Исключение практики необоснованного применения в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства законодательства Российской Федерации о рекламе

Мониторинг дел, возбуждаемых ФАС России, показывает, что число дел, возбужденных по признакам нарушения Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон № 38-ФЗ) выросло за 2007-2013 гг. в два раза, и превысило число дел в отношении хозяйствующих субъектов, возбужденных по признакам нарушения Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ).

Необходимо отметить относительную соразмерность санкций за правонарушения, выявляемые в рамках надзора за соблюдением Федерального закона № 38-ФЗ, высокую степень вовлеченности представителей общественности и бизнеса через механизм Экспертных советов по рекламе при территориальных управлениях ФАС России. Однако, в последнее время наметилась тенденция искусственного увеличения числа дел в отсутствии жалоб со стороны потерпевших и граждан, большая часть которых возбуждается против малых и средних предприятий. Отмечается и рост числа курьезных дел, которые широко обсуждаются в СМИ и в социальных сетях (см. Приложение 5). Такие дела не способствуют повышению авторитета государственной власти и не дают развиваться малому бизнесу.

Мониторинг позволил выделить 3 основные группы дел, возбуждаемых ФАС России по признакам нарушения Федерального закона № 38-ФЗ:

1. Защита рекламодателей от самих себя.

К данной группе относятся дела, возбуждаемые ФАС России за отсутствие в рекламном объявлении сведений о предприятии-рекламодателе (контактного адреса или телефона). Очевидно, что отсутствие такой информации в рекламе может причинить вред только самому рекламодателю. Очень часто подобные «нарушения» используются недобросовестными чиновниками в качестве предлога давления на бизнес.

Представляется, что подобная защита рекламодателей от самих себя является избыточной и приводит к необоснованной административной нагрузке на бизнес.

2. Защита «нравственности и морали».

Дела, относящиеся к данной группе, возбуждались ФАС России за наличие в рекламе «слишком глубокого декольте», наличие орфографических и пунктуационных ошибок или правил дорожного движения, за скрытый смысл и двойной подтекст в образах и выражениях. В отсутствии средств на дорогостоящую маркетинговую программу малый бизнес стремиться использовать элементы юмора в своей рекламе, что воспринимается ФАС России как нарушение закона.

Необходимо ограничить возможность субъективного толкования скрытых и двойных смыслов или подтекстов в рекламе, ограничив использование в рекламе однозначно трактуемыми понятий, таких как использование нецензурной лексики, пропаганда применения наркотиков и т.д.

3. Защита конкурентов.

Федеральный закон № 38-ФЗ и его правоприменительная практика ограничивает открытую конкуренцию производителей в рекламе своей продукции. Многочисленные дела против компаний по жалобам конкурентов сделали из антимонопольной службы инструмент решения споров между компаниями, что также несет коррупционные риски.

Данная категория дел, представляется, должна решаться в рамках гражданско-правовых отношений (статья 152 Гражданского кодекса Российской Федерации), а не с помощью антимонопольного органа

Учитывая вышеизложенное, необходимо внести в Федеральный закон № 38-ФЗ следующие изменения:

- пересмотреть определение недобросовестной рекламы в части конкуренции брендов, установленные пунктами 1 и 2 части 2 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ;

- признать утратившей силу часть 7 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ, поскольку отсутствие номера телефона не искажает смысл рекламы;

- уменьшить свободу действий должностных лиц в части признания рекламы недобросовестной путем четкого определения понятий непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений в рекламе.

Кроме того, предлагается передать полномочия по регулированию правил размещения наружной рекламы органам государственной власти субъектов Российской Федерации, поскольку реализация указанных полномочий органами местного самоуправления имеет отрицательные последствия в виде увеличения дел против малых и средних предприятий, предъявление разных требований к рекламе в разных муниципалитетах, имеет стимулы к увеличению числа штрафов в целях пополнения местных бюджетов, ограниченных в ресурсах.