Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина 2 страница

1 Цвайгерт К., Путтафаркен Г. О возможности сравнения сход ных правовых институтов в различных социальных системах. - В кн.: Очерки сравнительного права. М., 1981, с. 169.

2 Государственное право ВНР. - М.: Иностранная литература, 1963, с. 41.

3 Сталев Ж. Указ. соч., с. 50.

 

тем более противопоставлять сравнительно-правовые исследования на уровне общей теории права и в рамках отраслевых наук. Их надо считать одним из направлений советского правоведения как в общей теории права, так и в отраслевых науках^.

 

Итак, в предыдущем изложении мы стремились различать два аспекта, а именно: что дает сравнительное правоведение дли дру гих научных направлений правовых исследований и что дают они для сравнительного правоведения. Однако, совершенно ясно, что все они в рамках общей теории права теснейшим образом перепле тены и взаимосвязаны между собой и составляют единый методоло гический комплекс правового знания фундаментального характера. Поэтому чрезвычайно важным представляется не только "разделение труда" между этими направлениями (разумеется, без гипертрофии и без недооценки любого из них), но и их синтезирование на еди ном общетеоретическом фундаменте на базе диалектико-материалис тического мировоззрения*

 

Окончательно вопрос о статусе сравнительного правоведения и его структуре решит сам ход развития научной мысли. Отметим лишь одно, что любой синтез в науке носит, в сущности, времен ный характер - он итог знаний определенной исторической эпохи, а не вечная истина. "Каждое решение какой-либо проблемы есть новая проблема" .

 

3. Сравнительный метод в правоведении.

 

Сравнение служит постоянным элементом всех форм познания. Абстрагируясь от только «предпосылочной» и в этом смысле всеобщей для любого вида познавательной деятельности роли сравнения, следует сказать, что его специфическое исследовательское значение в различных науках далеко не одинаково. Для некоторых из них нет нужды разрабатывать особым образом организованный и систематически используемый сравнительный метод, для других выработка подобного метода необходима в силу внутренних потребностей (особенностей предмета исследования и специфики познавательных задач). Вот почему в ряде наук сформировались особые сравнительные дисциплины.

В каждой из них сравнительный метод, выполняя некоторые общие познавательные функции, одновременно имеет свою специфику.

 

Эту сторону проблемы следует подчеркнуть особо, так как иногда в юридической литературе сравнение смешивается со сравнительном методом и даже со сравнительным правоведением.

 

Действительно, по своей гносеологической природе сравнение и сравнительный метод близки. Очевидно, однако, что сравнение как таковое – отнюдь не прерогатива сравнительного метода и сравнительного правоведения. Сравнение может применяться во всех областях научного познания и независимо от сравнительного метода, хотя первое, конечно, не может быть механически противопоставлено последнему. Логические приемы не выступают в «чистом» виде, а всегда включаются в содержание метода как системы познавательных средств и приемов, используемых в определенном порядке для проведения исследования.

 

Э.С. Маркарян вполне закономерно предлагает различать функцию сравнения в познавательной деятельности вообще и сравнительный метод как относительно самостоятельный, систематически организованный способ исследования, при котором сравнения служат для достижения специфических целей познания.

 

Сравнительно-правовое исследование путем выявления сходного обнаруживает и то, чем различаются сравниваемые правовые системы. Обе задачи и возможности сравнительно-правового исследования (установление сходств и различий сравниваемых объектов) так же взаимосвязаны, как сходства и различия правовых систем.

 

С одной стороны, сравнение предполагает нечто общее, что может быть выявлено только сравнительным методом, а с другой – оно способствует установлению различий в сравниваемых объектах.

 

Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

 

Характер и особенности сравнительно-правового метода раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенаучными методами, во-вторых, его места и значения в системе частных методов юридической науки.

 

Общенаучные методы позволяют раскрыть единство и многообразие становления и существования различных правовых систем, фиксируют их общие закономерности, тенденции развития.

 

Действительно, юридическая наука долгое время специально не разрабатывала теорию сравнительно-правового метода. Но это отнюдь не означает отрицания этого метода как такового.

 

Совершенно очевидно, что, пользуясь лишь одним сравнительным методом, невозможно вскрыть все разнообразие правовых явлений, но не менее ясно и то, что этот метод, во-первых, четко определяет общее направление правового исследования, во-вторых, обеспечивает правильное взаимодействие общих и частнонаучных методов в процессе научного исследования. Можно сказать, что он выполняет роль больше стратегии, чем тактики науки.

 

Практика научного познания показывает, что общенаучные методы тесно связаны с частнонаучными. Эти последние, в свою очередь, действуют в органической связи с ними, опираясь на них как на свою философскую основу. Частнонаучные методы представляют собой относительно самостоятельные способы познания, использующие общенаучный метод, конкретизирующие его требования применительно к задачам изучения правовой действительности. Общенаучные методы действуют через частнонаучные в изучении предмета специальных наук, иначе они не смогут раскрыть всего своеобразия предмета этих наук.

 

Соотношение общенаучных и частнонаучных методов состоит, таким образом, в их взаимопроникновении. Общенаучные методы действуют всюду, в том числе и в структуре частнонаучных методов, определяя их действенность. В то же время частнонаучные методы необходимы для повышения эффективности общенаучных методов, которые они обогащают.

 

Итак, сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Подобным образом сравнительно-правовой метод чаще всего и интерпретируется в юридической науке.

 

Подобно связям между отдельными сторонами права существует тесная, основанная на взаимодействии и взаимопомощи связь и между различными методами его изучения. Каждый в отдельности и все они вместе взятые основываются на общенаучных методах. С одной стороны, они являются гносеологическим стержнем и ориентиром, дающим общее направление исследованию, с другой – все методы благодаря приобретаемым с их помощью новым знаниям постоянно расширяют Научный кругозор, последовательно обогащают правовую теорию.

 

В изучении правовых явлений сравнительно-правовой метод может реализовать все свои возможности лишь в том случае, если само применение его будет строго системным, целенаправленным. при всем многообразии возможных частных методик исследовательский метод должен выступать как внутренне последовательный и согласованный во всех своих звеньях, представлять собой стройную иерархию разных уровней правового исследования.

 

4. Цели и функции сравнительного правоведения.

 

В настоящее время большинство ученых-юристов, рассматривая общую теорию права в качестве самостоятельной правовой дисциплины, выделяют в ее рамках относительно обособившиеся группы проблем. При этом структура общей теории права рассматривается с точки зрения основных направлений анализа ее предмета. В этом плане общая теория права структурно складывается из таких научных направлений, как философия права, социология права, сравнительное правоведение, теория права (теория позитивного права), психология права, юридическая техника и т.п.

Такая сложная структурированность общей теории права предопределяется сложностью самого права. Поэтому право должно исследоваться не в одном отдельно взятом аспекте, а в разных аспектах, на различных уровнях. Многоаспектный подход к исследованию права позволяет монистически соединять в себе философский, социологический и собственно юридический анализ права.

Возникает вопрос относительно места сравнительного правоведения в структуре общей теории права и его взаимоотношений с другими направлениями общей теории права.

Особое место в общей теории права занимает философская проблематика, ибо невозможно разрабатывать проблемы права без философии.

Как бы мы ни определяли предмет философии права, вопросы методологии права занимают ведущее место в ее современном понимании. Методология права системно изучает проблемы методов правового исследования. При этом сравнительно-правовой метод является одним из объектов анализа. Здесь мы наблюдаем лишь одну сторону перекрещивания философии права и сравнительного правоведения. Философия права и методология права исследуют сравнительно-правовой метод как частный научный метод в системе методов правовой науки. Именно таким путем можно показать значительные познавательные возможности сравнительно-правового метода.

Р. Давид говорил о значении сравнительного правоведения для философии права: «Философия требует универсализма; нет нужды говорить об убожестве и узости философии права, базирующейся лишь на изучении своего национального права. Сравнительное право, совершенно очевидно, способствует тому, чтобы преодолевать подобного рода барьеры». В этом состоит второй аспект их взаимосвязи.

В отличие от философии права социология права – это такое направление правовых исследований, которое нацелено на установление общих связей права с явлениями социальной жизни.

У социологии права и сравнительного правоведения как направления правовых исследований существует много точек соприкосновения, у них есть ряд общих областей. Вместе с тем не следует ставить знак равенства между ними. Они различаются как по подходу к предмету исследования, так и по природе получаемых знаний.

Социологическая «ориентация» сравнительного правоведения влечет за собой два важных последствия: во-первых, значительно расширяется сам предмет исследования, а это в свою очередь требует расширения методологического инструментария сравнительного правоведения; во-вторых, изменяется подход к традиционному предмету исследования: сравнение должно идти дальше, не ограничиваться законом, должно охватить судебную практику или, говоря более обобщенно, всю сферу применения закона. Следует, таким образом, устанавливать его действительную значимость, а не ограничиваться анализом той абстрактной роли, которую ему отводят в тексте закона. Таким образом, сравнительное правоведение, чтобы не стать формально-догматическим, нуждается в освежающем «социологическом душе». В связи с этим особое значение приобретают такие социологически ориентированные виды сравнения, как изучение правосознания, правоприменительной деятельности, роли юридических профессий, а также функциональное сравнение. При этом для компаративиста важно использовать такие социологические методы исследования, как статистика, вопросники, анкетирование и т.д.

Социология права в каждой стране сталкивается преимущественно с действующим национальным правом. Но она не ограничивается только этим объектом и расширяет свой круг исследований, обращаясь к зарубежному праву. Когда социология права выходит за национальные рамки и изучает социальные функции права как такового, она выступает как сравнительная социология права. Ее цель – показать общие и особенные социальные условия в различных правовых системах. При этом особое внимание уделяется той роли, которую в правовом развитии играют экономические, социальные, культурные условия, этнические структуры, географические факторы, а также философские и религиозные воззрения.

Теория позитивного права – это такое направление правовых исследований, которое нацелено на установление специфических структурных закономерностей и свойств права и в соответствии с этим выражается в теоретической обработке нормативного материала действующего права и выработке собственных понятий и конструкций. Таким образом, теория права подытоживается в обобщенных категориях действующего позитивного права. В их круг входят кодификация, правотворчество, применение права, толкование права, вопрос о правоотношении, общий анализ правовой ответственности, учение о системе права и т.д.

Как справедливо заметил С.С. Алексеев, по мере развертывания сравнительно-правовых исследований, изучения разнообразных исторических типов правовых систем следует ожидать выработки и более широких обобщающих категорий, а следовательно, своего рода «достройки» общей теории права. Здесь возникает очень интересная и вместе с тем самостоятельная проблема соотношения исторического типа права и основных правовых семей внутри данного типа права. Если в общей теории государства соотношение типов и форм государства разработано достаточно подробно, то в отношении указанной проблемы этого пока сказать нельзя. Теория права не дает характеристики основных правовых семей. Другими словами, теория права дает преимущественно социально-экономическую и социально-политическую характеристику типов права без сколько-нибудь развернутой юридической детализации. В учебниках по общей теории государства и права такие правовые семьи, как романо-германская, англосаксонская или мусульманская, начали рассматриваться только в 90-е годы. Сравнительное правоведение дает характеристику основных правовых систем, определяет их место и значение на правовой карте мира, изучает пути решения общей социальной проблемы в различных правовых системах – словом, постоянно оперирует иностранным правовым материалом, изучая взаимоотношения правовых систем современности. Использование материалов сравнительно-правовых исследований позволяет теории права подняться на более высокий уровень обобщений, оперировать новейшим зарубежным правовым материалом.

История права изучает истоки правовых явлений, их генезис, т.е. этапы развития права в тесной связи с эпохой, эволюцию развития права и его современное состояние, преемственность правовых явлений в процессе развития права. История права может носить узкий или широкий характер – от истории одного национального права и его отдельных разделов до истории права многих народов, всеобщей истории права. Особый интерес представляет изучение истории нескольких тесно связанных национальных правовых систем. Во всех этих и подобных им случаях неизбежен сравнительный подход к правовым явлениям – их сравнение, соотношение единичного с общим и особенным, установление закономерностей исторического развития правовых систем. В связи с этим нельзя не согласиться с польским профессором Ю. Бардахом в том, что широкое использование сравнительного метода превратит историю государства и права из науки об отдельных странах, какой она во многом еще является, в действительно всеобщую историю об общих закономерностях и специфических особенностях развития государства и права.

Сравнительный метод применяется в историко-правовых исследованиях в двух формах: в форме одновременного (синхронного) сравнения объектов исследования в прошлом, например римского права с правом других античных государств, и в форме сравнения одного или нескольких объектов исследования в разное время (диахронное сравнение) для решения тех или иных проблем. Историко-правовое изучение права также весьма существенно для дальнейшего развития права сегодня.

С другой стороны, история права представляет многообразный историко-правовой материал для сравнительного правоведения, ибо без познания исторического развития права невозможно исследовать современные правовые системы, которые в значительной мере являются продуктом исторических условий, заимствований и взаимовлияний правовых систем в прошлом. Одним словом, сравнительное правоведение постоянно оперирует историко-правовым материалом.

В современную эпоху вследствие интеграционных процессов и развития международного сотрудничества народов мира усиливается значение международного публичного права. Это требует совершенствования методов и методик международно-правовых исследований. В методологическом аппарате международного публичного права сравнительный метод занимает важное место. И наоборот, для сравнительного правоведения как направления исследований весьма значима международно-правовая проблематика.

Сравнительное правоведение предоставляет в распоряжение международного публичного права инструментарий, позволяющий изучить многие его научно-прикладные вопросы. Сравнительный метод широко применяется в международном публичном праве, например в исследовании взаимодействия международной и внутригосударственной правовой системы при унификации международных материально-правовых норм, в образовании международно-правовых обычаев и общих принципов международного публичного права и т.д.

Специалисты международного частного права (МЧП) в силу специфики этой отрасли права проявляют большой интерес к сравнительному правоведению, а венгерский ученый Ф. Мадл даже выдвигал идею создания особого «сравнительного международного частного права». Действительно, сравнительное правоведение и МЧП тяготеют друг к другу. И сравнительное правоведение, и МЧП не ограничены рамками одной национальной правовой системы, и в этом смысле и то и другое ориентировано на иностранное (зарубежное) право.

В методологическом аппарате МЧП сравнительный метод занимает важное место, так как все системы решения коллизии законом предусматривают применение в ряде случаев иностранного закона. При этом нормы национального права сопоставляются с нормами иностранного закона.

Один из возможных результатов сравнительно-правовых исследований в области МЧП – унификация материально-правовых или коллизионных норм. Такая унификация может осуществляться двояким образом: путем выработки единообразного акта, воспринимаемого многими государствами, или путем заключения международного договора. После того как унификация осуществлена, возникает проблема единообразного толкования и применения унифицированного права.

Сравнительное правоведение тесно связано и с отраслевыми юридическими науками. Если отраслевые юридические дисциплины значительно расширяют проблематику сравнительного правоведения, то последнее поставляет материал отраслевым наукам для теоретических обобщений на более высоком уровне.

Одним из основных направлений сравнительного правоведения являются исследования в рамках и на уровне отраслевых юридических наук. Из общего числа компаративистских работ около половины посвящено отраслевой проблематике.

В настоящее время сравнительно-правовые исследования в отраслевом разрезе широко ведутся не только цивилистами и процессуалистами, но и представителями так называемых публично-правовых наук. Прошли те времена, когда объектом сравнительно-правовых исследований были исключительно правовые институты частного права; ныне публичное право, в частности конституционное, заняло прочное место в сравнительном правоведении.

Возникает вопрос: могут ли отраслевые сравнительные исследования приобрести относительную самостоятельность, в результате которой наряду с отраслевыми юридическими науками появятся отраслевые сравнительные дисциплины (например, сравнительное гражданское право, сравнительное конституционное право и т.д.)? Болгарский профессор Ж. Сталев считает, что вместо обособления отраслевых сравнительных исследований в виде отдельных правовых наук их следует включить в существующие правовые науки, и на наш взгляд, это правильно. Сравнительно-правовые исследования и на уровне общей теории права, и в рамках отраслевых наук надо считать одним из направлений как в общей теории права, так и в отраслевых науках.

Итак, в предыдущем изложении мы стремились различать два аспекта, а именно: что дает сравнительное правоведение для других научных направлений правовых исследований и что дают они для сравнительного правоведения.

Окончательный вопрос о статусе сравнительного правоведения и его структуре решит сам ход развития научной мысли. Отметим лишь одно: любой синтез в науке носит, в сущности, временный характер – он итог знаний определенной исторической эпохи, а не вечная истина. «Каждое решение какой-либо проблемы есть новая проблема».

 

Главных целях сравнительного правоведения.

а). Познавательная цель.

Сравнительное правоведение всегда ориентировано на глубокое и масштабное изучение правовых явлений. Их анализ и оценка применительно к внутригосударственному развитию будут более полными и объективными, когда изучаются общие и специфические причины правовых явлений, временные и стабильные правовые ситуации в зарубежных государствах и их влияние; факторы, ведущие к изменению иностранных законодательств, к принятию и изменению правовых актов; условия, способствующие или сдерживающие реализацию права.

Исследование и сопоставление уровня правосознания и правовой культуры в своей стране и в иностранных государствах позволяет лучше понять механизм правового поведения граждан в данный период и в перспективе, когда будут действовать новые законы. Равным образом это касается сравнения правообеспечивающих механизмов — как определены в законодательстве правотворче-ские и правоприменительные полномочия государственных органов, насколько последовательно они реализуют свои полномочия, какова эффективность деятельности суда, органов юстиции, прокуратуры, внутренних дел, адвокатуры и т. д. Ведь без них нормы почти не действуют и понять пределы взаимного правового влияния без использования "чужого" правового опыта невозможно.

Познавательная цель сравнительного правоведения достижима не без преодоления противоречий и трудностей, ошибок. Сказывается и сложность, и подвижность изучаемой и сопоставляемой "правовой материи", и нехватка достоверной информации, и уровень квалификации людей и учреждений, проводящих сравнительно-правовое изучение. А ведь это именно исследование, которое следует проводить объективно и без каких-либо предвзятых подходов и субъективистских оценок, тогда оно будет постоянно и плодотворно "питать" правотворческую мысль и практику.

б). Информационная цель.

Данная цель производив и тесно связана с первой целью. Мы выделяем информационную цель как средство достижения познавательной цели сравнительного правоведения и как его самостоятельную цель. Действуя для достижения и этой цели, сравнительное правоведение постоянно получает материалы о развитии и функционировании зарубежных правовых систем, государственных институтов, об их взаимосвязях между собой, нужны сведения о правовых ситуациях и тенденциях правового развития в региональном и мировом масштабах. Важна и информация о восприятии, оценке, реагировании на изменения, происходящие в национальной правовой системе. Какое-либо изолированное правовое развитие ныне просто недопустимо.

 

Информационная цель сравнительного правоведения достигается путем применения целого ряда средств: прежде всего это подготовка справочных материалов о развитии иностранного законодательства, информационных обзоров зарубежного законодательства. Их готовят по страноведческому признаку, по отдельным отраслям, подотраслям законодательства, правовым институтам. Нередко сочетается отраслевой и страноведческий признаки, и тогда информация предстает более систематизированной и удобной для восприятия студентами, аспирантами, юристами, специалистами, учеными, законодателями, работниками государственных органов.

В качестве примера приведем примерный перечень обзорных информации и реферативных информации, подготовленных Институтом законодательства и сравнительного правоведения за последние годы: Профессиональное обучение рабочих и служащих (1993 г.);

Международная унификация коллизионных норм семейного права (1993 г.); Организация и деятельность счетных палат (1993 г.); Страховая медицина (Австрия, Великобритания, Франция, ФРГ, Швеция, Швейцария) (1993 г.); Уголовно-исполнительное законодательство (США, Англия, Германия, Франция) ( 1993 г.); Охрана памятников истории и культуры (Великобритания, Италия, США, ФРГ, Франция) (1993 г.); Правовое регулирование занятости в государствах Восточной Европы (1993 г.); Правительство в зарубежных государствах (1993 г.); Недобросовестная конкуренция (1993 г.); Законодательство Европейского экономического сообщества о защите прав потребителей (1994 г.); Государственно-правовые институты в международных договорах, относящихся к внутреннему законодательству (1994 г.); Несостоятельность и банкротство (1994 г.); Рассмотрение споров, связанных с предпринимательской деятельностью (1994 г.); Налоговые преступления и проступки (1995 г.); Торговое представительство (1995 г.); Законодательство зарубежных стран о залоге (1995 г.); Трудовой договор (1995 г.).

В 1994 г. были подготовлены следующие реферативные информации: О хозяйственной деятельности иностранцев и защите иностранных инвестиций; О коллективном договоре в бюджетной сфере; Об обращении краткосрочных государственных ценных бумаг; О банках и других финансовых органах; Новый закон о найме помещений; Изменение законодательства о банкротстве.

Как видно, названные виды информации имеют специализированный характер и рассчитаны на решение тех задач сравнительного правоведения, которые связаны с сопоставлением собственно законодательных систем. Для более конкретных задач используются краткие сведения о зарубежных актах, об их месте в правовой системе, структуре и содержании, и даже об отдельных нормах и группах. Важно знать, каковы юридические режимы разных видов деятельности. И то и другое весьма важно.

Например, в связи с расширением правового поля деятельности предпринимателей, иностранных инвесторов, банков подобная информация дает им точные знания того, какие есть нормы и как "встретят" их на территории иностранного государства, где они собираются действовать.

 

Есть и более обширные справочные материалы, подготовленные в виде обзоров, справок, статей в научных и иных журналах. Это своего рода рефераты, аннотации правовых актов. Содержащиеся в них данные дают ту или иную картину иностранного законодательства. Но в любом случае собственно информационная цель сравнительного правоведения является наиболее простой и доступной для реализации, ибо она как бы выражает наблюдение за правовой сферой и далеко не всегда содержит какой-либо анализ и оценки. Это скорее всего обобщенные и даже иллюстративные правовые сведения.

в). Аналитическая цель сравнительного правоведения является целью более высокого порядка. Ставя ее перед собой, компаративисты стремятся обнаружить корни, истоки правовых явлений в зарубежных правовых системах и тенденции их развития. Собственно говоря, именно в процессе достижения этой цели и происходит сравнение. Объектом его является прежде всего своя национальная правовая система и иностранная правовая система. В этом случае критерии сопоставления как бы заданы функционально, т. е. стремлением обнаружить общее и специфическое и возможностью использования зарубежного правового опыта для решения конкретных правовых задач. Проверить, верно ли определяется место правового акта в общей системе, его форма и связи, получить подтверждение правильности собственных правовых решений.

При аналитическом сравнении двух и более правовых систем зарубежных государств критерии некоторым образом могут изменяться. Бывает полезно для получения доказательств общеправовой тенденции, устойчивости форм и методов правового регулирования провести сопоставление возможного (даже в будущем) соотношения своей национальной системы с иностранными правовыми системами.

Вряд ли можно сомневаться в том, насколько трудно реализовать аналитическую цель сравнительного правоведения. Ее осуществление находится как бы в процессе достижения познавательной цели с использованием результатов реализации информационной цели. Игнорирование или слабый учет данной зависимости между целями приводит к подмене аналитической цели информационной и к подготовке описательных материалов, обзоров, разработок, статей в журналах, разделов и глав в книгах без признаков какого-либо анализа и оценки.

А это ведет, в свою очередь, к неверному использованию правовой информации, когда разработчики проектов законов, эксперты, депутаты оперируют ею в готовом виде и механически копируют отдельные правовые решения. "Переносят" виды актов и норм в ткань национального правового массива или отдельного закона. Поэтому следует помнить о главном — именно аналитическая цель правового сравнения является наиболее трудной и наиболее важной, поскольку ориентирует не на внешние, "визуальные" сопоставления юридических форм, а на содержательные правовые решения.

 

Названные три цели сравнительного правоведения объединяются в одну группу по своей объективной направленности и своего рода однородности юридической технологии их достижения. В другую группу входят цели строго функциональной направленности, поскольку они ориентированы на строго определенные цели. Эти цели как бы "заданы", поставлены в зависимость от политической установки субъекта сравнения, от его социальной ориентации. Таковы интегративные, критические и пропагандистские цели.

г). Интегративная цель сравнительного правоведения предопределена курсом государства или государств, межгосударственных объединений на гармонизацию и сближение национальных законодательств. Такая цель дает четкую ориентацию в разработке способов гармонизации и сближения в их практическом применении, а также в серии последовательных действий государств в направлении к данной цели.