Новозаветные учения о власти и законе

Основой христ.учения является священное писание – Библия, которая состоит из Ветхого и Нового завета. Причем христианство делает акцент на Новом завете. Несмотря на это значимость Ветхого завета не принижается христианством. Эти 2 части библии имеют между собой ряд противоречий – степень гуманизма. Ветхий завет завязан на ритуалах. Бог Ветхого завета жесток (кровная месть, попытка искоренения народа, смертная казнь), поэтому думали, что это разные Боги. Основной идеей Нового завета является то, что сущность Бога – это любовь, любовь к своему ближнему.

Характерно то, что в Номов завете встречается редко упоминание о праве и государстве, которые позволили бы сформировать четкое представление об отношении к ним христианство. Ярким примером служат слова апостола павла о том, что нет власти ни от Бога, существующие же власти от Бога установлены. Из этого, казалось бы, следует приоритет светской власти, что противоречит со взглядами христианства. Правильное понимание этого изречения находится в Ветхом завете. В нем описывается процесс возникновения государственного у древних евреев. Согласно книге исхода появление светской власти изначально носило характер договора между богом и еврейским народом. Евреи сами попросили бога о том, чтобы создать им государство и указать им человека, который смог бы им руководить. Несмотря на возможность отказать и усмотреть в этом нарушение первоначального соглашения (Ветхий завет) о том, что не будет других посредников между Богом и людьми. Бог дал согласие и сам указал наиболее достойного для царского престола человека. Т.о. получается, что светская власть имеет божественное происхождение.

Необходимо помнить, что слова апостола Павла не являются непосредственной часть учения Христа, в котором единственным упоминанием об отношении светской и религиозной власти являются слова о том, что «кесареву кесарево, а богу божье».

Что касается правовых идей, то христ.учение принимало в нем активное участие (католическая церковь).

Первые нормы содержаться и в 10 заповедях.

Ветхозаветные правовые нормы еще достаточно архаичны. В них часто фигурирует принцип талиона и жестокие наказания. Новый завет, хоть и не содержит правовых норм, имеет тенденцию к смягчению наказания и отказ от принципа талиона.

Взгляды христ.церкви на право находятся в созданных ею сборниках канонического право, кот. представляли собой совокуность норм церковного, семейного и граждансокго права, основанных на христ.доктрине.

 

РОЛЬ СРЕДНЕВЕКОВЫХ ЮРИСТОВ В РАЗВИТИИ ЗАПАДНО-ЕВРОПЕЙСКОЙ НАУКИ

На развитие средневековой п-п мысли и философии в целом значительное влияние оказали появившиеся в 11 веке первые юридические школы. Считается, что первая возникла в Болонии (Италия) 1080 году. Причины формирования школ:

1. В 1080 году был обнаружен свод законов Юстиниана. Западная Европа успела к это времени успела забыть о римском праве. По сравнению с действовавшими в то время противоречивыми правовыми нормами (обычные правды) свод законом Юстиниана представлял собой вершину правовой мысли и практически идеальной моделью регулирования отношений.

2. Специфика развития общ.отношений: развитие городов и расширении торгового оборота требовали более совершенной системы правового регулирования. В то время как применение действовавших на тот момент противоречивых нормы обычного права было затруднительным и зачастую сводилось к злоупотреблению сути. И если новые законы, которые мог породить средневековый разум, были только в процессе становления, то римское право было уже готовым, универсальным регулятором общ.отношений.

Изучение текста свода законов Юстиниана вылилось в целенаправленную научную деятельность. Текст был сложным и подчас запутанным, требовался перевод, поэтому его средневековые исследователи делали на полях этого текста (глоссы), а лица – глоссаторы. Основной метод юристов состоял в сопоставлении, сравнении различных мест свода законов с целью уяснить подлинную мысль законодателя и исключить имеющиеся противоречия. При этом они практически не использовали исторический способ толкования права и мало обращались к истории древнего Рима. Т.е. текст Дигест толковался сам из себя, ка воплощение писаного разума. Римером такого толкования может служить разрешение вопроса: вправе ли человек, у которого отняли имущество силой таким же образом вернуть его? При рассмотрении текста был прецедент - римский претор вынес постановление о насильственно лишении земли, определи, что его владелец не вправе вернуть его силой по прошествии определенного времени. Глоссаторы заключили, что данная норма касается не только земли, но и имущества в целом. В подкрепление своей мысли они использовали постановления некоторых церковных соборов, гласившие, что избранные из епархии не могут вернуться силой. Аналогия с епархией позволяла толковать постановление претора расширительно. Т.о. из различный предписаний выводился нигде ранее не закрепленный принцип – лица, чьи права нарушены должны защищать их в судебном порядке, а не путем самоуправства. Этот принцип также подтверждался посылкой, что основной целью создания закона – дать альтернативу силе, как средству разрешения конфликта. Т.о., глоссаторы возвели казуистичные нормы римского права на уровень обобщения, абстракции, фактически додумывая и выводя из частных посылок общее.

Интерпретационная деятельность была продолжена пришедшими на смену глоссаторов юристами в 13 веке. К этому времени свод законов был уже изучен настолько подробно, что к глоссам добавить было практически нечего, поэтому интерпретации поддались сами глоссы, на которые юристы начали писать комментарии. Их стали называть комментаторами. В отличие от глоссаторов, занимающихся обобщениями римского права, комментаторы были более ориентированы на практику. Поскольку теоритическая обработка была проведена исчерпывающе, им оставалось только преломить достижения болонской интерпретации сквозь призму современных реалий.

В своих исследованиях комментаторы были подвержены схоластическому методу.

Стремясь возвысить свод законов Юстиниана до уровня «свободного познания» комментаторы задались целью введением общих принципов права. Необх-ть формулировки тких принципов была вызвана назревшими переменами в эконом, полит и соц. Жизни западных государств, необ-ть компромиссного существования светской и дух.власти. к этому времени церковь уже успела создать свой Свод канонического права, который хотя и основывался на римском первоисточнике, но во многом составлял ему конкуренцию и вступал в противоречие. Поэтому требовалось определить, где будет проходить граница сфер влияния светской и духовной власти. Кроме того, нужно было урегулировать коллизии между общим и региональным правом. Выведенное ими «общее мнение ученых» получило обязательную силу в судах.

НАПРИМЕР: известно, что феодальные отношения были чужды римскому праву. Комментаторы воспользовались тем, что в РП существовало несколько институтов, явл-ся подобием института собственности и защищавшихся исками близкими по типу иска о праве полной собственности (эмфитевзис и суперфиций). Таким образом, комментаторами искусственно было разделено право собственности – основное и переносное, что проецирование на вассальные, сюзеренные отношения было как наличие у сюзерана основного права собственности, а за вассалом признавалось переносное, т.е. производное от основного права собственности.

Именно глоссаторам и комментаторам мы обязаны возникновением юридической науки, т.к. комментаторы выводили общие принципы права, соот..реальности.

 

ОСОБЕННОГО ДОГМАТИЧЕСКОГО И СХОЛАСТИЧЕСКОГО МЕТОДА

Догматический метод считается наиважнейшим в юр.науке. в самом общем виде он означает проведение юр.исследований исходя из общих положений, кот считаются истинными и неизменными. Если подумать, каждое учение имеет в своей основе определенное количество догм, т.е. неизменных положений, в истинности кот не возникает сомнений.

Догмат.метод в юриспруденции предполагает сущ-ние нескольких основных понятий, харак.единообразно, кот служат основой для понимания всех остальных филос-правовых концепций и юр.конструкций. т.е., догмами в юриспруденции явл-ся как нормы права, система, правонарушение, правоотношений и др.

Ярким примером юр.догматики явл-ся «чистое учение о праве» Кельзина.

Первые общетеоретические исследования российских правоведов являются юр.догматикой, потому что в них по оглавлениям даются основные понятия, в них дается общая харак-ка общих понятий юр.науки, отстаивается их непреложность, неизменность.

Догматический метод создает юриспруденцию понятий.

Появлением догматического метода мы обязаны средневековью, деят-ти глоссаторов. Сами они лишь применили к праву метод, кот уже был распространен в сфере средневекового научного знания. Догмы, как непреложные наиболее ярко проявляют себя в религии. Но откуда они там? Ведь священный текст сам по себе не может существовать только из догм. Этот текст неизбежно содержит противоречия, исторические факты, нормы ритуала, элементы сказаний и метафор. Догмы выводятся путем системного анализа из общего текста, как наиболее главные и общие положения. В христ. философии этому соот. период патристики. Христ этиологи занимались толкованием текста библии и исправлений ошибок, допущенных переводчиком. Тот же самый вид деятельности глоссаторы примениди к дигестам Юстиниана. Главная цель глоссаторов заключать в сбережении и очищении материала. Само восприятие дигест явл-ся догмой. Прежде всего, глоссаторы стремились объяснить смысл отдельных положений, но от этого они перешли к логически связному и последовательному изложению понятий. Т.е. они создали своего рода учебник. Так появился «балонский текст», который представляет собой труд не одного юриста или коллегии, а яв-ся результатом общего критического направления исследования, проводившегося столетиями.

По словам Савиньи, глоссаторами был создан «исходный пункт юр.литературы нового времени»,т.е. догмы права. Догматиация заключалась:

1. В истолковании как согласных, казуальных и часто противоречащим друг другу решениям римских юристов

2. В истолковании общих правил римских юристов, кот по природе своей были односторонними, привязанными к казусам обобщениями, как не погрешимым истинам.

Т.о. глоссаторы по сути выводили из РП значения не всегда соот.всегда их истинному смыслу (о чем думали римские юристы), но приобретающих статус догм – догм римского права.

 

 

Схоластический метод как таковой возник в эпоху Средневековью – основатель Пьер Аввеля.

Суть метода – рациональное обоснование существующих догм. Возникнув в средневековую эпоху этот метод соазу стал применяться в праве. В первых универах в процессе обучения использовалось 2 приема – глоссирование (учитель зачитывал отрывок и пояснял его)и диспут (реализация схоластического метода на практике – сначала формулировалось положение баллонского текста, после чего приводись аргументы за и против, и потом делался вывод учителем).

Схоластический метод тесно связан с диалектикой, поскольку исходит их разных аргументов и контраргументов. Имеено благодаря схоластическому методу были выведены и обоснованы общие принципы права. Комментаторы применяя методы анализа и синтеза, произвели критическую современную им оценку, выыведенную глоссаторами догм и превратили их в догмы положительного права эпохи средневекковья, соединив с правов каноническим и обычным правом.

Этот метод заставляет изменить отношение к источникам положительного права – теперь первенство не за нормами, а за их толкованиями. Это отрицательно.

Схоластическая методика быть подчинена единой общей цели – необходимость вывести все многоообразие сущ.средневековых отношений из догм РП. Частное стремились подогнать под общее.

Т.о., догматические и схоластические методы познания права на определенном этапе существовали взаимосвязано и именно их последовательное взаимодействие привело к возникновению науке о праве. Впоследствии в юриспруденции стал преобладать догматический метод.

 

ХАРАКТЕРНЫЕ ЧЕРТЫ П-П ТЕОРИИ ЭПОХИ ВОЗРОЖДЕНИЯ

Хронологически эта эпоха относится к средневековью (с14 по 16 вв), но по характеру мыски, культорого.основе она отличалась явным антифеодальным характером и подрывала устоявшийся режим. Сам термин возрождение был введен в 16 веке и означал возобновление, повторное открытие европейцами античной цивилизации. При этом нужно учитывать, что интерес появился гораздо раньше еще в 12 веке с момента создания первых иниверов и средневековые этиологи активно использовали его для выведения классификаций. Но мотивы и цели его использования были совсем иные, т.е. их интересовали только выдуманные ими моменты (Н: целесообразность смешанной формы правления, взгляд на гос-во со стороны мысли народа). П-п мстители возрождения обращаются к античности как следствие выражения своего неприятия установленных католицизмом понятий и доктрин. Основной чертой становится гуманизм, т.е признание самоцености личности, уважние достоинства человека, провозглашение творческих проявлений индивида в качестве наивысшего блага.

Идеология возрождения была направлена против средневековой схоластики и отстаивало необходимость секуляризации общ. сознания. Идеология настраивала на свободу мышления, самостоятельный и независимый поиск истин, приоритет чувственного познания окруж.мира.

Стиль возрожденческого мышления требовал для познания объекта рассмотрения нескольких точек зрения с признанием того, что в каждой из них заложена доля истины, и устранение противоречий между ними в данном случае было возможно только путем согласования и рассмотрения объекта во всем многообразии его проявления. Такая установка делала несостоятельными претензии на монополию истины.

К числу основных п-п идей эпохи возрождения можно отнести следующее

- определение судьбы человека не пего происхождением и соц. Статусом, а его достижениями и личными заслугами.

- провозглашение одним их главным достоинством человека – его гражданственность, т.е. стремление служить на пользу общего блага (республики)

- определение естества человека как общественного и заложенных в нем изначально соц-полезных качеств.

Во всех этих идеях прослеживается влияние античности. Но главная причина отнесения этого периода к средневековью – приоритет сохранения священного писания. Новая идеология еще только формируется и не освобождается полностью от влияния теологии.

 

ТЕМА: П-П ТЕОРИЯ НОВОГО ВРЕМЕНИ (17-18 ВВ)

ВОПРОС 1. Предпосылки и особенности западно-европейского рационализма

Термин НОВОЕ ВРЕМЯ появился еще в эпоху Возрождения, его создали философы – гуманисты для объяснения трехчленного деления истории (др.мир, ср.века и новое время). Распрост.был термин НОВАЯ ИСТОРИЯ, формирование кот.происходило на сломе феодальных порядков. По сути термин НВ означает переход к буржуазному обществу.

Эпоха просвещения привязывается к 17-18 вв, и в отличие от НВ, кот.хараактеризует новый тип общества, просвещение хар-ся особенности идеолгии, культуры и науки.

Расцвет эпохи просвещения приходится на 18 век, поэтому период 17-18 вв.харак-ся просвещением.

Идеология просвещения – наследие античной философии

- это идеи христ.доктрины о человеке как личности, достойной уважения и свободы выбора

Это идея обособления религии от п-п- сферы, выведенной эпохой возрождения.

Наиболее важная черта – национализм. Отличается от античной. В античной этот термин использовался, чтоб подчеркнуть контраст с философией древнего востока. Античное п-п мышление фактически было рциональным, но только в эпоху просвещения приоритет человеческого разума не просто вытекал из общего характера мысли, разум идеализировался и именно это определяло сам характер п-п мысли и постановку проблем.

Объективнми факторами, кот.способствовали такой рационализации мышления были все те обст-ва, кот. Укрепляли веру человека в свои собственные возможности. В европе этому способствовал процесс модернизации (общество нового времени), кот в сфере производства проявлял себя в виде индустриализации, в соц – урбанизация (рост городов), в полит – демократизация.

«знание – сила» Френка Бэкона – является лозунгом этой эпохи. Но если рац.мышление античности основывалось на изучении природы с целью самопознания, то человек эпохи просвещения стремится обладать знаниями законов природы, чтобы руководить ее и изменять природу и собственное место в ней.

В отличии от эпохи возрождения, где только зарождается идея освобождение науки от религии, для эпохи просвещения – секуляризация принципиальная. Поэтому ее рационализм поступает как противоположность, как яркий контраст теологической философии, как вызов, согласно кот можно строить научные концепции и приходить к истине независимо от религии.

Секуляризация не означает отделение от морали. Важной п-п идеей просвещения явл-ся возможность построения системы этических, моральных принципов независимо от религиозной основы. Провозглашается тезис, что нерелигиозное общество способно ....отрицание религиозной основы философии приводит к идеи самоценности нравственности, ее привязка к религии свободна даже исказить нравственные ценности и разразить религиозную нетерпимость. Эта мысль была высказано фр.философом Адрианом Бае, после чего философы боялись показать себя атеистами.

Одной из важных п-п идей явл-ся идея гражданственности, как особая черта личности, означает активно действовать на пользу обществу и государству. При этом нередко такая идея обусловливалась атеизмом, т.к. утверждалось, что религиозность препятствует развитию.

Принято обособлюять английское и фран.просвещение:

1. Считается, что англия вступила на путь просвещения раньше и отличалась более умеренными идеями.

2. Анг.просвещение носит более узкий характер (аристократический), а идеи фр.просветителей рассчитаны на широкие массы и более радикальны, но в нем можно видеть осторожность в отношении критики главного из устоев государственности – монархии.

ВОПРОС 2

Формирование классической школы естественного права

Из п-п концепций отдельных ученых следует, что ЕП харак-ся исходя из идеи справедливости и ассоциируется с термином права, в то время как позитивное право обозначается через текст закона. Возникает противопоставление права и закона.

Родоначальник ЕП – Гроций – немец 1583-1645.

Он обосновал идею существование неизменного и равного для всех времен и народов права, кот.дано самой природой и стоит выше положительного права. Характерно, что в обосновании он использует теологическую аргументацию, тно это не мешает рациональному ходу мысли. Сам бог не может не может изменить естественное право. ЕП он рассматривает как право вообще независимо от обстановки, при этом содержание ЕП определяется природным стремлением людей к общению, кот. контролируется разумом. при этом он уточняет, что некоторые постулаты ЕП характерны для определенных порядков вещей. Н: право собственности. Даже при некоторых ситуативных случаях он последовательно проводит идею общности и неизменности ЕП. Для концепции характерен индивидуализм – не общество порождает естественное права (мысли античности), а отдельные индивиды, кот реализуют свое стремление жить по праву.

 

Спиноза: 1632-1677гг

Он выводит ЕП не столько из разума, сколько из природы вообще. И подчеркивает, что ЕП обладают все живые существа. Смысл в том, что в ествественном состоянии все обладают равным правом осуществлять свой произвол. Но фактически объем этого права у разных людей не одинаков и зависит от их физ и интеллек.способностей. поэтому, чтобы и формально и фактически уравнять самих себя в ЕП люди через общественный договор переходят в состояние гражданственности. При этом, он считал, что разумное регулирование присущ именно положительному праву, кот только и способно привести человека к свободе, а не ЕП.

 

Гоббс

Он противопоставляет естественное состояние гражданственности, но делает это более радикально чем Спиноза. Для него естественное право – это свобода всякого человека использовать собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей жизни. Он приводит 20 естественных законов, перечень не исчерп, которые явл-ся воплощением истинного разума. Но их соблюдение не гарантировано, поэтому право осущ-ся не может. Для него сущ.только гарантированная справедливость, т.е. обеспеченная принудительной силой гос-ва. О сути своих взглядов он заложил основы юр.позитивизма.

 

Локк.

Он иначе смотрит на понятие естественного состояния, свободы и несвободы. Для него свобода – это анархия. В естественном состоянии люи свободны и равны, а не творят произвол как у Гоббса, но ЕП обозначает лишь возможность человека свободно распоряжаться своей жизнью и имуществом, в то время как позитивное право несет в себе элемент должного, обязанности, посредством чего и гарант-ся ЕП. Если Гоббс рассматривает гражданское состояние как необходимое ограничение свободы, то для Локка это явл-ся наоборот продолжением и расширением свободы, когда ЕП и позит.право существует в единстве и не противопоставляется.

 

Монтескьё

Достоинство теории – присутствие в ней социологических начал, а именно идеи того, что формулировки одного и тоже естественного закона могут меняться в зависимости от исторических и природных условий. Это позволяет избежать релятивизма и догматизма.

 

ВОПРОС 3 идея разделения властей в п-п теории

Учение о разделении властей не явл-ся достижением мысли конкретного философа, хотя считается Монтескьё. Потому что она появилась как закономерный итог размышления о власти целого ряда ученых.

Зачатки имеются у Платона в модели идеального гос-ва и в принципе разделения труда.

Аристотеть высказался еще определенные и предложил деление гос.органов на законодательные, правительственные (админ) и судебные.

Полибий видел залог стабильности гос-ва в рациональном построении его структуры, когда властные полномочия должны по возможности равномерно рассредоточиваться между отдельными ее элементами. Причем, акцент делался на недопущение усиления какого-либо одного элемента.

В эпоху средневековья важный вклад внес Марсилий Падуанский. Он проводит четкое разграничение между закон. И исполнит властью, приоритет отдавался власти закон, кот провозглашалась у него неизменной и максимально отражает интересы народа. Исполнит.власть производна от закон и должна строго придерживаться строго выполняемой функции – претворять законы в жизнь действовать в из раамках.

 

Наиболее четко мысль разделения властей выделена у Локка. Он категорично высказывается против объединени закон.и исполнитю власти, т.к. в этом заключается опасность несоблюдения основного принципа разделения властей – связанности власти и закона. Он выделял закон, исполнит, федеративную власть.

 

Монтескьё

Законченное выражение в его трудах. Это проявляет в себя:

1. Во включении суд.власти в разделение властей и обосновывает независимость суда

2. В отличие от Локка он хотя и признает приоритет закон.власти, но не абсолютиз-т ее. Он указывает, что закон.власть также не идеальна и нуждается в надзоре со стороны других властей.

3. Выдвигает систему сдержек и противовесов, где никакая власть не имеет шансов на возвышение.

Он формулирует целый ряд сдержек, присущю каждой из властей, но особо оговаривает необходимость сдержание власти исполнит. Он считает, что где власть не отчитывается о своей дея-ти перед закон.органами, она неизбежно создает угрозу стабильности гос-ва.

 

КОНСЕРВАТИЗМ П-П ТЕОРИИ

Консерватизм наряду с либерализмом явс-ся одной из наиболее популярных форм полит.идеологии. в самом общем виде он заключается в отстаивании необ-ти сох-ния прежних порядков, сформровавшихся форм гос-ва и права. При этом он опирается на моральные ценности, воплощенные в религии, семье и нац.самосознании. консерватизм возникает в конце 18 века как реакция противоборства европейской аристократии, буржуазной революции и их либеральных ценностей.

Он опирался на прочность моральных установок.

Критика консерватизма – английских мыслителей.

Ключевая идея – поступательное, революционное развитие, с минимальными преобразованиями в случае крайней необходимости.

Сам термин консерватизм введен в начале 19 века фр.писателем, дав название журналу, предназначенному для идей восстановления прежнего феодального строя и критика просвещения.

Следует отграничивать консерватизм от традиционализм.

Э.Берка рассматривают как основателя консерватизма, хотя его идеи отстаивают традиционализм.

В числе непосредственных основателей – Юм, Дебанальо и др.

Дэвид Юм – шотландский ученый – у него проявл-ся идея умеренности. Он отстаивал приверженность традиций в противовес разуму человека. При этом он не отвергает разумную природу человеку, она явл-ся ключевой для понимания сущности человека. Но главная его мысль – никакие свойства человека не должны излишне абсолютизироваться. Так, деятельная природа человека должна оставаться в пределах разумного и не распыляться на многое. Консерватизм мышления Юма проявлялся и рассмотрении существа соц.институтов- когда сама природа отбирает самые эффективные формы они явл-с я не результатом целенаправленной дея-ти человека, а создаются стихийно и постепенно.

Признаки консерватизма и его отличие от либерализма:

1. Мышление консерватизма конкретно, т.е. оно не выходит за пределы конкретной исторической обстановки.

Либерализм мыслит гораздо более абстрактно и его цель – проектирование будущего, стремление к идеалам

2. Для консерватизма свойственно особое понимание свободы. Либерализм отстаивание идею свободу, ограниченную свободой другого человека, обуславливает идею ее равенства. Именно против этого равенства выступает консерватизм, в этом они видят уничтожение индивидуального человека. Они исходят из того, что природа изначально наделяют людей равными способностями и возможностями, и свобода человека, по их мнению, заключается в том, чтобы жить в гармонии со своей внутренней природой и умножать то, что заложено в человеке.

3. Консерватизм особым образом соотносит действительность и нормативность. Консерваторы стремятся познать норму с т.з. конкретной действительности. Либерализм же характеризует действительность с помощью норм. Т.е. либерализм исходит из того как должно быть, а консерватизм – как есть.

4. Исходным местоимением явл-ся МЫ- т.е. коллективное целое, но взятое в рамках конкретной исторической ситуации общества. В либерализме же – Я

5. Коллективизм консервативного мышления проявл-ся в стремлении рассматривать явления общ.жизни (экономика, язык, право и др. в синтетическом единстве, а либерализм склонен к индивидуальному рассмотрения языка, государства, права и др.

 

ТРАДИЦИОНАЛИЗМ КАК ПОЛИТИЧЕСКАЯ ИДЕОЛОГИЯ

ПОНЯТИЕ ТРАДИЦИОНАЛИЗМА ИМЕЕТ НЕСКОЛЬКО ЗНАЧЕНИЙ:

1. Является составным элементом консервативного мышления

2. Понимается самостоятельное идеологическое направление – радикальное ответвление консерватизма.

Родоначальником явл-ся Э.Берк, который известен своими размышлениями о фр.революции. Фр. Революция оценивалась достаточно радикальной, но менее обоснованной по сравнению с англ.революцией. Берк высказывает мнение, что англичане обрели свой конституционный строй не только благодаря революции, но и традициям, понимая при этом, что произведенные изменения были назревшими. Его возмущало то, что у революции не было обоснованности.

Традиционализм во взглядах Берка основывается на его уважении к культуре. Он не любил абстрактные идеалы, т.к. ими можно манипулировать.

Но у него все-таки присутствовали либеральные идеи. Его критика фр.революции была критикой бескультурья, его не устраивала абстрактность свободы, кот м.б. манипулировать. Свободу он воспринимал в связи с ее мудростью и доблестью, т.е. с моральным обоснованием. Иначе это может привести к анархии.

Либерализм взглядов Берка проявил себя в идеи отмены строгих налогов.

 

Основные положения традиционализма берка:

1. Миром управляет трансцендентный разум, под кот.он понимает разум боготворца – всеобщий закон

2. Доказательством правильности гос.институтов явл-ся их древность, т.к. это стабильно

3. Современная история оценивается критически, поскольку она всегда уходит от древности

4. В основе природного и соц мира лежит единый принцип иерархической структуры

Кроме Берка последователя традиционализма были Рене Генон, Мирчилиадо и др. всех их объединяет идея единой для всего человечества традиции, кот обеспечивает непрерывность определенной культуры. В этом смысле традиционализм не означает историзма, а скорее внеисторических основ бытия, кот обеспечивают поступательность его развития и стабильность.

 

ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ

Позитивизм представляет собой общефилософское направление, кот хар-ся фактичностью мышления. Он исходит из дого, что истинное знание м.б. выработано только специальными науками, т.к. они занимаются изучением конкретных фактов. Философия отвергается.

Он был вызван слишком бурным развитием теории естественного права.

Он сформировался в 30-40 гг 19 века и представляет собой осмысление права с т.з. фактических данных. Основы были заложен Еремеем Бентаном. В основе его учения лежит номинализм – все существующие явления делятся на 2 категории – имена реальных сущностей и имена фиктивных сущностей. И права (естественное) он признает фиктивной сущностью, о кот.все говорят, но в действительности оно никак себя не проявляет. Реальной сущностью явл-ся только закон. В числе признаков закона:

- императивный характер

- зависимость содержания от воли суверена

- негативные последствия за несоблюдение

Он говорил, что у прецедентного права нет авторитета, т.к. оно создается без короля, парламента и народы. Негуманен сам принцип его формирования, потому что сама его сущность не располагает к возможности узнать о содержании норм. Он называет его «собачьим» правом.

Основателем считается Джон Остин. Кредо юр.позитивизма – право изучается таки, какое оно есть, а не должно быть. Остин признает широкое определение права, как некая совокупность норм, но считает, что оно способно вводить в заблуждение, поскольку в таком случае правом начинают считать и божественные законы и законы природы. Суть понимания права у Остина – «законы, установленные одним разумным существом для другого разумного существа». Разница между право и моралью заключается в их источнике- мораль и боественные законы устанавливают субъекты не обладающие полит.властью, а право всегда исходит от того, кто может причинить вред за несоблюдение закона. Он воспринимает закон как команду, обращенную одним лицом к другому, но она яв-ся правовой только в том случае, если за нарушение м.б. причинен вред.

Юр.науки известно несколько видом позитивизма:

1.эттатиткий позитивизм – выводит сущность права из авторитета воли гос-ва.

2. социологический позитивизм – сущность права в фактическом поведении субъектов, когда они исполняют определенные правовые нормы

Теория юр.позитивизма способствовала укреплению авторитета гос-ва в создании правовых норм, придала им действенность и обязательность. Тем самым заложила идеи формального права.

Недостаток – чрезмерный эттатизм и полное невнимание к содержанию права (главное, что исходит от государства, нет дела какое оно). Так, оно лишается главного свойства общества – стабильности. Т.к. когда к власти приходит другой человек – законы меняются, а это негативно сказывается на стабильности общества.

П-П ТЕОРИЯ НОВЕЙШЕГО ВРЕМЕНИ

1. Общая характеристика

С начала 20 века – новейшее время.

Изменение научных направлений европейской культуры конца 19в начала 20в проявилось в отчуждении и утрате обществом идеалов. Человек выходит из центра. Новому типу философствования, воплотившему под термином постмодерниза, присуще неоднородные и противоречивые свойства. Свойства хаотичны, но их можно обобщить:

1. Антиосновность – подразумевает отрицание наличия в обществе, гос-ве и праве каких-либо начал. В правопонимании это приводит к доминированию многоаспектных подходов к праву. Отказ от универсальной рациональности делает невозможным обоснование сущности права с позиции принудительной силы гос-ва. Правовая норма уже не рассматривается как априорное начало для разрешения конфликта, и соответственно на первый план выступают такие источники права, как суд.решения и контракты (договоры), т.е. основаны на субъективных началах. Правовая система оказывается лишенной центра, а этот цент раньше связывается с государством, поэтому критерий оценка правового и неправового не зависит от государства.

2. Антиэссенциолизм – проявляется в отрицании универсальной и естественной сущности человека, т.е. все то, чем мы явл-ся сложилось исторически. В таком обществе нового типа единственным явл-ся коммуникация и вероятность принятия правовых решений ставится в прямую зависимость от коммуникационных связей.

3. Антиреализм – он означает принципиальную непознаваемость окружающего мира в виду несоответствия между языком и реальностью. Поскольку коммуникация связующей нитью общества, то на первый план выходит конструирующая роль языка.

ВОПРОС 2.

Чистое учение о праве Кельзена

В начале 20 века на основе идей юр.позитивизма и неокантианства развивается самостоятельной правовое учение – норм ативизм, его основателем яв-ся Ганс Кельзен.

Кельзен создал теорию, кот назвал ЧИСТОЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ. Чистота заключалась в том, что он предлагал четко разграничивать должное и сущее, т.е. право должно изучаться таким, как оно есть. Т.о., Кельзен рассматривал право в отрыве с другими соц.явлениями. Он отождествлял право и закон. Связь с другими науками тоже есть. Правовые акты Кельзен считал разновидностью внешних действий. И с этой позиции правовые акты воспринимаются эмпирически (на основе чувств), но это восприятие зачастую явл-ся искаженным (субъект может заблуждаться в том, что его действия явл-ся правовыми). Критерием правового явл-ся соответствие поведения субъекта правовой норме, только в ней отражен объективный смысл права. Объективность этого смысла заключается в том, что он продолжает существовать независимо от какой-либо воли и обеспечивается для каждой нормы наличием другой нормы более высокого порядка.

Учение Кельзена основывается на иерархии норм, где каждая последующая норма черпает свое правовое обоснование из предыдущей. Вершиной данной иерархии выступает основная норма. Основная норма определяет регулирование международных отношений и считается неустановленной, а постулированной, т.е. по умолчанию признаваемая всеми государствами. По сути дела – это обычай или принцип права.

В сущности основной нормы закреплены противоречия. Очевидно, что она не соответствует формальным критериям норм, в том числе и фактом гос.принуждения, в ней отсутствует четкое предписание. По сути, она м.б. названа отсылочной и отсылает к правовому обычаю, суть предписания в котором не ясна, т.к. обычай известен ограниченному кругу лиц.

Кельзен различал действенность и действительность правовой нормы. Действительность – формальное наличие нормы как таковой, это возможность предписания считаться правовом. Действенность означает эффективность норм. Характерно, что Кельзен считал условием действительности норм он считал ее действенность. В этом тоже заключено противоречие, т.к. в этом случае нормативизм предстает не таким уж и чистым, т.к. формальная констатация норм зависит от поведенческих актов субъектов.

Кельзен отрицал справедливость в праве, говоря о том, что право не может быть справедливым, т.к. то, что считают справедливым одни, не считают другие.

Кельзен отождествляет право и государство. Он считает, что государство само по себе яв-ся правопорядком. Кельзен отрицает либеральные трактовки. Поскольку правопорядок для него – это наличие формальных норм с произвольным толкованием, гос-ва основывается на нормах позиитивного права.

П-П ТЕОРИЯ ХАРТА

Одним из направлений явл-ся аналитическое учение о права Г.Харта.

Особенностью данной теории явл-ся с одной стороны акции на терминологическом анализе права, критике права, а с другой стороны – учет социального контекста формирования и действия права.

Харт рассматривает право как нечто большее чем просто система команд, исходящих от гос-ва. Он указывает, что гос.принуждение имеет значение для охранительных правоотношений, в то время как многие регулятивные отношения выстаиваются на воли сторон.

Харт говорит, что даже в случае смены власти и формы правления остаются определенные конструкции правовых норм, кот не утрачивают актуальности. Это во многом связано с тем, что ряд правовых норм устанавливается не произвольно, а объективной необходимостью. В основе многих норм лежит обычай.

Наиболее близок к позитивизму харт в соотношении права и морали. Он говорит, что аморальные законы тоже должны считаться правом. Харт анализирует широкое и узкое понимание права. Широк включает всех, в т.ч. и аморальных норм, а узкое понимание – только те нормы, кот соответствуют морали. Недостатки узкого понимания права:

1. Из права исключаются определенные правила, кот отвечают требованиям формальности. Получается, что решение многих вопросов остаются субъективным правоприменителя.

2. В таком случае формулируется установка, по кот в праве в принципе не может быть ничего не справедливого, которое формирует некритичное отношение к реальности и в итоге не способно сопротивляться злу и насилию.

ВОПРОС 4

Идея посткапиталистического цивилизма и цивилитарного права

Это в учебнике нерсесянца – философия права. Еще статья Варламовой.

Идея цивилитарного права была высказана Нерсесянцев на основе созданной им же либертарной концепции права. Они рассматривает право на основе свободной идеи, равенства, отрицают нормативизм.

Для сторонников одним из исходных явл-ся понятие цивилизация. Особенностью воззрения явл-ся некий симбиоз формационного и цивилизационного подходов. Это проявляет себя в том, что одни не отвергают поступательного исторического развития общества и права, но с другой стороны отрицают конечность развития истории.

Нерсесянц говорит, что коммунизм оказался иллюзией, но социализм вполне реален (отрицается право частной собственности). После социализма м.б. либо возврат к капитализма, либо появление что-либо еще. Мы не может игнорировать факт социализма и от него нельзя отказаться. Идеи социализма необходимо переработать и трансформировать на дальнейшую пользу общества, т.е. логика развития общества и го-ва такова, что противоречия между капитализмом и социализмом впоследствии д.б. сняты в посткапиталистическом или постсоциалистическом обществе. Для него Нерсесянц использует понятие цивилизация. В этом обществе и гос-ва нового типа действует цивилитарное право, кот в определенной степени снимает противоречия между фактическим и формальным равенством. Это достигается за счет новой формы собственности – гражданской (цивильной, цивилитарной).

Принцип социализма о всеобщей собственности преобразуется в принцип равной индивидуализированной собственности, т.е. он говорит, что после социализма собственность должна десоциализироваться, причем таким образом, чтобы за каждым гражданином было признано право на равную долю во всей десоциализированной собственности.

Основную проблему частной собственности видит в том, что она по природе не может принадлежать всем. Это ее недосток (у кого- то что-то есть, а у кого-то вообще ничего). Суть в том, чтобы обеспечить каждому гражданину необходимый и равный минимум собственности, а в остальном граждане вправе приобретать себе в собственность без каких-либо ограничений.

Основные принципы его теории:

1. Вся бывшая социалистическая собственность десоциализируется бесплатно в пользу каждого гражданина. Не граждане не вправе претендовать.

2. Все объекты бывшей социалистической собственности становятся общей собственностью граждан. Государство не м.б. собственником. За ним признается лишь право на налоги. Но объекты собственности могут передаваться гос-ву в пользование.

3. Статус гражданина удостоверяется документально- свидетельством. Это право собственности принадлежит от рождения и до смерти, и не м.б. передано другому.

4. Доходы от объектов общей собственно перечисляет на индивидуальный счет гражданина. Этими доходами гражданин может распоряжаться по своему усмотрению.

Концепция цивилизма оправдывает социализм, но при этом сам цивилизм тоже не явл-ся конечным этапом общества.

Для капиталистических обществ значение цивилизма выражается формулой от капитализма к цивилизму, минуя социализм.