Население России 6 страница

4. 19. 1).

(Между акцептиляцией и квитанцией различие состоит в том, что в результате акцептиляции наступает при всех обстоятельствах погашение обязательства, хотя бы деньги не были выплачены, а по квитанции не иначе как если деньги фактически выплачены.)

Этот характер акцептиляции как "образной солюции", производящей эффект как бы реального платежа, хорошо выражен Ульпианом в непереводимой игре слов: Qui acceptilatione solutus est, solvisse videtur - кто в силу акцептиляции "отвязался", тот приравнивается к произведшему платеж (D. 46. 4. 16). При таком абстрактно­формальном характере акцептиляции в классическую эпоху едва ли можно считать относящимися к этой эпохе слова, приписываемые Павлу: nisi verum est quod in acceptilatione demonstratur, imperfesta est liberatio - если не соответствует действительности то, что выражено в акцептиляции, то прекращение обязательства не наступает (D. 46. 4. 14). Это уже стиль более поздней эпохи, знающей exceptio non numeratae pecuniae не только при возникновении обязательства, но и при его исполнении.

350. Аквилиева стипуляция. Поскольку другим обязательствам можно было придать форму стипуляции (in stipulationem deducere), возникла возможность произвести расчет по многим разнообразным сделкам, переведя их сначала в стипуляцию и погасив их затем единой акцептиляцией. Это и сделал претор эпохи конца республики Аквилий Галл, который ввел названную по его имени stipulatio Aguiliana, объединяющую обязательства из разных оснований между теми же сторонами, с последующим погашением путем акцептиляции. Это был, между прочим, один из способов окончания миром различных споров и расчетов между сторонами. Источники сохранили нам редакцию аквилиевой стипуляции и акцептиляции. Она представляет большой интерес, так как перед нами образец обязательств, возникших из разных оснований и сведенных в единую стипуляцию (in stipulationem deductae); кроме того, мы тут имеем текст стипуляции, а также акцептиляции, и все это относится к эпохе "veteres", т.е. старой школы юристов времен республики. Вот почему мы считаем целесообразным иллюстрировать наше изложение приведением текста аквилиевой стипуляции и акцептиляции. Текст дается по D. 46. 4. 18. 1 с некоторыми изменениями по редакции Институций Юстиниана (3. 29. 2):

Quidquid te mihi ex quacumque causa dare facere oportet oportebit praesens in diemve, quarumque rerum mihi tecum actio, quaeque adversus te petitio, vel adversus te persecutio est, eritve, quodve tu meum habes tenes possides; quanti quaeque earum rerum res erit tantam pecuniam dari stipulatus est Aulus Agerius, spopondit Numerius Negidius. Quod Numerius Negidius A <o> A <o> spopondit, haberetne a se acceptum N.

N. A <m> A <m> rogavit, respondit A. A.: habeo acceptumque tuli.

(По всему, что ты должен или должен будешь дать, сделать по какому бы то ни было основанию теперь или по наступлении срока, и по всем делам, по которым у меня есть или будет к тебе иск, истребование или преследование, и по всему принадлежащему мне, что ты имеешь, держишь или чем владеешь: сколько каждый из этих предметов будет стоить, столько денег выговорил по стипуляции в свою пользу Авл Агерий и обязался дать Нумерий Негидий. Об обещанном по стипуляции Hyмерием Негидием он спросил Авла Агерия, получил ли Авл Агерий от него удовлетворение, на что А. А. ответил: "Я получил, и подтвердил получение".)

351. Соглашение о непредъявлении требования (pactum de non petendo). Ульпиан

(D. 2. 15. 2) говорит, что "окончить спор миром можно не только применением аквилиевой стипуляции, но и на основании заключенного соглашения о непредъявлении требования". Это соглашение, введенное преторским правом (pactum de non petendo) наравне с другими преторскими пактами (см. п. 546 и сл.), предоставляло ответчику эксцепцию (см. пп. 66, 67).

Если иск возник из сделки bonae fidei, то включение эксцепции о мировой сделке в формулу не требовалось по принципу: bonae fidei iudicio exceptiones pacti insunt (D.

18. 5. 3).

Pactum de non petendo могло заключаться с тем, чтобы действие его ограничивалось определенным отцом, in personam, или без такого ограничения, in rem.

Прощение долга односторонним действием. К соглашению о непредъявлении требования близко подходит прощение долга (remissio debiti в тесном смысле); в отличие от pactum de non petendo прощение долга совершается односторонним действием, например путем завещательного отказа (легат) или конклюдентным действием, т.е. действием, в котором косвенно проявляется воля сторон. Так, например, эффект эксцепции, наравне с соглашением о непредъявлении требования, производит такое конклюдентное действие, как вручение должнику его письменного обязательства (chirographum) лично кредитором или другим лицом по просьбе кредитора - завещателя (D. 34. 3. 1. 2). Такой же эффект производит одностороннее распоряжение кредитора на случай его смерти.

Обратное соглашение. При наличии обоюдного согласия стороны могут договориться не только о том, чтобы требование не предъявлялось - non petere, но и о том, чтобы отступиться от договора - de contractu discedere. Это относится к консенсуальным договорам, т.е. к договорам, возникающим в силу одного факта соглашения сторон, а именно купле-продаже, найму, поручению, товариществу.

 

Emptio-venditio sicut consensu contrahitur, ita contratio consensu resolvitur, antequam fuerit res secuta (D. 18. 5. 3).

(Купля-продажа, подобно тому как она в силу соглашения заключается, так и обратным соглашением расторгается, если при том исполнение еще не последовало.)

Это положение соответствует излюбленной в римском праве симметрии порядка возникновения и прекращения обязательства.

§ 112. Новация (обновление)

354. Сущность новации. Новация состоит в прекращении обязательства путем замены его новым обязательством.

Nova nascitur obligatio et prima tollitur translata in posteriorem (Гай. 3. 176).

(Возникает новое обязательство, причем первоначальное прекращается с переходом его в новое.)

Берем пример новации:

Quidquid ex vendito dare facere oportet promittis? Promitto.

(Обещаешь ли все, что следует дать и сделать в силу проданного тебе? Обещаю.)

В данном примере первоначальное обязательство вытекало из купли-продажи; оно заменяется новым обязательством, облеченным в форму стипуляции, причем новирующая (обновляющая) стипуляция содержит ссылку на прежнее, обновляемое обязательство. Это последнее положение выражается так: данная новирующая стипуляция является титулированной, т.е. она содержит ссылку на титул, правооснование, откуда она возникла. Она может содержать ссылку на целый ряд обобщаемых, новируемых обязательств из разных оснований, как это имеет место в аквилиевой стипуляции (п. 350) в ее редакции.

Quidquid te mihi ex quacumque causa dare facere oportet...

(Все, что ты мне должен по какому бы то ни было основанию...)

Если первоначальное обязательство в действительности не существовало, например, был продан свободный человек, или мертвый раб, или кто-либо ошибочно считал себя должником, то и новация не имеет силы и может быть оспорена как путем иска (condictio incerti), так и путем exceptio doli (D. 44. 4. 7. pr.).

Если первоначальное требование не пользовалось исковой защитой, например, если речь шла о предоставленном подвластному сыну займе, не пользующемся исковой защитой (п. 466), то после того, как подвластный стал самостоятельным лицом, он вправе новировать первоначальное обязательство (C. 4. 28. 2). Оставаясь подвластным, он новировать не мог (D. 46. 2. 25).

Новация, поскольку она облекалась в форму стипуляции, служила так же, как и вообще стипуляция, для укрепления прежнего договора, для замены запутанных расчетов ясными и краткими.

Новирующее обязательство должно в чем-нибудь отличаться от первоначального. Ita demum novatio fit, si quid in posteriore stipulatione novi fit - новация только тогда имеет место, когда во второй стипуляции содержится что-либо новое. Это новое может состоять в том, что меняется характер обязательства, либо меняется личность кредитора, или личность должника. Изменение характера обязательства может состоять в том, что в новое обязательство вводится условие или срок либо, наоборот, устраняется условие или срок, имевшие место в первоначальном обязательстве. Может измениться и самое основание первоначального обязательства. Мы видели выше, например, что обязательство из договора купли­продажи может быть новировано обязательством в форме стипуляции.

355. Делегация. Особо следует рассмотреть новацию обязательства путем замены его субъектов, а именно: если кредитор заменяется новым лицом, то мы имеем дело с активной делегацией, делегацией требования, delegatio nominis или просто делегацией; если же меняется личность должника, то говорят о пассивной делегации или экспромиссии. Остановимся на активной делегации, как более частом случае. Изобразим ее графически:

Старый кредитор

Новый кредитор

= К¹ = К²

= Делегант

= Делегатарий

= Delegans

Должник = D = Делегат (Delegatus)

Допустим, что рабовладелец K¹продал покупателю D рабов; D обязан уплатить в пользу K¹стоимость рабов 10 тысяч сестерций. В свою очередь K¹должен уплатить

судовладельцу K²за фрахтованное судно (navem conduxit) 10 тысяч сестерций. Рабовладелец K¹дает распоряжение должнику D в погашение уплаты за рабов принять на себя новое обязательство перед судовладельцем K²об уплате последнему суммы 10 тысяч. Это новое обязательство можно было заключить двумя способами.

(1) Новый кредитор, судовладелец К, заключает с должником D стипуляцию следующего содержания: "Quod Primo creditori (K¹) dare debes, mihi (K²) tu (D) dare spondes?" Новое обязательство содержит в себе ссылку на прежнее обязательство; перед нами так называемая титулированная делегация. Это тот случай, который имеется в виду у Папиниана:

Emptor cum, delegante venditore, pecuniam ita promittit: quidquid ex vendito dare facere oportet (D. 46. 2. 27).

(Когда покупатель (D) по приказу продавца (K¹) обязуется (перед K²) уплатить деньги, какие с него (D) причитаются по договору купли-продажи (в пользу K¹).)

При титулированной делегации должник (покупатель D) сохраняет против нового кредитора (K²) те возражения, которые он имел против старого кредитора (K¹).

(2) Возможен, однако, и другой способ. Должник (D), по предложению старого кредитора K¹, обязуется уплатить судовладельцу - новому кредитору (K²) определенную сумму денег; стало быть, не "quod Primo dare debes" и не "quidquid ex vendito dare facere oportet", а абстрактно "decem dari spondes". Здесь перед нами так называемая delegatio pura, чистая делегация. В результате D не вправе будет противопоставить новому кредитору-судовладельцу (K²) те возражения, которые вытекали из сделки покупки должником рабов у рабовладельца K¹. Это тот случай, который предусмотрен у Павла:

Doli exceptio quae poterat deleganti opponi, cessat in persona creditoris, cui quis delegatus est (D. 46. 2. 19).

(Возражение о недобросовестности, которое можно было противопоставить старому кредитору, теряет силу в отношении нового кредитора, которому был переведен должник.)

В конце цитируемого отрывка дается объяснение, почему не допускаются (прежние) возражения против второго кредитора. Объяснение состоит в том, что в частноправовых договорах и соглашениях истцу нелегко узнать, что имело место между должником и старым кредитором, а если бы даже новый кредитор это узнал, то он должен это оставить без внимания, чтобы не показаться не в меру любопытным

-etiamsi, sciat, dissimulare debet, ne curiosus videatur. Институту "чистой делегации" суждено было обширное применение в дальнейшей истории. Если рабовладельца К заменить средневековым флорентийским менялой (трассантом), а должника D венецианским банкиром (трассатом), нового же кредитора К сыном флорентийского торговца (ремиттент), обучающимся в качестве студента в Венеции, - то перед нами переводный вексель, выходящий, однако, за рамки настоящего изложения.

356. Animus novandi (намерение совершить новацию). Для наличия новации требуется, как мы видели, изменение первоначального обязательства либо со стороны его характера, либо в отношении его субъектов. Но помимо этой объективной стороны дела источники говорят также о субъективном моменте; требуется, чтобы у сторон было намерение новировать обязательство - animus novandi.

Novationem ita demum fieri, si hoc agatur, ut novetur obligatio (D. 46. 2. 2).

(Новация только тогда происходит, если действие было направлено к тому, чтобы обязательство было новировано.)

Поскольку Гай не упоминает об animus novandi, полагают, что этот реквизит (требование, условие) появился после Гая. В Институциях Юстиниана (3. 29. 3-а) рассказывается, что выявление этого намерения сторон - animus novandi - было делом нелегким и старая школа юристов ввела различные презумпции (предположения), позволяющие судить о намерении сторон.

Некоторые критерии для суждения о намерении сторон сохранились в источниках. "Если деньги даны взаймы без стипуляции и тотчас же заключена стипуляция, то договор один; то же нужно сказать, если заключена стипуляция и вскоре даны деньги" (D. 46. 2. 6. 1).

Помпоний держался того мнения, что при наличии двух обязательств, направленных на одну цель, силу имеет только одно обязательство.

Qui bis idem promittit, ipso iure amplius quam semel non tenetur (D. 45. 1. 18).

(Кто обязуется дважды об одном и том же, тот по праву отвечает не более чем единожды.)

Это положение связано со старым процессуальным правилом ne bis de eadem re sit actio - нельзя дважды предъявлять иск об одном и том же.

357. "Конкуренция" двух обязательств. Однако потребности практики, в особенности по договору купли-продажи (D. 19. 1. 11. 6), заставили острее поставить вопрос о возможности одновременного существования (конкуренции) двух обязательств, направленных на одну и ту же цель, с тем, что одно обязательство не поглощается, не новируется другим, а существует рядом с ним, но удовлетворение получается только по одному из них.

Non est novum, ut duae obligationes in eiusdem persona de eadem re concurrant (D. 19.

1. 10. Ulpianus).

(Нет ничего нового в том, чтобы рядом существовали два обязательства одного и того же лица об одном и том же предмете.) Это положение включено в сводные нормы старого права - regulae iuris antiqui: Ex pluribus causis deberi nobis idem potest (D. 50. 17. 159. Paulus). (Одно и то же может нам причитаться по нескольким основаниям.) Разумеется, в силе остается правило, что ­bona fides non patitur, ut bis idem exigatur (D. 50. 17. 57). (добрая совесть не терпит, чтобы одно и то же взыскивалось дважды.) При Юстиниане в 530 г. была проведена реформа в области новации как по вопросу

о критериях распознавания animus novandi, так и по вопросу об одновременном существовании двух обязательств, направленных на одну цель. По первому вопросу было установлено, что намерение произвести новацию не предполагается; если стороны хотят совершить новацию, то они должны это положительно и определенно выразить.

Tunc solum fieri novationem quotiens hoc ipsum inter contrahentes expressum fuerit (I.

3. 29. 3-a).

(Только тогда имеет место новация, когда это именно было положительно выражено договаривающимися сторонами.) По второму вопросу о том, какова судьба двух обязательств в тех случаях, когда

новация не возникает, Юстиниан постановляет: Manere et pristinam obligationem et secundam ei accedere (I. 3. 29. 3-a). (Остается и первоначальное обязательство, а второе к нему присоединяется.)

358. Судебная новация. Новирующее (обновляющее) действие оказывали на обязательство различные стадии процесса, а именно должник по обязательству становился после предъявления к нему иска ответчиком по иску.

Tunc obligatio principalis dissolvitur, incipit autem teneri reus litis contestatione (Гай. 3. 180).

(В этом случае первоначальное обязательство развязывается и 1 ответчик начинает быть обязанным в силу литисконтестации (вступления в ответ по иску).)

Далее, после присуждения, связанность по предъявлению иска отпадает и заменяется ответственностью по кондемнации (присуждению).

Это новирующее действие отдельных стадий процесса было отмечено уже юристами старой республиканской школы:

Et hoc est quod apud veteres scriptum est: ante litis contestationem dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere (Гай. 3. 80).

(Это и есть то самое, что написано у старых юристов: до вступления в ответ по иску должник обязан к действию, после вступления в ответ по иску он обязан подчиниться будущему решению, после присуждения он обязан выполнить решение.)

Тут новация происходит в силу процессуальных правил; вот почему, в отличие от новации, основанной на добровольном согласии сторон, в данном случае говорят о "необходимой" новации, novatio necessaria.

§ 113. Невозможность исполнения

359. Невозможность физическая. Главный случай прекращения обязательства вследствие невозможности исполнения - это тот, когда предмет обязательства, индивидуальная вещь (species), погиб физически или стал юридически невозможен для исполнения, притом без вины должника.

Пример физической невозможности:

Si certos nummos, puta qui in arca sunt, stipulatus sim et hi sine culpa promissoris perierint, nihil nobis debetur (D. 45. 1. 37).

(Если предметом обязательства являются определенные монеты, например находящиеся в данной шкатулке, и они погибли без вины должника, то ничего не причитается.)

360. Невозможность юридическая. Пример юридической невозможности:

Si alienum hominem promisi et is a domino manumissus est, liberor (D. 46. 3. 98. 8).

(Если я продал чужого раба, а он хозяином отпущен на волю, то я от обязательства освобождаюсь.)

Иначе обстоит дело, если исполнение объективно возможно, но оно сопряжено с большими трудностями, которые не были предвидены. Пример:

Aream promisi alienam, in ea dominus insulam aedificavit... peti potest area et aestimatio eius solvi debebit (D. 46. 3. 98. 8).

(Предметом моего обязательства был чужой строительный участок; на нем хозяин участка выстроил доходный дом... можно требовать участка, и должна быть уплачена оценка его.)

Обоснование этого решения: non enim desiit area in rerum natura esse - участок не перестал объективно (в природе вещей) существовать.

361. Невозможность первоначальная. От случаев, когда обязательство прекращается вследствие наступившей невозможности исполнения, следует отличать случаи, когда, вследствие невозможности, обязательство не возникает:

Si quis rem, quae in rerum natura non est aut esse non potest, dari stipulatus fuerit, veluti Stichum qui mortuus sit, quem vivere credebat, aut hippocentaurum, qui esse non possit, inutilis erit stipulatio (I. 3. 18. 1).

(Если кто-либо выговорит в свою пользу предмет, который не существует или не может существовать в природе вещей, например Стиха, которого он считал живым, а в действительности он умер, или иппоцентавра [14], который не может вообще существовать, то такое обязательство будет недействительно.)

В таких случаях действует принцип: Impossibilium nulla obligatio est - обязательство, предмет которого невозможен, ничтожно (D. 50. 17. 185).

362. Замена кредитора путем новации и ее неудобства. Рассматривая вопрос о "делегации" (п. 355), мы видели, что кредитор может быть заменен другим лицом в результате новации, т.е. прекращения первоначального обязательства, в котором участвовал один кредитор, и создания нового обязательства, в котором участвует другой кредитор. Однако неудобство новации заключалось в том, что с прекращением первоначального обязательства прекращались обеспечивающие его залог и привилегия преимущественного удовлетворения, если она была присуща первоначальному обязательству.

Perit priviligium... tutelae, si post... pubertatem tutelae actio novetur (D. 46. 2. 29).

(Отпадает право преимущественного взыскания подопечным с опекуна, если по достижении совершеннолетия требование, вытекавшее из опеки, было новировано.)

Кроме того, для проведения делегации требовалось участие должника. Поэтому стало необходимым проводить изменение личности кредитора, не прибегая к разрушению первоначального обязательства, а сохраняя его силу, с тем чтобы о происшедшем изменении в личности кредитора должник был поставлен в известность post factum.

А для этого требовалась подвижность, которою римское обязательство первоначально не обладало.

363. Первоначальная неподвижность римского обязательства. Римское обязательство было на ранних стадиях строго личным взаимоотношением кредитора и должника. Это соответствовало замкнутому характеру хозяйства, еще не успевшего выйти на простор средиземноморской торговли. Лишь в результате длительного экономического развития появляется подвижность обязательства и становится возможной изменяемость субъектов обязательства, притом сначала не по договору, а преимущественно в связи с переходом долговых требований к наследникам.

Non solet stipulatio semel cui quaesita ad alium transire nisi ad heredem (D. 7. 1. 25. 2).

(Возникшее однажды для кого-нибудь право требования обычно не переходит к другому, за исключением перехода к наследнику.)

Во времена Гая (II в. н.э.) положение дела, создавшееся как следствие ограниченной подвижности обязательства, оставалось без значительных изменений.

Quod mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi... opus est ut iubente me tu ab eo stipuleris; quae res efficit ut a me liberetur et incipiat tibi teneri; quae dicitur novatio obligationis (Гай. 2. 38) [15].

(Если я (K¹) хочу, чтобы то, что мне должен кто-то (D), он стал должным тебе (K²), то нужно, чтобы ты (K²) по распоряжению моему (K¹) принял бы от него (D) обещание; в результате этого он (D) освободится от меня (K¹) и начнет быть должным тебе (K²): произойдет то, что называется новацией обязательства (см. схему на стр. 297).)

Таким образом, продолжает Гай ­

sine hac novatione non poteris tuo nomine agere.

(не прибегая к этой новации, ты (K²) не можешь взыскивать от твоего имени.)

Без новации новому кредитору нельзя было действовать от своего имени, так как цессия как таковая еще не была признана; действовать же от чужого имени нельзя было ввиду старинного правила:

Nemo alieno nomine lege agere potest (D. 50. 17. 123. pr).

(Никто не может действовать от чужого имени в легисакционном процессе.)

Аналогичное правило применялось в материальном праве Квинтом Муцием Сцеволой, жившим около 125 г. до н.э., т.е. в период перехода от легисакционного процесса к формулярному (п. 52).

Nec paciscendo nec legem dicendo nec stipulando quisquam alteri cavere potest (D. 50.

17. 73. 4).

(Ни путем соглашения, ни установлением условий сделки, ни путем стипуляции никто не может обусловливать права для другого.)

Архаический стиль этого изречения, восхождение его к верховному жрецу и юристу эпохи veteres Квинту Муцию Сцеволе показывают, что не только во времена составителей Дигест, но и в классическую эпоху эти правила повторялись с чувством почтения; однако живым голосом (viva vox) права они уже не были.

364. Использование института когнитора и прокуратора для совершения цессии. Как в процессе, так и в долговых отношениях появляется фигура когнитора, представителя, который назначается стороной путем торжественной формулы, произносимой перед претором в присутствии противника. Правовая фигура когнитора была использована для цессии (уступки требования), т.е. для замены прежнего кредитора новым. В этих случаях в исковом требовании (в интенции) обозначалось имя кредитора, а в части формулы, относящейся к решению, кондемнации, обозначалось имя когнитора, и решение выносилось в его пользу или против него, а не в пользу или против прежнего кредитора (Гай. 4. 86).

Этот институт представителя-когнитора, а в несколько более поздней стадии ­прокуратора был использован для осуществления цессии или для замены прежнего кредитора новым. Для этой цели старый кредитор (K¹) назначал нового кредитора (K²) своим procurator in rem suam, т.е. таким представителем, который управомочен обратить взыскание в свою пользу, не будучи обязан отчитываться.

Таким образом, procuratio in rem suam стала по сути дела цессией; доверитель, он же прежний кредитор, становился цедентом, т.е. лицом, уступающим свое право требования, а "доверенный в свою пользу", procurator in rem suam, становился новым кредитором, приобретателем прав цедента, или цессионарием, выражаясь в послеюстиниановых терминах. Но при этом обходном способе цессии существовало опасение, что смертью цедента (формально: доверителя-мандатора) данная доверенность - procuratio in rem suam прекратит свое действие, как и всякий мандат, а вместе с тем отпадет и цессия. Кроме того, цедент, как всякий доверитель­мандатор, мог отменить правомочие. Тут практика выработала remedia - правовые средства помощи, а именно: если прокуратор уже предъявил иск, то после вступления должника в ответ по иску правомочие может быть отменено лишь при наличии уважительных причин - causa cognita.

Выросшая на формальной почве полномочия цессия именуется в источниках терминами именно этого института. Например, когда сонаследники, при распределении между собою долговых требований, цедируют (уступают) друг другу эти требования, то это выражается римским юристом так:

Alter alieri mandat actiones procuratoremque eum in rem suam facit (D. 10. 2. 2. 5).

(Один другому уступает (буквально: поручает) требования и делает его "поверенным, действующим в свою пользу".)

365. Цессия как продажа долговых требований. Нередко юристы конструировали цессию как продажу цедентом цессионарию своего права требования с должника: nomen debitoris vendidit - цедент продал право требования с должника (D. 46. 1. 36).

Такая конструкция подсказывалась самой жизнью. Мы уже видели, что продажа исковых требований стала бытовым явлением.

Можно считать, что подвижность обязательственных требований возникла главным образом в связи с продажей наследства как единого целого, охватывающего и телесные вещи, и права требования. Не случайно продажа искового требования объединена в Дигестах с продажей наследства в одном титуле: De hereditate vel actione vendita (D. 18. 4).

На примере продажи наследства как совокупности вещей и долговых требований мы можем проследить развитие института цессии от начальной стадии до конечной.

366. Цессия долговых требований при продаже наследственной массы. Продажа наследственной массы в целом была исконным явлением римской хозяйственной жизни. Она вначале оформлялась по способу in iure cessio (п. 197); об этом подробно говорится у Гая (2. 34 - 37 и 3. 85 - 87). Покупателем наследственной массы назывался еще в классическую эпоху (213 г. н.э.) is cui cessit heres - тот, в пользу кого наследник совершил in iure cessio (C. 7. 75. 1). Самый термин "цессия" является пережитком эпохи "in iure cessio".

Рассказывая о продаже наследства путем in iure cessio, Гай различает два случая: первый, когда лицо, к которому наследство должно перейти по закону (без завещания), продает наследство до заявления о принятии его, другими словами, как выражается Гай, до того, как это лицо фактически стало наследником. В данном случае наследником становится тот, кому наследство было in iure цедировано:

Ac si ipse per legem ad hereditatem vocatus esset (Гай. 2. 35).

(Как если бы сам покупатель наследства был по закону призван наследовать.)

В разбираемом случае действовала фикция о том, что покупатель наследства являлся с самого начала наследником по закону; он осуществлял в силу этого универсальное, т.е. общее, совокупное преемство во всех правах умершего. Тут не вставал вопрос о цессии, которая является типом сингулярного, т.е. раздельного, единичного преемства в отдельных правах, а именно в правах, вытекающих из долговых требований.

Более сложно дело обстоит во втором случае, рассмотренном у Гая, когда продажа наследства происходила после принятия его наследником; тут получаются своеобразные последствия: ipse heres permanet et ob id creditoribus tenebitur - он сам остается наследником, в том смысле, что он, наследник, остается ответственным по долгам (пассиву) наследства. Что же касается наследственного актива, то тут не происходит совокупный переход всего актива, а имеет место расщепление:

Corpora transeunt ad eum, cui hereditas cessa est, ac si singula in iure cessa fuissent, debita vero pereunt (Гай. 2. 35).

(Вещи переходят к приобретателю наследства, как если бы каждая в отдельности была ему передана, а долговые требования погашаются.)

Здесь corpora - телесные вещи - обладают подвижностью - transeunt; долговые требования неподвижны, не переходят и даже погибают, почти так, как по упомянутому во вновь найденном отрывке Гая (4. 17-а) закону Лицинния, когда при продаже наследником его доли право на иск теряется как им, так и приобретателем