D. СТРУКТУРНЫЕ ФОРМЫ КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

13.39. Прежде чем обратиться к рассмотрению положений, которые, как правило, включаются в договоры коммерческой концессии, следует рассмотреть пути структуризации форм коммерческих концессий. Примерные структурные формы приведены здесь лишь для иллюстрации и не претендуют на исчерпывающее перечисление способов организации коммерческой концессии.

13.40. Правообладатель может разработать программу коммерческих концессий несколькими путями. Например, он может заключить договоры коммерческой концессии напрямую с одним или несколькими правопользователями. Договор коммерческой концессии может также включать в себя соглашение о развитии коммерческой концессии, в соответствии с которым правопользователь (сторона, ответственная за развитие концессии) обязуется открыть несколько своих филиалов или торговых точек. Правообладатель может пожелать заключить так называемый «договор первичной коммерческой концессии», по которому другая сторона договора, или первичный правопользователь, обязуется предоставить коммерческие субконцессии ряду вторичных правопользователей.

13.41. Выбор между различными возможными структурными формами коммерческой концессии в большой степени зависит от конкретной ситуации правообладателя и правопользователя и характера коммерческой концессии. Несколько факторов должны быть принять во внимание, в том числе:

(1)

причины, которыми руководствуется Правообладатель при заключении договора коммерческой концессии;

(2)

ресурсы правообладателя;

(3)

масштабы предприятия и ресурсов первичного правопользователя или стороны, ответственной за развитие концессии; а также

(4)

характер рынка, который предполагается обслуживать (включая его местоположение, является ли этот рынок зарубежным или внутренним, а также его относительную важность для правообладателя).

(а) Коммерческая концессия предприятий

13.42. Концессия предприятий является наиболее простой формой осуществления коммерческой концессии, поскольку она предполагает прямые отношения между правообладателем и правопользователем и поскольку в этом случае Правообладатель заключает договор коммерческой концессии непосредственно с правопользователем.

13.43. В случае с внутренними концессиями, т. е. когда Правообладатель и правопользователь находятся в одной и той же стране, концессия предприятий является наиболее часто используемой формой коммерческой концессии. Она позволяет правообладателю максимально эффективно создавать «копии» своих предприятий, не создавая новых структур, таких, как филиалы или совместные предприятия.

13.44. Вместе с тем при заключении международных сделок, т. е. в ситуации, когда Правообладатель и правопользователь находятся в разных странах, коммерческая концессия предприятий используется гораздо реже. Лингвистические, культурные, коммерческие, политические и экономические различия между странами, в которых расположены Правообладатель и правопользователь, как правило, диктуют различные подходы к осуществлению коммерческих концессий в этих странах. Правообладатель может обнаружить, что в результате того, что в стране правопользователя применяется иной подход к реализации коммерческой концессии, ему необходимо будет обеспечить свое присутствие на месте в виде первичного правообладателя либо заключить договор коммерческой концессии, предусматривающий создание нескольких концессионных предприятий через местный филиал или совместное предприятие.

13.45. Альтернативой обеспечения присутствия правообладателя на месте для него является создание в рамках своей собственной организационной структуры специальной экс-гсртной группы, которая позволила бы ему адаптировать проекты коммерческой концессии к потребностям каждого местного рынка, на котором он собирается действовать. Хотя этот подход и позволяет обеспечить максимальный контроль правообладателя над способом осуществления коммерческой концессии, он приводит к существенному увеличению административного бремени и, соответственно, административных издержек на развитие операций в других странах и в значительной мере лишает смысла одно из основных преимуществ коммерческой концессии — отсутствие необходимости отвлечения ресурсов на развитие деловых операций за рубежом.

(b) Территориальная коммерческая концессия

13.46. Договоры коммерческой концессии, ориентированные на обслуживание значительных географических районов или территорий путем одновременного или последовательного создания нескольких предприятий на протяжении определенного периода времени, могут быть охарактеризованы как «территориальные коммерческие концессии». Существуют две формы создания территориальных коммерческих концессий: «соглашение о развитии коммерческой концессии» и «договор первичной коммерческой концессии», которые могут быть объединены в комбинированную форму. Ниже приводятся разъяснения по поводу этих двух форм.

13.47. Избранный тип структуры коммерческой концессии может оказать влияние на способ юридической организации коммерческой концессии или первичной коммерческой концессии. Следует упомянуть о двух организационных формах, в частности в контексте создания международных или трансграничных коммерческих концессий: филиалов и совместных предприятий. Необходимо отметить тем не менее, что при заключении договора коммерческой концессии может быть использован любой способ юридической организации или корпоративной формы, в зависимости от практических соображений предприятия и применимого законодательства (в частности, налогового и трудового законодательства, законов об иностранных инвестициях и конкуренции).

13.48. При заключении договора международной коммерческой концессии, когда местный первичный правообладатель является дочерним предприятием правообладателя, последний получает возможность непосредственного контроля над сетью правопользователей, обеспечивая одновременно поступление необходимых для производства местных ресурсов. Такая организация потребует создания дочернего предприятия, возможно учрежденного в качестве местной компании в стране, где правообладатель намеревается развернуть свою деятельность. Такое дочернее предприятие сможет затем действовать в качестве правообладателя, предоставляя коммерческие концессии одному или более местным правопользователям.

13.49. В отличие от дочернего совместное предприятие является формой союза двух отдельных компаний. Эти компании принимают решение о совместных действиях, как правило, создавая отдельное юридическое лицо, для достижения определенной конкретной цели. Конкретная форма совместного предприятия, т. е., иными словами, тип создаваемого юридического лица, определяется в зависимости от желания участников совместного предприятия и местного законодательства. Правообладатель принимает активное участие в деятельности совместного предприятия с целью реализации коммерческой концессии. Создание совместного предприятия может порой представить собой дополнительную гарантию обладателю прав интеллектуальной собственности, поскольку участие правообладателя в управлении совместным предприятием позволяет ему контролировать использование правопользователями концессионной системы.

13.50. Проблемой, свойственной исключительно совместным предприятиям, является отношения с партнером правообладателя по совместному предприятию. Как правило, партнером по совместному предприятию является местное физическое лицо или предприятие, избранное правообладателем в качестве партнера по причине его опыта в том, что касается местных традиций и практики предпринимательства. Такой опыт представляется весьма ценным для адаптации коммерческой концессии к местным потребностям и предпочтениям, не говоря уже о необходимости решения вопросов местной предпринимательской или юридической практики, хотя правообладатель и должен будет совместно со своим партнером принимать участие в управлении совместным предприятием.

(i) Соглашение о развитии коммерческой концессии

13.51. Соглашение о развитии коммерческой концессии устанавливает непосредственную связь между правообладателем и правопользователем, который должен открыть несколько предприятий и обеспечить их функционирование. Такая коммерческая концессия включает в себя «соглашение о развитии», по которому правопользователь должен обеспечить развитие концессии на определенной территории путем создания нескольких концессионных предприятий или торговых точек, которые, как правило, будут напрямую принадлежать ему. В этом случае правопользователь не передает коммерческую концессию в субконцессию третьим лицам.

13.52. Обычно соглашения такого типа предусматривают временной график для создания концессионных предприятий и развития концессии на согласованной территории. Отдельные предприятия, открываемые правопользователем в рамках концессии данного типа, не обладают самостоятельным юридическим статусом и могут быть подразделениями или отделениями предприятия правопользователя.

(ii) Договор первичной коммерческой концессии

13.53. При заключении договора первичной коммерческой концессии правообладатель передает другому лицу, обычно называемому «первичным правопользователем», права (которые могут быть исключительными) в указанном географическом районе. Правообладатель дает первичному правопользователю право предоставлять концессию третьим лицам, обычно называемым «вторичными правопользователями», с тем чтобы полностью использовать потенциальные предпринимательские возможности более обширных географических территорий. Стороны могут договориться о том, что некоторые из названных вторичных правопользователей создадут более одного концессионного предприятия, и в этом случае договор вторичной концессии будет называться «комплексной коммерческой концессией».

13.54. Договор первичной коммерческой концессии позволяет правообладателю делегировать полномочия по коммерческой эксплуатации определенного географического района другому лицу — первичному правообладателю — в том случае, когда названный географический район удален от правообладателя или мало знаком ему либо если это признается целесообразным в целях предпринимательской стратегии.

13.55. Такой подход к коммерческой концессии представляется актуальным, в частности, в случае заключения международных коммерческих концессий, ибо некий правообладатель, возможно, пожелает начать концессионные операции в такой стране, где он не имеет опыта предпринимательской деятельности. Соответственно, он подбирает такого кандидата в партнеры, который имел бы такой предпринимательский опыт и который был бы в состоянии учредить одну или более вторичных концессий, с тем чтобы полностью использовать предпринимательские возможности данной страны. Вместе с тем договор коммерческой концессии может быть продиктован соображениями предпринимательской стратегии в любом случае, независимо от наличия у правообладателя предыдущего опыта на данном конкретном рынке.

13.56. Одним из возможных недостатков договора первичной коммерческой концессии для правообладателя является то, что он вынужден уступить определенную часть контроля над способом осуществления концессии в той стране, где организуется первичная коммерческая концессия. Впрочем, реальная значимость этого недостатка нередко может быть сведена к минимуму, если в договоре первичной коммерческой концессии предусмотреть такое положение, которое определяло бы ограничения, в рамках которых первичный правообладатель мог бы по своему усмотрению вносить изменения в концессионную систему, с тем чтобы адаптировать ее к местным условиям.

(iii) Комбинированные формы коммерческой концессии

13.57. Договор коммерческой концессии может быть основан на сочетании вышеупомянутых форм. Он может, в частности, объединять в себе элементы первичной коммерческой концессии, в соответствии с которой предполагается создание нескольких независимых субконцессий, и соглашение о развитии коммерческой концессии, согласно которому тот же первичный правопользователь или кто-либо из его вторичных правопользователей принял бы на себя дополнительное обязательство по открытию нескольких своих собственных предприятий на той же самой территории. Первичный правообладатель может также быть наделен полномочиями заключать соглашение о развитии концессии с одним или более независимыми правопользователями в соответствии с условиями первичной коммерческой концессии.