первого подобного закона в России. Являясь, по сути, "пробным шаром" проверки института медиации на работоспособность, действующий Закон уже выполнил свою цель - ввел данный институт в российскую правовую действительность, заложил основы системы подготовки медиаторов. Однако эффективность его применения зависит от скорейшей популяризации процедур медиации. Помочь этому может более широкое внедрение данной процедуры, в том числе и при рассмотрении семейных споров. Следовательно, уже сейчас можно говорить о насущной потребности скорейшего "сглаживания" всех шероховатостей семейного законодательства и законодательства о медиации.

Семейные споры, затрагивающие интересы детей, стали достаточно частым явлением в современной практике1. Это связано не только с вопросами о лишении родительских прав, но и с вопросами, когда родители выполняют свои обязанности по воспитанию детей, но совместно проживать друг с другом не могут. При разводе родителей неизменно затрагиваются права и интересы детей. Право ребенка на общение с обоими родителями закреплено в Конвенции о правах ребенка и национальном законодательстве РФ. Право ребенка на общение с родителями включает в себя: право жить и воспитываться в семье, право знать своих родителей, право на их заботу, право на совместное с ними проживание, за исключением случаев, когда это противоречит интересам ребенка. Воспитание детей вменяется в обязанность родителям и одновременно является их правом.

При разводе родители нередко приходят к соглашению об определении места жительства с одним из них и перед судом такой вопрос не ставится. Однако впоследствии оказывается, что один из них препятствует общению ребенка с другим родителем, не проживающим с ними.

Также нередки случаи, когда при разводе родители не ставят в суде вопрос об установлении порядка общения ребенка со вторым родителем, который после развода не проживает с ребенком. И уже после развода не имеет возможности видеться со своими детьми из-за препятствий, который ставит родитель, с которыми дети совместно проживают.

В случае развода родителей очень важно, чтобы дети росли с пониманием того, что любят и заботятся о них оба родителя, чтобы они, в свою очередь, ценили и уважали обоих родителей. Поэтому при разводе родители должны забыть о своих обидах и сосредоточить все свое внимание на детях.

Следует признать, что судебные споры об определении места жительства ребенка при разводе родителей имеют соперничающий характер. В таких ситуациях стороны, имея противоположные интересы, занимают в процессе роли противников, и каждая стремится выиграть процесс. Развод усугубляет конфликт между родителями и лишает, как правило, возможности обоих родителей в равной степени принимать участие в воспитании ребенка. В самом плохом варианте дело может закончиться "похищением" ребенка одним из родителей у другого. Являются ли такие действия действительно похищением? Ведь родитель, с которым ребенок теперь не проживает, тем не менее сохраняет все свои родительские права. Ему нельзя препятствовать в желании быть с ребенком, проявлять свою заботу и любовь, общаться и воспитывать ребенка.

Родители при разводе "делят" ребенка, исходя не столько из его интересов, сколько из своих собственных. После развода оба родителя тем не менее сохраняют все свои права и обязанности по отношению к ребенку. Нередко происходит так, что один из родителей после развода начинает препятствовать общению ребенка со вторым родителем, основывая свое решение лишь на прошлых, но не забытых обидах на своего бывшего супруга. При этом никто не вспоминает о правах ребенка. Хотя в настоящее время ребенок уже не считается родительской "собственностью", и в СК РФ имеется глава "Права ребенка". Тем не менее следует признать, что говорить о самостоятельности ребенка как субъекта права пока не приходится. Его правоспособность поглощена правоспособностью его родителей.

В праве зарубежных стран (Канада, Британия) вопросы общения и воспитания ребенка при раздельном проживании родителей помогает решить институт "родительской опеки". Родители сами могут прийти к соглашению о том, какую форму опеки (совместную или единоличную) они выберут. Разница между этими формами опеки состоит в том, что в первом случае оба родителя принимают активное участие в жизни ребенка и совместно принимают решения, касающиеся обучения, образования, лечения, отдыха ребенка. При единоличной опеке лишь один родитель-опекун решает эти вопросы. Но и второй родитель также имеет право на общение с ребенком и его воспитание.

В российском семейном праве отсутствует понятие родительской опеки. Говорится лишь, что родители являются представителями детей. Как быть, если родители не проживают совместно и место проживания ребенка определено с одним из родителей по соглашению между родителями. Означает ли это, что второй родитель перестает быть представителем и опекуном своего ребенка? Представляется, что нет. Однако по факту именно родитель, с которым ребенок проживает, осуществляет опеку и принимает единолично жизненно важные решения. Когда перед судом не ставится вопрос об установлении режима общения родителя, не проживающего с ребенком, то впоследствии может случиться так, что второй родитель может препятствовать такому общению, ссылаясь при этом на интересы ребенка или вообще не ссылаясь ни на что, хотя изначально они как-то "договорились". Понятно, что родитель, считающий свои права ущемленными, может впоследствии обратиться в суд с требованием установить порядок общения с ребенком. Однако приходится констатировать, что механизм исполнения таких судебных решений в России отсутствует. Так как отношения родителя и ребенка длящиеся, то и контролировать процесс исполнения такого решения судебным приставам достаточно проблематично.

Ни суд, ни адвокат в силу своей должности не могут защитить права ребенка в решении вопросов подобного рода. Только посредник (медиатор) сможет обеспечить соответствующую поддержку и поможет принять правильное решение родителям в отношении их общего ребенка. В России с 1 января 2011 г. вступил в силу Закон о медиации. В ч. 5 ст. 1 Закона о медиации указано, что процедура медиации не может быть применена к спорам, вытекающим в том числе из семейных правоотношений, если такие споры затрагивают интересы третьих лиц. Полагаем, что в данном случае законодатель имел в виду "третьих лиц" не как субъектов правоотношений, а как иных, других лиц. В любом случае, представляется, что ребенок не может рассматриваться в качестве третьего лица в процессе. В спорах о правах и интересах детей ребенок, на наш взгляд, должен рассматриваться в качестве истца, так как в соответствии со ст. 38 ГПК РФ истец - это лицо, в интересах которого начато дело. Представляется, что в вопросе об определении места жительства ребенка и порядка общения со своими родственниками речь прежде всего идет именно об интересах ребенка. Понятно, что несовершеннолетний ребенок участвует в процессе через своих представителей, которыми как раз и являются его родители. Таким образом, нет никаких препятствий для решения вопроса об установлении порядка общения ребенка с родителями посредством медиативного соглашения.

Посредничество - процесс, в котором нейтральное лицо, не имеющее никакой заинтересованности в принятии решения, помогает сторонам в добровольном порядке принять взаимно приемлемое решение. Семейный посредник поможет родителям заключить медиативное соглашение с учетом интересов детей, направленное на удовлетворение их потребностей, при сохранении хороших отношений с обоими родителями. Большинство родителей признают и уважают право ребенка на общение с обоими родителями. Но некоторым разведенным родителям, вовлеченным в свой собственный конфликт, бывает очень затруднительно признать это право ребенка.

Одна из важнейших целей семейного посредничества состоит в том, чтобы улучшить отношения сторон - участников спора. Посредники работают с длящимися отношениями, которые могут в дальнейшем породить конфликты. Посредничество особенно необходимо в семейных спорах, поскольку дети имеют постоянную потребность в общении с обоими родителями, братьями и сестрами, бабушкой и дедушкой и другими членами семьи, которые, в свою очередь, также заинтересованы в том, чтобы общаться с ребенком. Медиативное соглашение в лучшем случае улучшает, а в худшем - не вредит этим отношениям.

Медиативное соглашение позволит обоим родителям внести свой вклад в содержание этого соглашения. Процесс медиации позволяет обеим сторонам формулировать определенные планы в отношении воспитания ребенка в соответствии со своими возможностями с учетом интересов ребенка. Такое соглашение в отличие от судебного решения позволяет более детально разработать родителям план развития ребенка, и более вероятно, что оба родителя будут выполнять его условия, так как сами пришли к такому решению.

Принятие Закона о медиации, несомненно, большой шаг в развитии института медиации в России, но семейные споры, особенно затрагивающие интересы детей, настолько специфичны и имеют ряд тонкостей и нюансов, что требуют такого же специфического, уточняющего правового регулирования, разрешающего ряд вопросов.

Первый и самый главный из них - это вопрос о государственной поддержке семейной медиации в спорах, затрагивающих права и интересы детей. Семейные споры, разлагающие "первичную ячейку общества", влекут за собой колоссальные социальные издержки для государства и, соответственно, издержки экономические. Потенциальная финансовая и территориальная доступность семейной медиации для каждой российской семьи - проблема государственной важности, и ее грамотное нормативное урегулирование должно стать одним из ведущих направлений государственной семейной политики.

Другой вопрос - необходимость четкой и подробной законодательной регламентации процедуры семейной медиации. Вся процедура, от направления к посреднику и до содержания медиативного соглашения, должна быть разработана с учетом особых целей семейной медиации: улучшить и сохранить на длительное время нормальные человеческие отношения при изменении структуры семейных отношений, учитывая в первую очередь интересы детей; снизить или нейтрализовать негативное воздействие на детей конфликтов родителей (и/или других членов семьи) и прекращения совместного проживания родителей.

Следующий вопрос касается специфики подготовки семейных медиаторов. Несомненно, программа их подготовки должна быть шире общей, так как семейный посредник должен иметь представления о семейной, детской и подростковой психологии, навыки работы в эмоционально напряженной атмосфере и обладать особыми личностными качествами, которые возможно выявить в процессе обучения.

Еще один важный вопрос, требующий нормативного регулирования, - возможность применения медиации в "интернациональных" семейных спорах. По статистике, за период с 2006 по 2010 гг. гражданами РФ было заключено более 200000 браков с иностранными гражданами - представителями 150 стран мира. За период с 2005 по 2010 гг. иностранными гражданами было усыновлено (удочерено) более 25000 детей - граждан России. Правовых проблем, связанных со спорами, вытекающими их семейных отношений с иностранными гражданами и требующих защиты прав и интересов российских граждан, особенно детей, огромное количество - ведь, все по той же статистике, распадаются около 2/3 международных браков.

Еще в 1998 году была принята Рекомендация Комитета Министров Совета Европы N R(98)1 "О семейной медиации", провозгласившая Принципы семейной медиации. Являясь модельным нормативным актом, она послужила основой для изменения семейного и процессуального законодательства многих европейских государств и, без сомнения, может являться и ориентиром для возможных "медиативных" новаций российского семейного права. В связи с этим целесообразным представляется рассмотреть некоторые положения указанных Рекомендации и Принципов, в частности, касающиеся важной роли государства в развитии и распространении семейной медиации.

В п. п. 1 - 10 Рекомендации N R(98)1 провозглашаются цели и задачи семейной медиации, обосновывается потребность в ней, при этом особо учитывается необходимость обеспечения защиты интересов и благополучия детей, закрепленных в международных актах, главным образом в отношении проблем опеки и общения, возникающих в результате раздельного проживания и развода родителей. Комитет Министров рекомендует правительствам государств - членов Совета Европы законодательно вводить или поощрять институт семейной медиации или, при необходимости, укреплять существующий; принимать или усиливать все меры, которые они считают необходимыми в целях реализации принципов семейной медиации для развития или использования семейной медиации как соответствующего средства разрешения семейных споров (п. п. 11 - 12).

В разделе I Принципов, закрепленных Рекомендацией N R(98)1, указано, что сферой применения семейной медиации являются все споры между членами одной семьи, связанных кровно или браком, или тех, кто живет или жил в семейных отношениях, определенных так национальным законодательством; однако государство может по своему усмотрению определять конкретные вопросы или случаи применения семейной медиации.

Раздел II посвящен организации семейной медиации, которая, как указано в п. "a", в принципе не должна быть обязательной, и государство должно организовывать и осуществлять ее по своему усмотрению как в публичном, так и в частном секторе. Однако независимо от того, каким образом организована семейная медиация, государство обязано следить за соответствующими механизмами обеспечения процедур отбора, подготовки и квалификации семейных посредников в соответствии с должными стандартами.

Разделом III регламентирована процедура семейной медиации. Интересны его положения, отражающие специфику семейной медиации. Медиатор должен проявить особую заботу о благополучии и интересах детей, способствовать сосредоточению внимания родителей на потребностях детей; должен напоминать родителям об их основной ответственности за благосостояние детей, о необходимости информировать детей и советоваться с ними (п. VIII). Медиатор должен учесть, имело ли место насилие в семье в прошлом, возможно ли оно в будущем и какое влияние это может оказать на позиции участников медиации (п. IX).

В разделах IV и V закреплены положения о статусе медиативных соглашений и соотношении процедур медиации и рассмотрения семейного спора в суде или ином компетентном органе. Особо отмечено, что суд или иной компетентный орган должен сохранить за собой право принять срочные решения, необходимые для защиты сторон, их детей или их имущества (п. "b" II раздела V).

В свете таких приоритетных задач современной семейной политики РФ, как поддержка и укрепление российской семьи, очень важным является раздел VI Принципов, касающийся поощрения семейной медиации и расширения доступа к ней. Государство должно содействовать развитию семейной медиации, в частности, через информационные программы, предоставляющие общественности возможность лучше понять этот способ решения семейных споров на основе достижения консенсуса. Государство свободно в возможности применения различных методов семейной медиации (например, закон может обязать стороны сначала встретиться с посредником), что позволит сторонам решить вопрос о возможности и целесообразности урегулирования их спора с помощью семейной медиации. Также государство должно стремиться принимать необходимые меры для того, чтобы обеспечить сторонам доступ к семейной медиации, в том числе международной, и таким образом способствовать развитию этого способа разрешения семейных споров.

В разделе VII указано, что государство может рассмотреть вопрос о целесообразности применения принципов семейной медиации, содержащихся в Рекомендации N R(98)1 к другим способам урегулирования семейных споров.

Раздел VIII, заключительный, посвящен международной семейной медиации. Государствам рекомендуется рассмотреть вопрос о создании механизмов для использования медиации в семейных спорах с иностранным элементом, главным образом во всех спорах, касающихся детей, и особенно тех, что затрагивают проблемы опеки и общения, когда родители проживают или будут проживать в разных странах. Международная семейная медиация должна рассматриваться как соответствующая процедура, позволяющая родителям организовать или реорганизовать опеку и доступ к общению или разрешить споры, возникающие в этой связи. Однако международную семейную медиацию не следует использовать в случаях незаконного вывоза или удержания ребенка, если это приведет к задержке скорейшего его возвращения.

Все принципы семейной медиации, провозглашенные Рекомендацией N R(98)1, применимы к международной семейной медиации, а государства должны, насколько возможно, развивать сотрудничество между существующими службами, связанными с семейной медиацией, с целью содействия применению международной семейной медиации. Принимая во внимание особый характер международной семейной медиации, посредники, ее осуществляющие, обязаны пройти специальную подготовку.

С момента принятия Рекомендации N R(98)1 прошло 13 лет, и уже можно говорить о ее применении при реформировании семейного законодательства европейских стран. Специализированные нормы о семейной медиации в настоящий момент закреплены в правовой системе Австрии, Великобритании, Бельгии, Боснии и Герцеговины, Болгарии, Хорватии, Чехии, Финляндии, Франции, Исландии, Ирландии, Италии, Испании, Латвии, Литвы, Люксембурга, Монако, Черногории, Нидерландов, Норвегии, Польши, Португалии, Румынии и Сербии; аналогичные шаги предпринимаются в других государствах. За прошедшие годы в Европе появились специалисты, с энтузиазмом занимающиеся проблемами семейной медиации, которые объединились в ассоциации для развития и продвижения практики этого способа разрешения семейных конфликтов. Все это свидетельствует о большом внимании европейских стран к своей семейной политике и государственной задаче сохранения и укрепления семьи. Положительный зарубежный опыт создания специализированного законодательства о семейной медиации может послужить примером и одним из обоснований необходимости создания подобного института в системе российского права.