Абстрактный конституционный контроль отличается от конкретного.
Абстрактный контроль – проверка конституционности закона, которая осуществляется не в связи с рассмотрением конкретного спора о праве.
Конкретный контроль – проверка конституционности законов, которая осуществляется в связи с рассмотрением конкретного спора о праве – в процессе рассмотрения конституционных жалоб граждан, в которых указывается на неконституционность закона, или обращений судов (когда суд, столкнувшись с необходимостью применения конкретного закона, приходит к выводу, что он противоречит конституции и запрашивает мнение Конституционного Суда).
Абстрактный конституционный контроль присущ только европейской, австрийской, кельзеновской системе конституционного контроля, которая действует в большинстве стран континентальной Европы и осуществляется органами конституционного правосудия.
Американская модель: конституционный контроль осуществляется судебными органами общей юрисдикции, и там только конкретный контроль. Акты Конституционного суда, принятые в результате абстрактного толкования Конституции - когда гражданин обращается, т.к. ему непонятно. Акты, принимаемые в ходе конкретного толкования – в применении к конкретному делу. Они не могут рассматриваться как акты правосудия (суждение о праве), примыкают к нормативным актам и представляют собой ненадлежащую форму деятельности судебных органов. Поэтому их называют квазисудебными органами.
Таким образом, Конституционный Суд РФ, рассматривая дела, формулирует в своих решениях и общие принципы, которые функционируют в качестве источников права (имеют общеобязательное значение), по своей сути они ближе всего примыкают к судебным прецедентам.
Кроме того, в РФ существуют другие акты судебной власти: разъяснения пленумов высших судов: Верховного суда РФ, Высшего арбитражного суда. С одной стороны, они принимаются на основе действовавших ранее актов, называются руководящими разъяснениями пленумов, обязательны для судов и всех органов – и одновременно не признаются в качестве источника права.
Надо сказать, что признание разъяснений пленумов высших судов в качестве обязательных указаний для нижестоящий судов противоречит принципу независимости судебной власти.
Современная российская конституция и законодательство не позволяют однозначно определить природу и степень обязательности этих решений судов. Они упомянуты на уровне Конституции, они закреплены как возможность верховных судов давать разъяснения, но однозначно не считается, что они являются обязательными актами. Но: Федеральный закон о судебной системе говорит, что все решения органов судебной власти носят общеобязательный характер.
Что они из себя представляют? На самом деле они бывают двух видов.
1) Разъяснения, которые Пленум даёт на основании обобщения судебной практики – одобрение, поддержание пленумами Верховного суда правила применения законов в судебной практике. Правила толкования закона. Являются ли они обязательными для судов? Можно ли ссылаться на разъяснения Пленума ВС? Можно. АПК РФ впервые закрепил указание на то, что в мотивировочной части судебного решения могут содержаться ссылки на решения Высшего арбитражного суда, Конституционного Суда, Европейского суда по правам человека. Может ли суд нижестоящей инстанции принять решение вопреки таким разъяснениям? Может, поэтому существует специальный механизм противодействия – обжалование.
2) Второй вид ничем не отличается от первого, а эти разъяснения выносятся не в связи с обобщением судебной практики, а представляют собой акт абстрактного толкования закона. В связи с принятием нового значимого акта ВС считает необходимым принять такие разъяснения (о некоторых вопросах, которые могут возникать в связи с его применением). Вообще практика такого формулирования норм прецедентного характера в виде акта, который принимается не в связи с рассмотрением спора о праве, а в связи с принятием нормативного акта и которая ближе всего к доктринальному толкованию закона – она вообще не соответствует судебной деятельности. Однако в российской системе акты судебной власти функционируют в качестве источников права в формальном смысле.
Наконец, РФ, как и все страны романо-германской правовой системы, признаёт юрисдикцию Европейского Суда по правам человека, который исходит из того, что судебная практика является источником права в странах романо-германской правовой семьи и что суд применяет закон в том виде, в котором он истолкован судебной практикой.
Решения ЕСПЧ представляют собой судебные прецеденты. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, контрольным органом которой является ЕСПЧ, действует в том виде, как она истолкована судами. Реально государства принимают на себя обязательства следовать тем правовым позициям, которые принимает Суд в связи с толкованием этой конвенции. ЕСПЧ четко придерживается принципа stare decidis, очень редко отходит от сформулированных позиций и долго объясняет, почему, если приходится это делать.
В рамках российской правовой системы при ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод Россия признала юрисдикцию суда, признала себя связанной этими правовыми позициями, признала то, что прецедент фигурирует в качестве источника права.
Прецеденты в решениях Европейского Суда по правам человека бывают двоякого рода:
1) старые прецеденты – суд создал их в ранее принятых решениях, а здесь приводит, чтобы обосновать решение по этому делу. Суд даёт ссылку на то решение.
2) Новые прецеденты – положения общего, принципиального, прецедентного характера, которые суд формулирует в решении – не оценка обстоятельств, не описания и не суждения, а формулирование общих норм.
Следующий вид источников права –