Вопрос 2. Система основных признаков права

1. Рассматривая право под углом зрения составляющих его при­знаков, вполне резонно было бы воспользоваться советом Е.Н. Тру­бецкого, который писал, что, для того чтобы «так или иначе разре­шить спорный в науке вопрос о существе права, необходимо прежде всего остановиться на тех признаках определяемого понятия, которые не вызывают сомнения, а затем перейти к тем, которые представля­ются спорными».

Проблема, однако, заключается в том, что среди существенных признаков, обозначаемых исследователями при позитивистском взгляде на право и подходе к нему, с одной стороны, и естественно-правовой его трактовкой — с другой, лишь весьма незначительная часть их, и к тому же не предопределяющая само существо права, является бесспор­ной. Большинство же основных признаков права, называемых автора­ми, придерживающимися различных точек зрения, вызывают споры и возражения соответственно то с одной, то с другой стороны.

Аналогично обстоит дело и с дефинициями права, пытающимися вобрать в себя и отразить соответствующие его признаки и черты. Такое, например, по выражению Р. Иеринга, «ходячее определение права», разделяемое им, как «право есть совокупность действующих в государстве принудительных норм», согласно которому государство рассматривается, в качестве «единственного источника права», под­вергается систематической критике как позитивистское определение со стороны приверженцев естественно-правового подхода к праву. Одновременно естественно-правовые и иные непозитивистские опре­деления и подходы к праву подвергаются такой же критике со сторо­ны позитивистов. На это указывает многовековая государственно-пра­вовая практика. Об этом же свидетельствуют многочисленные науч­ные исследования и сами исследователи.

Даже определяя право с «нейтральных» по отношению к позитив­ному и естественно-правовому представлению о праве как внешней свободе, «предоставленной и ограниченной нормой» или, что одно и то же, — как «совокупности норм, с одной стороны, предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих внешнюю свободу лиц в их вза­имных отношениях», Е.Н. Трубецкой не без оснований замечал, что данное представление о праве, как «нетрудно предвидеть», встретит «многочисленные возражения» со стороны других авторов, поскольку «покажется прежде всего слишком широким».

Оно, самокритично отмечал Е.Н.Трубецкой, «обнимает в себе многое такое, что большинством современных юристов и философов права принято относить не к праву, а к нравственности или к условным правилам об­щежития». Если держаться высказанного выше определения, заключал Е.Н. Трубецкой, «то придется признать за правовые многие такие нор­мы, которые не только не пользуются признанием со стороны государ­ственной власти, но и вообще не опираются на санкцию того или дру­гого общественного авторитета, т.е. ряд таких норм, которые господ­ствующим воззрением не признаются за правовые».

С учетом сказанного, а также «господствующих» в настоящее вре­мя воззрений о праве как регуляторе общественных отношений остано­вимся на рассмотрении следующих широко признанных его особенно­стей и черт.

2. Обратим внимание, прежде всего на то, что право всегда есть вполне определенные нормы, или правила поведения.

Несомненно, писал по этому поводу Е.Н. Трубецкой, что любое право «выражает собою правило поведения». В каком бы смысле мы ни употребляли слово «право», подмечал ученый, «мы всегда подразу­меваем под ним что-то такое, против чего не следует посягать, чего не должно нарушать». С этим словом «в нашем уме всегда связывает­ся то или другое поведение, предписание каких-либо положительных действий или воздержания от действий».

3. Право всегда есть, прежде всего, совокупность, а точнее, система норм. Это не случайный набор случайных норм, а строго выверенная, упорядоченная система вполне определенных правил поведения.

Как и любая иная система, она складывается из однопорядковых, взаимосвязанных и взаимодействующих элементов. Таковыми являются нормы права, или правила поведения. Система должна быть внутренне единой и непротиворечивой. Возникающие между ее структурными элементами - нормами связи, как и сами нормы, должны быть на­правлены на выполнение строго определенных, регулятивных и иных функций, на достижение единых целей. Чтобы стать действенным и эффективным, право должно сложиться как целостная, органическая система. Это одно из непременных требований и одновременно один из признаков реального, действующего права.

В основе любой системы норм, или правил поведения, лежат как объективные, так и субъективные факторы. Из объективных факторов выделим однотипные экономические, политические, социальные, идеологические и иные условия, способствующие созданию и функ­ционированию системы правовых норм в той или иной стране. Как конкретные нормы, так и их система в целом не создаются стихийно, произвольно, по желанию и усмотрению тех или иных лиц. Они отражают объективные потребности общества и государства и проецируются на реально существующие экономические, политические и иные отношения. В этом плане, несомненно, прав был Маркс, когда писал, подчеркивая объективно обусловленный процесс нормотворче­ства, что «законодательная власть не создает закона, — она лишь от­крывает и формулирует его».

Попытки произвольного, умозрительного «конструирования» право­вых норм или системы правовых норм неизбежно ведут к негативным или же к непредсказуемым последствиям.

Разумеется, процесс создания и функционирования системы норм не только не отрицает, а, наоборот, всячески предполагает существова­ние наряду с объективными и субъективных факторов. Речь при этом идет о разработке и осуществлении в той или иной стране научно обоснованной правовой политики, подготовке и реализации планов за­конодательных работ, активном участии специалистов-юристов в про­цессе правотворчества, правоприменения, в правоохранительной дея­тельности государственных органов.

Говоря о системе норм права, иначе - нормативности права как об одном из важнейших его признаков, следует отметить, что норматив­ность вовсе не означает, по мнению ряда авторов, ограниченность или «замкнутость» права одними только нормами - правилами поведения. Помимо норм и наряду с ними право должно включать в себя, с их точки зрения, другие структурные элементы в виде правоотношений, правовых взглядов и идей, правосознания, субъективных прав граждан.

Спор между сторонниками строго нормативного понимания права, когда оно рассматривается лишь как система норм, или правил поведе­ния, и расширительного его толкования имеет длительную историю. Причем такого рода дискуссии распространяются не только на отече­ственное, но и на зарубежное государствоведение и правоведение. Од­нако при всей длительности и периодической обостренности споров каждая из сторон, участвующая в них, не только не отрицает, а заве­домо предполагает существование системы норм как основного при­знака - узко или широко понимаемого права. Более того, в некоторых случаях «нормативистское» понимание права чуть ли не возводится в абсолют. Г. Кельзен — основоположник нормативистской теории права склонен, например, рассматривать сквозь призму норм не только само право, но и правовой порядок («правовой порядок представляет собой систему норм»), государство как «установившийся порядок», другие государственно-правовые явления.

4. Право — это не просто система норм, а система норм, установ­ленных или санкционированных государством. В мире существует множество систем социальных норм. Но только система правовых норм исходит от государства. Все остальные создаются и развиваются негосударственными — общественными, партийными и иными органа­ми и организациями.

Создавая нормы права, государство действует непосредственно, че­рез свои уполномоченные на то органы, или же опосредованно, путем передачи отдельных своих полномочий на издание некоторых норма­тивно-правовых актов негосударственным органам или организациям. В последнем случае говорят о «санкционировании», т.е. даче разреше­ния государством на осуществление ограниченной правотворческой деятельности этим негосударственным органам и организациям.

Означает ли факт издания или санкционирования государством сис­темы норм их полную зависимость от государства и подчинение госу­дарству? Является ли право лишь средством в руках государства, од­ним из его признаков, атрибутов, или же оно выступает по отноше­нию к нему как относительно самостоятельный институт?

В отечественной и зарубежной юридической литературе имеется три группы различных мнений на этот счет, три значительно отличаю­щихся друг от друга суждения, подхода.

Суть первого состоит в том, что нормы права рассматриваются, как подмечает известный российский правовед Г. Шершеневич, в виде «требований государства». Государство при этом, считает он, «являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом». Го­сударство в свете такого суждения рассматривается как явление пер­вичное, а право — как вторичное.

Смысл второго, противоположного подхода заключается в том, что само государство и государственная власть должны носить правовой характер. В основе государственной власти должен лежать «не факт, а право». Государство, хотя оно и издает правовые акты, не может быть источником права, «потому что оно само вытекает из права». Над го­сударством находится право, а не наоборот. Правом сдерживается и ограничивается государство.

Наконец, третий подход к определению характера взаимоотношений государства и права состоит в том, что не следует вообще заострять внимание на данном вопросе.

Спор о том, что логически предшествует одно другому — госу­дарство или право, пишет в связи с этим венгерский государствовед и правовед И. Сабо, «столь же бесплоден, как и спор о том, что ис­торически появилось раньше — государство или право». С его точки зрения, тезис, согласно которому «право — это просто лишь госу­дарственный приказ, представляет собой такое же одностороннее упрощение», как и суждение о том, что государство является «слу­гой права».

По мнению Сабо, государство и право «настолько соответствуют друг другу, настолько едины», что вопрос о том, что из них первично, а что вторично, «порожден не столько реальной действительностью (и в этом смысле не является вопросом факта), сколько специфически апри­орным подходом к соотношению этих двух явлений. Этот априорный подход характеризуется либо подчеркиванием государственного волюн­таризма, либо выделением абстрактной идеи права как самоцели».

Вывод, к которому приходит Сабо, заключается в том, что «обе эти крайние точки зрения игнорируют действительные взаимосвязи», что в действительности «государство и право находятся друг с другом в функциональном единстве: одно предполагает другое, одно является элементом другого».

И. Сабо и другие авторы, разделяющие подобные взгляды, несо­мненно, правы в том, что в теоретическом, а тем более в практическом плане в значительной мере бессмысленно вести спор о том, что из двух явлений -государство или право - исторически первично, а что вто­рично. Однако они не правы, когда речь идет об установлении характе­ра взаимоотношений государства и права. Это уже далеко не бессмысленное занятие - определить, в каком соотношении находятся государ­ство и право теоретически и практически, действует ли государственная власть в рамках закона и является ли «законной властью», или же она нарушает ею же установленные правовые требования и ставит себя та­ким образом в положение незаконной (нелегитимной) власти.

Вопрос о связанности государства правом, о правовых пределах деятельности государства находил живой отклик у многих поколений юристов и неизменно вызывал среди них горячие споры.

Признавая чрезвычайно важную роль государства в процессе созда­ния и реализации норм права, многие юристы исходили и исходят тем не менее из того, что государственная власть не есть «воля», могущая делать что угодно и как угодно, «опираясь на силу», и что «важней­шим служением общему благу со стороны государственной власти яв­ляется служение праву».

Такой позиции наряду с российским профессором Л. Петражицким придерживался известный французский юрист, основатель теории «соли-даризма» («синдикалистского государства») Леон Дюги. «Вполне воз­можно доказать, — писал он,— что помимо своего создания государст­вом право имеет прочное основание, предшествует государству, возвы­шается над последним и, как таковое, обязательно для него». Государство, доказывал Дюги, должно быть «подчинено норме права», которое находит «свое первое проявление в совести людей, более пол­ное выражение в обычае, в законе и свое осуществление в физическом принуждении государства, которое таким образом оказывается не чем иным, как силой, служащей праву».

Идеи подчинения государства праву, самоограничения государства, в том числе и с помощью права, разделял также видный немецкий со­циолог и правовед Георг Еллинек. Создавая теорию параллелизма, в соответствии с которой государство и право развиваются параллельно, «идут нога в ногу», и отождествляя государственный порядок с право­вым порядком, автор в то же время исходил из того, что создаваемое государством право обязывает не только подвластных индивидов, но и само государство.

Своеобразную позицию в вопросах соотношения государства и пра­ва занимал Людвиг Гумплович. Последовательно отстаивая мнение о том, что «с высшей исторической точки зрения право и правопорядок являются для государства лишь средством» решения стоящих перед ним задач, он в то же время считал, что «праву присуща тенденция все больше и больше эмансипироваться от своего творца, от государ­ства, тенденция освобождаться от его влияний и выступать против не­го в виде самостоятельной силы, в виде правовой идеи».

Если такие отрасли права, как административное право, пояснял ав­тор, «всецело находятся под влиянием государства», то такие институ­ты («сферы») права, как право собственности, по мере развития обще­ства все меньше становятся подверженными влиянию государства, «су­ществуют отдельно и самостоятельно от него».

Окончательный вывод, к которому приходит Гумплович, заключа­ется в следующем: «Природа отношения права к государству основы­вается на том, что государство силою своей определенной деятельно­сти создает все новые и новые сферы нравственности, из которых вытекает право. Но это последнее стремится к самостоятельности и независимости от государства. И вот, достигнув этого, данное стрем­ление идет еще дальше. Оно направляется к господствованию над го­сударством. Право хочет стать выше государства. Право не желает уже признавать своим творцом того, кому оно обязано своим существованием. Напротив, оно само старается занять отцовское по отноше­нию к государству положение».

Помимо вышеприведенных существуют и иные суждения о характе­ре взаимоотношений государства и права. При всей их сложности, пест­роте и противоречивости подавляющее большинство из них основывает­ся на одном и том же исходном тезисе, согласно которому нормы права обусловливаются правотворческой деятельностью государства, издаются или санкционируются им.

5. Право всегда выражает государственную волю как его основу, которая, в свою очередь, согласно различным существующим в отече­ственной и зарубежной юридической науке концепциям воплощает в себе волю класса, правящей группы, народа, общества или нации.

Само собой разумеется, если исходить из мирового опыта сущест­вования и функционирования государства и права, в праве выражается прежде всего воля властвующих. Вместе с тем неопровержимым фак­том является и то, что последние, опасаясь социальных взрывов и ут­раты своего привилегированного положения, зачастую вынуждены счи­таться с волей и интересами подвластных.

Как соотносится воля тех и других? Как она отражается в государст­венной воле и в праве? Эти вопросы тоже издавна находились в поле зрения государствоведов и правоведов. Один из наиболее обстоятельных ответов на них дал еще в начале XX в. Г.Ф. Шершеневич: «Если госу­дарственная власть есть основанная на силе воли властвующих, то вы­двигаемые ею нормы права должны прежде всего отражать интересы самих властвующих. Те, в чьих руках власть, вводят поведение подвла­стных в те нормы, которые наиболее отвечают интересам властвую­щих». Нормами права поведение подвластных приспосабливается к ин­тересам властвующих. Чем уже круг властвующих, делал вывод автор, «тем резче выступает противоположность интересов властвующих инте­ресам остальной части государства. Чем шире этот круг, например, в республике, тем сильнее затушевывается это значение права».

Воля и интересы властвующих групп, слоев или классов, однако, не являются безграничными. Их эгоизм, как справедливо подмечал Шершеневич, должен подсказывать им «благоразумие и умеренность в правовом творчестве». Помимо использования силовых средств они могут охранять свои интересы также с помощью права, «тесно спле­тая» свои интересы с интересами подвластных, «по возможности не доводя последних до сознания противоположности».

Говоря о наличии государственной воли как основы и признака права, именуемой зачастую «общей волей», следует заметить, что как в отечественной, так и в зарубежной юридической литературе данный признак далеко не всегда и не всеми учеными-юристами воспринимал­ся и воспринимается.

Широко известно, что многие из зарубежных авторов не без осно­ваний считают, что «общая воля» в законе — это фикция, иллюзия, по­скольку любой, в особенности конституционный, закон, будучи «соци­альным компромиссом», отражает в себе не общую волю народа или общества, а соотношение различных воль.

Критическое отношение к тезису, или концепции, «общей воли» в праве многократно высказывалось и отечественными авторами. Спра­ведливо отмечая неопределенность термина и понятия «общая воля», «коим некоторые теоретики думают определить право», Е.Н. Трубец­кой писал, в частности, что «нет такой правовой нормы, которая бы действительно выражала общую волю всех членов данного народа, по­тому что среди всякого вообще народа найдутся такие члены (дети, слабоумные), которые своей воли относительно правовых норм и вовсе не имеют или выразить не могут».

Что же касается уловок и ухищрений, продолжал Трубецкой, к которым прибегают теоретики для того, чтобы «избежать этого затруднения», предлагая понимать под «общей волей» не заявления «всех членов дан­ного общественного союза, например народа, а заявления каких-либо органов власти или лиц, компетентных говорить от имени союза, управомоченных выражать его волю», то «общая воля» при таком толковании «обращается в чистейшую фикцию, и несостоятельность ее обнару­живается самым очевидным образом».

Право представляет собой систему норм, или правил поведения, имеющих общеобязательный характер. Общеобязательность означает, что все члены общества непременно выполняют требования, содержа­щиеся в нормах права. Общеобязательность нормы права возникает вместе с ней. Вместе с ней развивается, изменяется и прекращается. Г. Кельзен вполне резонно считал, что «норма права представляет со­бой правило поведения, согласно которому то или иное лицо (группа лиц) должно действовать в каком-то определенном направлении, неза­висимо от того, желает ли оно вести себя таким образом или нет».

Общеобязательность как признак права распространяется не только на «рядовых» граждан, должностных лиц, различные негосударствен­ные органы и организации, но и на само государство. Цивилизованное, правовое государство, если оно не на словах, а на деле является тако­вым, непременно самоограничивает, «связывает» само себя и все свои органы требованием общеобязательности норм права, организует всю свою деятельность строго в рамках закона и следует ему до тех пор, пока он в установленном порядке не будет изменен или отменен.

Обязательность соблюдения правовых требований государством и его органами, наряду со всеми иными субъектами права, не подверга­лась сомнению видными юристами ни в прошлом, ни в настоящем.

Общепризнан тезис, согласно которому норма права есть обязатель­ное правило поведения для всех. Правило «должно быть соблюдаемо и самою властью, его устанавливающей, пока оно не будет заменено но­вым правилом. Если же власть, установившая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом».

Возникающие при этом споры касаются чаще всего лишь степени и характера «правового самоограничения» государства. Весь вопрос в том, резюмирует М. Ориу, является ли такое самоограничение добро­вольным или вынужденным актом. Ответы на данный вопрос предла­гаются самые разноречивые: от утверждения о том, что государство добровольно ограничивает самое себя, до заявления, что оно вынужде­но это делать под давлением со стороны гражданского общества.

7. Право охраняется и обеспечивается государством, а в случае на­рушения требований, содержащихся в нормах права, применяется госу­дарственное принуждение. Государство не может безразлично отно­ситься к нормам, издаваемым или санкционируемым им. Оно прилага­ет огромные усилия для их реализации, охраняет их от нарушений и гарантирует. Одним из широко используемых методов при этом является государственное принуждение. Оно должно применяться только уполномоченными на то органами, действующими строго в рамках за­кона, на основе закона, а также в соответствии с предусмотренными им процессуальными правилами.

В юридической литературе издавна ведется спор по вопросу о мес­те и роли государственного принуждения в правовой жизни общества. Высказываются два противоположных мнения.

Согласно мнению одних авторов, государственное принуждение не яв­ляется неотъемлемым признаком права. При этом оно или полностью от­рицается, или же его предлагается заменить менее жестким и более ши­роким понятием «государственная охрана». «Понятие государственного принуждения, — писали в связи с этим советские правоведы О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский, — заменено нами понятием государственной охраны потому, что речь идет о формулировании общего определения, способно­го охватить все исторические типы права, между тем как понятие принуждения не предусматривает всех возможных мер охраны правовых норм. Оно не предусматривает, в частности, таких специфических мер, которы­ми обеспечивается соблюдение норм социалистического права». Речь шла о том, что социалистическое право обеспечивается не только и даже не столько методами принуждения, сколько методами воспитательного характера, методами убеждения.

Противоположной точки зрения придерживаются другие авторы. Немецкий ученый Р. Иеринг полагал, например, что без принуждения нет даже смысла говорить о праве, ибо право есть не что иное, как «обеспечение жизненных условий общества в форме принуждения», «система социальных целей, гарантируемых принуждением».

Смысл «утверждаемой связи между нормами права и принуждени­ем, - пояснял Л. Петражицкий, — сводится к тому, что не исполняю­щий добровольно своей юридической обязанности по праву может или же и должен быть подвергнут принудительным мерам».

Л. Петражицкий, а вместе с ним и другие авторы особое внимание обращают на два вида государственного принуждения: физическое и психическое. Под физическим принуждением понимаются всякие пре­дусматриваемые правом меры, состоящие в применении физической силы для поддержания правопорядка, в том числе репрессивные меры, например заключение в тюрьму, смертная казнь и т.п. Что же касает­ся психического принуждения, то здесь на первом плане стоит страх «подвергнуться тем мерам, которые предусмотрены правом на случай, неисполнения». Именно страх психически принуждает «граждан сооб­разовывать свое поведение с требованиями права»⁴. Государственное принуждение активно применяется при нарушениях норм права. Во всех остальных случаях постоянно сохраняется лишь потенциальная возможность его использования.

Говоря о государственном принуждении как о признаке права, не­которые авторы не без оснований обращают особое внимание на то, что государственное принуждение не может быть произвольным, не связанным рамками закона.

Защищая тезис о том, что «право принуждения составляет абсолют­ную монополию государства» и что только ему принадлежит «право наказания преступлений», а также «право принудительного удовлетво­рения гражданских притязаний», Р. Иеринг, в частности, неоднократно подчеркивал, что осуществление любого государственного принужде­ния неизменно узаконивается самим государством и реализуется в рамках права.

Аналогичной позиции о «правомерном принуждении» придерживал­ся также Е.Н. Трубецкой. Он писал, что «не всякое вообще принужде­ние, физическое или психическое», признается теоретиками в качестве признака права, а только то, «которое не представляется актом произ­вола». Принуждение, пояснял автор, может быть правомерным, «если оно исходит из признанной правом власти, которая при этом не выхо­дит из пределов предоставленных ей правом полномочий», но оно мо­жет быть и неправомерным, если оно применяется «непризванными к тому лицами, самозваными властями, или если власть, хотя бы уста­новленная правом, нарушает пределы своих полномочий».

Разумеется, что в качестве признака права может рассматриваться только «правомерное принуждение».