А. КОМПЬЮТЕРНЫЕ ПРОГРАММЫ

(а) Введение

33.1. Компьютеры — электронные машины, способные хранить и/или обрабатывать данные, революционизировали наш мир. Они стали незаменимым средством в административных органах, научных учреждениях, на промышленных и торговых предприятиях. Они служат в качестве устройств для запоминания всевозможных данных и для их обработки и в особенности счетных устройств. Все в большей степени они также используются для личных целей (домашние компьютеры, компьютерные игры и т. п.). На языке специалистов, который сформировался вокруг тематики компьютеров, эти машины называются «аппаратными средствами». Объяснения, инструкции и системы, которые были разработаны для обеспечения работы этих машин, называются «программным обеспечением».

33.2. Термин «программное обеспечение» означает программы для компьютера и другие материалы, разработанные для их использования при работе с компьютерами. Это включает описания программ и пояснительный материал, касающийся применения компьютерных программ, например описания задачи и пользовательские инструкции. Однако программы для компьютера являются наиболее важным видом программного обеспечения. Они управляют работой компьютера в соответствии с поставленными целями (например, хранение и постоянное обновление данных, касающихся запасов товаров, имеющихся в распоряжении у коммерческого предприятия, расчет налога на прибыль, взимаемого налоговыми органами, управление полетом самолета и так далее). Правовая охрана программ для компьютеров поднимает важные вопросы, которые в меньшей степени характерны для других видов компьютерных программ.

33.3. В разработке компьютерных программ имеется несколько этапов. Во-первых, программа пишется ее создателем (программистом или командой программистов) на языке программирования, т. е. на искусственном языке, состоящем из специфических символов и созданном для написания компьютерных программ. Эта форма компьютерной программы обычно называется «исходным кодом», и она не может быть использована как таковая в машине, но должна быть трансформирована в набор команд, которые могут распознаваться центральным процессором компьютера. Такие команды обычно состоят только из двух различающихся элементов, обозначаемых «О» и «I», которые используются для управления электрическим током: прерывание или включение. В этой машиночитаемой форме программы, которая обычно называется объектным кодом, команды состоят из чрезвычайно длинных комбинаций этих двух цифр.

33.4. До того как компьютерная программа будет фактически написана программистом, необходимо определить постановку задачи для компьютера (например, расчет налога на прибыль в соответствии с определенной последовательностью правил и исключений из них) и сформулировать логические шаги, которые составляют основу программы («алгоритм»). Однако определение задачи и алгоритм не считаются составной частью программы.

33.5. С учетом вышеприведенных соображений выработка общепринятого определения для термина «компьютерная программа» представляется трудной задачей. Типовые положения ВОИС относительно охраны программ для компьютеров, опубликованные в 1978 г., определяют программу как набор команд, позволяющих при их включении в машиночитаемую среду заставлять машину, обладающую возможностями обработки информации, выполнять определенную функцию, задачу, получать определенный результат и выдавать информацию об этом.

(b) Компьютер и интеллектуальная собственность

(i) Введение

33.6. Перед законодательством об интеллектуальной собственности компьютерная технология ставит три важнейших вопроса:

(1)

В тех случаях, когда информация, обрабатываемая компьютером, представлена как произведение, охраняемое авторским правом, возникает вопрос: контролируется ли использование работы обладателем авторского права? Если нет, то должно ли оно контролироваться?

(2)

В тех случаях, когда компьютер используется для обработки информации таким образом, что в результате возникает произведение, охраняемое обычно авторским правом (например, обработка статистики позволяет получить ее в табличной форме, рассчитанной на специальное использование, или использование компьютера в качестве «синтезатора» для сочинения музыки), кто в этом случае должен рассматриваться в качестве автора и, следовательно, обладателя авторского права на полученное в результате литературное произведение или музыкальное произведение?

(3)

Охраняются ли программные средства, которые являются зачастую результатом творческого труда (с значительными финансовыми затратами), от несанкционированного использования другими лицами согласно какой-либо правой системе, например патентному закону, авторскому праву, актам о сохранении конфиденциальности, о промышленных секретах и т. д., а если не охраняются, то должны ли охраняться и в соответствии с какой правовой системой?

(ii) Компьютер и охраняемые произведения

33.7. В течение последних двух десятилетий три вышеназванных вопроса были объектами тщательных исследований как на национальном, так и международном уровне, а в отношении вопросов (1) и (2), приведенных выше, была достигнута значительная степень согласия. Достигнутый консенсус по этим вопросам нашел отражение в отчете Второго комитета правительственных экспертов по проблемам авторского права, возникающих в результате использования компьютера для доступа к произведениям или их создания, созванного ВОИС и ЮНЕСКО в Париже в июне 1982 г. Комитет в целом одобрил серию проектов рекомендаций, внеся одно или два изменения. Наиболее значительные выводы этих исследований, как это записано в отчете и рекомендациях Комитета, можно суммировать следующим образом:

(1)

Ввод охраняемого произведения в компьютерную систему представляет собой воспроизведение этого произведения на машиночитаемом носителе, а также фиксацию этого произведения в памяти компьютерной системы; оба эти акта (т. е. воспроизведение и фиксация) регулируются международными конвенциями (статья 9(1) Бернской конвенции и статья 4bis (1) UCC).

(2)

Вывод охраняемого произведения из компьютерной системы должен охраняться согласно закону об авторском праве, независимо от формы осуществляемого вывода, который может быть в виде:

(a) распечатки на бумаге,

(b) фиксации информации в машиночитаемой форме,

(d) доведения произведения до всеобщего сведения путем вывода аудио- и визуальных изображений на экран.

(3)

При дополнении и изменении национального законодательства с целью отражения в них вопросов компьютерного использования охраняемых произведений необходимо принять меры, чтобы обеспечить сохранение неимущественных прав авторов в части компьютерного использования, а также чтобы отмена или ограничение права контроля правообладателем согласно закону об авторском праве, желательность чего может определяться особенностями компьютерной технологии, не превышали пределы отмены контроля, допускаемого соответствующими конвенциями.

(4)

принудительные лицензии в отношении компьютерного использования охраняемых произведений должны выдаваться только в том случае, когда невозможно получение добровольной лицензии, и они должны во всяком случае соответствовать принципам конвенций, а в случае, когда в национальном законе предусматривается принудительная лицензия, ее действие должно быть ограничено территорией страны, где принят данный закон.

33.8. Во многих странах существующее законодательство, по-видимому, учитывает эти общие выводы, однако в некоторых из стран имеются специфические поправки к закону об авторском праве, которые не оставляют сомнений по этому вопросу. Например, в Соединенном Королевстве акт от 1985 г., содержащий поправку к Закону об авторском праве (компьютерные программы), включает в себя специальное положение:

Ссылки в Законе об авторском праве от 1956 г. о переводе любого произведения в материальную форму или о воспроизведении любого произведения в материальной форме должны включать ссылки на хранение этого произведения в памяти компьютера.

33.9. В отношении вопроса (2) на основе проведенных исследований была выработана следующая общая точка зрения: каким бы сложным ни был компьютер, он является только средством, а автором произведения, созданного с помощью компьютера, является лицо, которое придумало данный продукт, реализованный с помощью компьютера, и которое дало программисту и техническому персоналу указания о выполнении определенных шагов, необходимых для реализации конечного продукта, задуманного им. Ни программист, составивший программу, необходимую для работы компьютера с целью создания данного произведения, ни технический персонал, обеспечивающий работу компьютера во время выполнения этого задания, не рассматриваются в качестве автора, за исключением случаев, когда работа программиста в сотрудничестве с творцом произведения содействовала в творческом плане определению формы окончательного продукта в такой степени, что он может рассматриваться в качестве автора.

33.10. Вопрос (3), по-видимому, был объектом более тщательного изучения, чем два других вопроса. Детали его рассмотрения приводятся ниже.

33.11. В целом можно выделить три типа правовой охраны компьютерных программ. Первый тип — с помощью патентов, второй тип — с помощью авторского права и третий тип — с помощью положений, направленных против нарушения промышленных секретов.

33.12. Что касается охраны с помощью патентов, возникает вопрос, представляет ли собой компьютерная программа изобретение. Под изобретениями обычно понимаются решения технической проблемы с использованием научных принципов в соответствующих областях техники: физики, химии или биологии. Однако так называемые «инструкции для человеческого ума» обычно не рассматриваются как изобретения. Поэтому целый ряд национальных законов содержит специальные положения, исключающие компьютерные программы из патентной охраны.

33.13. С другой стороны, иногда программа образует составную часть процесса в области физики или химии. В таком случае можно описать данное изобретение как «процесс, управляемый специальной компьютерной программой» (например, в химическом производственном процессе). Если программа может рассматриваться как образующая часть процесса, возможна патентная охрана при условии, что обычные условия патентоспособности (новизна, изобретательский уровень и промышленная применимость) выполняются.

33.14. Что касается охраны компьютерных программ с помощью авторского права, то первым вопросом, который здесь необходимо рассмотреть, является следующий: можно ли рассматривать компьютерные программы в качестве охраняемых «произведений» в смысле закона об авторском праве. В отношении этого могут существовать сомнения, так как законы об авторских правах обычно содержат перечни, в которых указываются категории охраняемых произведений, и эти перечни обычно не включают компьютерные программы. Компьютерные программы нельзя отнести к категории «письменных произведений», «книг» или «научных работ» (категории произведений, охраняемых авторским правом). Поэтому некоторые недавно принятые национальные законы, например законы Франции, ФРГ и США, преодолевают эти сомнения путем включения четких оговорок о том, что компьютерные программы должны рассматриваться в качестве произведений, охраняемых авторским правом.

33.15. Второй вопрос, который возникает в связи с охраной компьютерных программ с помощью авторского права, касается деяний, против которых направлена испрашиваемая охрана. Они должны касаться не только производства копий, но также использования данной программы под управлением компьютера. Однако такой акт использования обычно не охватывается охраной согласно закону об авторском праве, поскольку последний обычно обеспечивает охрану только от изготовления копий и публичного исполнения произведений, охраняемых авторским правом (например, театральные и музыкальные представления), но не касается исполнения произведения частным образом (например, исполнение музыки у себя дома). Тем не менее можно утверждать, что использование программы в компьютере влечет за собой либо изготовление копии в центральном блоке памяти, так как скорость работы с магнитной лентой, на которой записана программа, отличается от быстродействия компьютера, либо пошаговое копирование программы во время ее использования; какой из этих методов копирования осуществляется, зависит от технических обстоятельств в каждом случае. Чтобы обеспечить полную охрану от несанкционированного использования, может потребоваться соответственно дополнить закон об авторском праве. Например, это было сделано в отношении закона об авторском праве Франции путем включения в него положения, объявляющего незаконным любое воспроизведение программы, отличное от изготовления резервной копии, а также любое использование без четкого разрешения автора.

33.16. Что касается третьей возможной формы охраны компьютерных программ, а именно охраны от нарушения промышленных (производственных) секретов, решающим вопросом здесь является уровень предоставляемой охраны согласно национальному закону. Более того, не вызывает сомнений, что эта форма охраны касается только программ, которые передаются с получением обязательств сохранения конфиденциальности.

33.17. Наконец, следует отметить, что охрана от копирования может быть предоставлена на условиях договора, например пользователь программы может быть связан с создателем программы (с фирмой по разработке программного обеспечения) договором, предусматривающим использование программы только для специальных целей и запрет на ее передачу третьей стороне.

33.18. В связи с проблемами, существующими с охраной компьютерных программ на национальном уровне, возникает также вопрос международной охраны компьютерных программ. Международная охрана означает охрану программ в стране, по отношению к которой создатель или другой владелец не является ее гражданином или в ней постоянно не проживает.

Литература к разделу А:

Международное бюро ВОИС. Охрана компьютерных программ. WIPO/IP/ND/87/3.

D. de Freitas. Влияние новых технологий (репрография, использование компьютеров и охрана программного обеспечения) на компьютеры. WIPO/CNR/ND/86/6.