ТЕМА 1. Механізм кримінально-правової охорони службової та професійної діяльності на сучасному етапі розвитку кримінального права України

(2 години лекційних занять)

 

1. Службова та професійна діяльність як об’єкти кримінально-правової охорони за кримінальним правом України.

2. Загальна характеристика механізму кримінально-правової охорони службової та професійної діяльності.

3. Проблеми „функціонування” механізму кримінально-правової охорони службової та професійної діяльності на сучасному етапі.

4. Систематизація ЮСЗ злочинів, які посягають на службову та професійну діяльність. Кримінально-правовий зміст понять „злочини у сфері службової діяльності” та „злочини у сфері професійної діяльності”.

 

1. Поняття „службова діяльність” вживається законодавцем у чинному КК у назві розділу ХVІІ Особливої частини Кодексу та ще в ряді його положень. У той же час нормативна дефініція вказаного поняття в КК відсутня, а відтак воно потребує належного та адекватного тлумачення.

Прикметник „службовий” є похідним від іменника „служба”, який з огляду на його значення у тлумачних словниках української мови може розумітись як „праця на іншу особу”. Тобто, службовою в такому випадку слід вважати діяльність будь-якої особи, яка працює відповідно до трудового договору на підставі норм чинного законодавства про працю. Однак таке тлумачення поняття „службова діяльність” перебуває у прямій суперечності щонайменше з конкретним змістом ЮСЗ, передбачених у розділі ХVII ОЧ КК, а якщо говорити конкретніше – з характеристиками суб’єкта цих злочинів та „адресату” злочинного впливу.

Таким чином, тлумачення вищевказаного поняття повинно здійснюватись з огляду на положення ч.ч. 3, 4 ст. 18 та п.п. 1, 2 примітки до ст. 364 КК та з урахуванням їх інтерпретації в п. 1 ППВСУ „Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 року № 5. Відтак службова діяльність як об’єкт кримінально-правової охорони за чинним КК являє собою владно-управлінську діяльність певних (коло яких безпосередньо окреслено у вищевказаних положеннях кримінального закону) суб’єктів (що називаються службовими особами) та, спрощено кажучи, полягає в управлінні іншими особами (як підпорядкованими службовій особі, так і непідпорядкованими їй) та/або в управлінні чи розпорядженні майном. Отже, за своїм загально-соціальним змістом службова діяльність є окремим різновидом управлінської діяльності, а за загально-правовим змістом – окремим різновидом трудової діяльності.

Варто наголосити на тому, що один і той самий суб’єкт, перебуваючи на відповідній посаді, може, з одного боку, здійснювати різні види службової діяльності, а з іншого боку – здійснювати як діяльність, що є службовою в розумінні чинного КК, так і діяльність, що не є такою. Наприклад, директор підприємства здійснює управління як трудовим колективом (організаційно-розпорядча діяльність – різновид службової діяльності), так і майном підприємства (адміністративно-господарська діяльність – різновид службової діяльності); завідувач відділення у лікарні управляє підпорядкованим йму колективом медичних працівників (службова діяльність) та здійснює лікування пацієнтів (професійна медична діяльність).

У наукових джерелах службову діяльність традиційно представляють через категорії „суспільних відносин”, „цінностей”, „правових благ”, „правовідносин” в залежності від того, якої концепції об’єкта злочину притримується відповідний автор. Детальніше з цього приводу див. навчальний посібник П.П. Андрушка та А.А. Стрижевської [3, с. 17-76].

Окрема проблема – у чинному КК в багатьох випадках використовуються такі поняття як „виконання службових обов’язків” та „використання (влади та) службового становища”. У зв’язку з цим постає питання про їх співвідношення з поняттям „службова діяльність”. Видається, що перше з вказаних понять є синонімом „службової діяльності”. На таку думку, зокрема, наштовхує системне тлумачення (аналіз) назви та диспозиції ст. 343 КК. У назві цієї статті використовується словосполучення „втручання в діяльність..”, а в диспозиції – словосполучення „вплив у будь-якій формі... з метою перешкодити виконанню... службових обов’язків”. Тим не менш зауважимо, що в даному разі слід говорити про істотну умовність юридичної термінології, оскільки з семантичної точки зору ставити знак „дорівнює” між „службовою діяльністю” та „виконанням службових обов’язків” досить сумнівно.

Питання про співвідношення понять „службова діяльність” та „використання (влади та) службового становища” видається дещо складнішим. Правозастосовча практика та теорія кримінального права традиційно розглядають як „компонент” службового становища особи так званий „службовий авторитет” [3, с. 216-217; 53, с. 429], використання якого (наприклад, у вигляді так званого „телефонного права”), очевидно, не є службовою діяльністю у власному сенсі цього слова, оскільки подібні прояви поведінки службової особи перебувають поза межами її компетенції. У зв’язку з цим видається, що або потребують певного переосмислення підходи до криміналізації певних типів суспільно небезпечної поведінки (зокрема, слід відмовитись від концепції „особа, яка використовує службовий авторитет, діє як службова (спеціальний суб’єкт злочину)”), або ж варто відмовитись від визнання об’єктом кримінально-правової охорони „службової діяльності” на користь визнання ним, наприклад, „діяльності, що пов’язана з виконанням службових обов’язків”.

Поняття „професійна діяльність” також вжите законодавцем в назві розділу ХVІІ Особливої частини КК та в цілому ряді статей Кодексу. З семантичного тлумачення терміну „професійна діяльність” слідує, що така діяльність здійснюється особою, яка володіє певною професією. У Класифікаторі професій ДК 003:2010 остання визначається як „здатність виконувати подібні роботи, які вимагають від особи певної кваліфікації”. Зі змісту КЗпП та Класифікатора професій випливає, що будь-яка трудова діяльність передбачає наявність у людини тієї або іншої професії.

Отже, можна зробити висновок, що, якщо, наприклад, у відповідному положенні КК суб’єктом злочину визначається, наприклад, працівник державного підприємства, установи чи організації (ст. 354 Кодексу), таке положення забезпечує кримінально-правову охорону певної сфери професійної діяльності, оскільки працівник державного підприємства, установи чи організації не просто обіймає певну посаду, але й здійснює трудову діяльність, що відповідає певній професії, тобто здійснює професійну діяльність.

У той же час у чинному КК як професійна прямо визначаються, зокрема, журналістська діяльність (ст. 171 КК), діяльність адвокатів (наприклад, ч. 2 ст. 358 КК) та нотаріусів (наприклад, ст. 365-1 КК). Таким чином, законодавець визнає, що професійна діяльність не завжди пов’язана з зайняттям особою посади на підприємстві, установі чи організації. Такими особливостями відзначається діяльність осіб так званих „вільних професій”[1].

У багатьох положеннях КК поняття „професійна діяльність” вживається поруч з поняттям „службова діяльність”, з чого випливає, що два вищевказані різновиди людської діяльності розуміються законодавцем як різні за своїм юридичним змістом.

Як окремий самостійний різновид професійної діяльності законодавець виділяє професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг. Детальніше з цього приводу – див. Тему 3.

 

Питання для самостійної роботи

З’ясувати, яким чином у сучасних наукових та науково-практичних джерелах визначається родовий об’єкт злочинів, ЮСЗ яких передбачені у розділі ХVII Особливої частини КК.

Чи є коректним рішення законодавця об’єднати на рівні одного розділу норми про посягання на службову та професійну діяльність?

Чи доречна в даному випадку „аналогія” із злочинами проти життя та здоров’я особи?

 

У науковій літературі професійна діяльність так само, як і службова діяльність, представляється через низку різноманітних філософських категорій – „суспільних відносин”, „цінностей”, „правових благ” тощо. Див. з цього приводу „за аналогією” та з урахуванням відмінностей професійної діяльності від службової положення навчального посібника П.П. Андрушка та А.А. Стрижевської [3, с. 17-76].

Поняття „професійна діяльність” та „виконання професійних обов’язків”, яке неодноразово вживається в тексті КК, очевидно, співвідносяться так само, як поняття „службова діяльність” та „виконання службових обов’язків” (див. вище).

Звернути увагу – з п. 3 примітки до ст. 354 КК важко однозначно зрозуміти, що саме можуть „використовувати” працівники державного підприємства, установи чи організації та особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, здійснюючи вимагання неправомірної вигоди. Видається, що мова може йти лише про „використання становища” та про „використання наданих повноважень”. Друге із цих понять, очевидно, може розглядатись як своєрідний відповідник „професійної діяльності”, оскільки суть останньої полягає у використанні відповідним суб’єктом наданих йому повноважень. Щоправда на рівні п. 3 примітки до ст. 354 йде мова про, так би мовити, „дефектну” професійну діяльність, оскільки суб’єкт використовує надані йому повноваження всупереч тій меті, заради досягнення якої вони були надані. Що ж стосується поняття „використання становища”, то, на наш погляд, по відношенню до нього mutatis mutandi є актуальними ті критичні зауваження, які були висловлені нами щодо поняття „використання (влади та) службового становища” (див. вище).

2. Механізм кримінально-правової охорони службової та професійної діяльності включає в себе три елементи (компоненти):

1) законодавчий – сукупність положень кримінального закону, які „фіксують” ЮСЗ злочинів окремих видів (різновидів) та пов’язані з ними санкції, а також положення про застосування окремих заходів кримінально-правового впливу за вчинення злочинів, що посягають на службову та професійну діяльність. Зауважимо, що останні положення в окремих випадках містять на собі „відбиток” якісної специфіки зазначеної групи злочинів (наприклад, ч. 6 ст. 369 КК), а в окремих випадках – не містять (наприклад, положення розділу ХІІ Загальної частини КК).

На рівні законодавчого компоненту службова (професійна) діяльність може охоронятись в трьох „режимах”:

а) службова (професійна) діяльність є єдиним чи основним об’єктом злочину. Див., наприклад, ч. 1 ст. 364; ч. 1 ст. 365-2 КК);

б) службова (професійна) діяльність є додатковим об’єктом злочину. Див., наприклад, ч. 2 ст. 158-2 КК – на рівні даного ЮСЗ ознака „вчинення злочину членом виборчої комісії чи іншою службовою особою з використанням влади або службового становища” є кваліфікуючою, а відтак можна зробити висновок, що службова діяльність у даному разі є додатковим об’єктом злочину по відношенню до основного об’єкта, який „перенесений” законодавцем до ЮСЗ, передбаченого ч. 2 ст. 158-2 КК, з ЮСЗ, передбаченого частиною першою цієї статті; а також положення КК про злочини, що вчиняються медичними працівниками (ст.ст. 131, 132, 137-141 КК), – оскільки вони розміщені законодавцем у розділі ІІ „Злочини проти життя та здоров’я”, можна зробити висновок, що професійна медична діяльність в даному випадку не визнається законодавцем основним об’єктом злочину, а відіграє роль додаткового об’єкту на рівні кожного відповідного ЮСЗ;

в) службова (професійна) діяльність є так званим факультативним об’єктом кримінально-правової охорони. Див., наприклад, ч. 1 ст. 111 КК –ознаки ЮСЗ, передбаченого цим положенням закону, прямо не враховують можливість посягання на які-небудь інші об’єкти кримінально-правової охорони (зокрема, службову чи професійну діяльність). Таким чином, у випадку, якщо, наприклад, надання допомоги у проведенні підривної діяльності проти України здійснюється службовою особою (чи особою, що здійснює професійну діяльність) з використанням свого становища, дії суб’єкта мають кваліфікуватись за сукупністю злочинів);

 

Питання для самостійної роботи

У науковій літературі висловлюється думка, що, наприклад, на рівні ст.ст. 364-365-2 КК слова „охоронювані законом права, свободи та інтереси окремих громадян”, „державні або громадські інтереси”, „інтереси юридичних осіб” характеризують безпосередній об’єкт злочинів відповідних видів. Чи коректна така наукова позиція?

Питання для самостійної роботи

У науковій літературі висловлюється думка, що безпосереднім об’єктом окремих злочинів у сфері службової та професійної діяльності є службова чи професійна діяльність тієї особи, яка у конкретному випадку вчинила злочин, або службова чи професійна діяльність на тому підприємстві, установі, організації чи органі влади, на якому працює суб’єкт. Чи коректна така наукова позиція?

Питання для самостійної роботи

Ознайомитись з первинними редакціями ст. 18 та статей розділу ХVІІ Особливої частини КК, співставити їх з поточними редакціями та з’ясувати чим первинний підхід („нормативна модель”) кримінально-правової охорони власності за КК 2001 року відрізняється від чинного нині підходу?

 

2) правозастосовчий – практика застосування положень КК, зазначених вище в пункті 1);

3) теоретичний – вироблені наукою кримінального права орієнтири щодо тлумачення та застосування положень КК, зазначених вище в пункті 1).

Три вище перерахованих елементи (компоненти) характеризують механізм кримінально-правової охорони службової та професійної діяльності в його „статиці”. Окремо слід сказати про „динамічні” аспекти „функціонування” вищевказаного механізму. Вони, на наш погляд, зводяться до такого:

1) кваліфікація злочинів, що посягають на службову та професійну діяльність;

2) призначення покарання за злочини, що посягають на службову та професійну діяльність;

3) застосування інших заходів кримінально-правового впливу за злочини, що посягають на службову та професійну діяльність.

3. На сучасному етапі розвитку кримінального права України механізм кримінально-правової охорони службової та професійної діяльності відзначається значною кількістю проблем на рівні кожного його „статичного” компонента (А) та „динамічного” аспекту (Б).

А. Зокрема, для законодавчого компонента механізму характерні – техніко-юридична недосконалість цілого ряду положень КК (наприклад, у визначенні кола осіб, що здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, або кола осіб, які визнаються службовими – див. Теми 2 та 3) та низка „прогалин” у нормативному „матеріалі” (зокрема, відсутність нормативної „фіксації” такого типу суспільно небезпечної поведінки як „Службова бездіяльність”); для правозастосовчого компоненту – відсутність одноманітності у підходах практики до оцінки одних і тих самих або однотипних ситуацій; для теоретичного компоненту –неоднозначність, суперечливість, а подекуди й поверховість пропонованих наукою кримінального права концепцій, орієнтирів, правил, підходів тощо.

Б. Проблеми кваліфікації злочинів, що посягають на службову та професійну діяльність, характеризуються широким та різноманітним спектром:

а) проблеми, пов’язані із застосуванням окремих положень Загальної частини КК (щодо стадій вчинення злочину, співучасті у злочині, причетності до злочину, множинності злочинів) до випадків вчинення злочинів, що посягають на службову та професійну діяльність;

б) проблеми, пов’язані із врахуванням правил подолання конкуренції кримінально-правових норм та кваліфікацією суміжних з ними ситуацій;

в) проблеми відмежування ЮСЗ злочинів, що посягають на службову та професійну діяльність, від складів адміністративних правопорушень;

г) проблеми розмежування ЮСЗ злочинів, що посягають на службову та професійну діяльність, між собою;

ґ) проблеми визнання / невизнання певних категорій осіб суб’єктами злочинів, що посягають на службову та професійну діяльність (зокрема, службовими особами), потерпілими від них або „адресатами” злочинного впливу;

д) проблеми, пов’язані із тлумаченням та врахуванням при кримінально-правовій кваліфікації особливостей змісту типових та нетипових юридичний конструкцій, на основі яких побудовані ЮСЗ злочинів, що посягають на службову та професійну діяльність;

е) проблеми, пов’язані із тлумаченням та врахуванням кримінально-правового змісту окремих ознак об’єктивної та суб’єктивної сторін ЮСЗ злочинів, що посягають на службову та професійну діяльність, що, в свою чергу, можуть мати фіксований, оціночний чи змішаний характер.

Призначення покарання за злочини, що посягають на службову та професійну діяльність, у багатьох випадках характеризується, наприклад, обранням засудженому невиправдано м’якої міри покарання (часто із застосуванням ст. 69 КК), неналежним та неповним врахуванням обставин, що обтяжують та пом’якшують покарання тощо.

 

Питання для самостійної роботи

Застосування якого із видів покарання, передбачених у санкціях ч. 3 ст. 364 та ч. 3 ст. 365-2 КК видається проблемним з огляду на положення Загальної частини Кодексу?

 

Подібні тенденції характерні й при застосовуванні інших заходів кримінально-правового впливу за злочини, що посягають на службову та професійну діяльність. Наприклад, у багатьох ситуаціях до осіб, що вчинили такі злочини, необґрунтовано застосовується звільнення від відбування покарання з випробуванням, а в значній кількості випадків застосуванню ст. 75 КК передує застосування ст. 69 КК.

Предметом даного лекційного курсу буде лише досить обмежене коло перерахованих вище проблем, а саме – проблеми кваліфікації тих із злочинів, що посягають на службову та професійну діяльність, що належать до числа злочинів у сфері службової та професійної діяльності. Щодо переліку видів злочинів у сфері службової та професійної діяльності див. наступне питання.

4. На жаль, розмаїття ЮСЗ злочинів, що посягають на службову та професійну діяльність, не дозволяє здійснити їх повноцінну класифікацію відповідно до вимог науки логіки. Вони настільки різняться з своїм конкретним змістом, що їх поділ за якимось одним критерієм виглядатиме штучним та нераціональним. У той же час видається, що з урахуванням змін та доповнень, внесених до кримінального законодавства в 2008-2013 роках, актуальною є систематизація ЮСЗ злочинів, що посягають на службову та професійну діяльність. На відміну від методу класифікації, метод систематизації допускає послідовне використання різних критеріїв для поділу відповідних об’єктів на групи.

Перш за все відзначимо, що оскільки нижче піде мова про систематизацію саме ЮСЗ, предметом нашої уваги будуть лише ті з них, єдиним, основним чи додатковим безпосереднім об’єктом яких є, відповідно, службова або професійна діяльність. ЮСЗ, злочинів, які посягають на службову або професійну діяльність як на факультативні об’єкти кримінально-правової охорони, в пропоновану нижче систематизацію включатись не будуть. Протилежне вирішення даного питання означало б, що систематизувати слід було б абсолютну більшість ЮСЗ, передбачених чинним КК, оскільки злочини багатьох видів так або інакше можуть посягати на службову чи професійну діяльність.

На найбільш загальному рівні ЮСЗ злочинів, що посягають на службову та професійну діяльність, можна поділити на ЮСЗ злочинів, що посягають на службову діяльність (А), та ЮСЗ злочинів, що посягають на професійну діяльність (Б).

А. У радянський період розвитку кримінального права ЮСЗ злочинів, що посягають на службову діяльність, традиційно поділялись на дві великі групи:

1) ЮСЗ злочинів, що посягають на службову діяльність „з середини” – суб’єктом таких злочинів є особа, що здійснює службову діяльність (службова особа) (наприклад, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 364-1 КК);

2) ЮСЗ злочинів, що посягають на службову діяльність „зовні” – суб’єкт таких злочинів загальний. Він спрямовує свій вплив на службову особу (наприклад, ст.ст. 345, 346 КК)[2].

Подібний поділ, очевидно, є актуальним й на даний момент. Однак з певним уточненням – в його межах має бути виділена окрема група ЮСЗ злочинів, що посягають на службову діяльність, у „змішаний” спосіб. Мова йде про деякі кваліфіковані ЮСЗ, що побудовані з використанням кваліфікуючої ознаки „вчинення злочину службовою особою (з використанням влади та службового становища)” – див., наприклад, ч. 4 ст. 157, ч. 2 ст. 343 КК.

 

Питання для самостійної роботи

У чому в подібних випадках полягає „зовнішній”, а в чому – „внутрішній” характер посягання на службову діяльність?

 

Таким чином, ЮСЗ злочинів, що посягають на службову діяльність, загалом можна поділити на: 1) ЮСЗ „внутрішніх” посягань на службову діяльність; 2) ЮСЗ „зовнішніх” посягань на службову діяльність; 3) ЮСЗ „комбінованих” посягань на службову діяльність.

Окремо зауважимо, що в межах даного лекційного курсу поняттям „службові злочини” ми будемо іменувати всі „внутрішні” посягання на службову діяльність.

У свою чергу, на рівні кожної із трьох виділених груп ЮСЗ можна за іншими критеріями виділити підгрупи.

Зокрема, ЮСЗ службових злочинів в залежності від сфер чи видів службової діяльності, які охороняються на рівні відповідної кримінально-правової норми, можуть бути поділені на:

а) загальні ЮСЗ – на рівні таких ЮСЗ охороняється службова діяльність загалом або її найбільш загальні сфери (так би мовити, „публічна службова діяльність” та „приватна службова діяльність (діяльність службових осіб юридичних осіб приватного права)”). Наприклад, на рівні ч.ч. 2-5 ст. 191 КК додатковим об’єктом злочину є службова діяльність взагалі (у даному разі визначальним є зміст ч.ч. 3, 4 ст. 18 КК); на рівні ч. 1 ст. 365 КК – „публічна службова діяльність” (див. п.п. 1, 2 примітки до ст. 364 КК); а на рівні ч. 1 ст. 365-1 КК – „приватна службова діяльність (діяльність службових осіб юридичних осіб приватного права)” (див. детальніше Тему 2);

б) спеціальні ЮСЗ – на рівні таких ЮСЗ охороняються лише окремі види службової діяльності (службова діяльність, що здійснюється службовими особами певних видів). Див., наприклад, ст.ст. 371-373 КК.

Звернути увагу – у межах запропонованого поділу формулювання „загальні ЮСЗ” та „спеціальні ЮСЗ” вжито лише з огляду на особливості кримінально-правової охорони службової діяльності (її сфер та видів) на рівні відповідної кримінально-правової норми. У даному разі не береться до уваги та не порівнюється весь конкретний зміст тих або інших ЮСЗ.

Окрім того, відзначимо, що співвідношення між нормами, одна з яких „фіксує” загальний ЮСЗ службового злочину, а інша – спеціальний ЮСЗ службового злочину, далеко не завжди являє собою співвідношення, відповідно, загальної та спеціальної норм. Детальніше див. з цього приводу Тему 2.

В залежності від ступеню пріоритетності кримінально-правової охорони службової діяльності ЮСЗ службових злочинів можна поділити на такі, для яких:

а) службова діяльність є єдиним або основним об’єктом злочину (наприклад, ЮСЗ, передбачені ч. 1 ст. 364 та ч. 2 ст. 365 КК, відповідно);

б) службова діяльність є додатковим об’єктом злочину (наприклад, ЮСЗ, передбачені ч.ч. 2-5 ст. 191, ст.ст. 371-373 КК).

Злочинів, що посягають на службову діяльність „зовні”, в абсолютній більшості випадків посягають на окремі з її видів (діяльність народного депутата чи депутат місцевої ради, діяльність працівника правоохоронного органу, діяльність державного чи громадського діяча, діяльність судді тощо). Можливо, чи не єдиними винятками з цієї тенденції є ЮСЗ, передбачені ст.ст. 350 та 352 КК. У зв’язку з цим доцільність поділу ЮСЗ „зовнішніх” посягань на службову діяльність на „загальні” та „спеціальні” є сумнівною.

Видається, що в даному разі більш пріоритетним є інший критерій поділу. Злочини, що посягають на службову діяльність „зовні”, спрощено кажучи, являють собою протиправний вплив на відповідних суб’єктів службової діяльності (службових осіб). В залежності від особливостей такого впливу ЮСЗ злочинів, що посягають на службову діяльність „зовні”, можуть бути поділені на:

а) ЮСЗ, на рівні яких службова особа визнається потерпілим від злочину (наприклад, ст.ст. 345, 346, 377, 378 КК);

б) ЮСЗ, на рівні яких службова особа визнається „адресатом” злочинного впливу[3] (наприклад, ч.ч. 1, 2 ст. 368-3, ст. 369 КК);

в) ЮСЗ, на рівні яких службова особа може бути як потерпілим від злочину, так і „адресатом” злочинного впливу (наприклад, ст.ст. 343, 376 КК).

У межах даного лекційного курсу поняття „злочини у сфері службової діяльності” ми будемо вживати у тому значенні, в якому воно вживається законодавцем у назві розділу ХVІІ Особливої частини КК. Слід відзначити, що у даному значенні вказаним поняттям охоплюється „конгломерат” суттєво відмінних за своєю природою типів суспільно небезпечної поведінки. Зокрема, він включає в себе:

а) службові злочини, на рівні ЮСЗ яких службова діяльність є єдиним чи основним безпосереднім об’єктом, – такі ЮСЗ спеціально сконцентровано законодавцем у розділі ХVІІ Особливої частини КК (ст.ст. 364 – 365-1, 366 –368-2, ч.ч. 3, 4 ст. 368-3, ст. 370 КК);

б) окремі із „зовнішніх” посягань на службову діяльність, ЮСЗ яких в силу їх „спорідненості” з ЮСЗ відповідних „внутрішніх” посягань на службову діяльність (такі ситуації називаються у кримінальному праві „необхідною співучастю”) розміщено законодавцем у розділі ХVІІ Особливої частини КК (ч.ч. 3, 4 ст. 368-3, ст. 369 КК);

в) злочин, ЮСЗ якого передбачені ст. 369-2 КК.

 

Питання для самостійної роботи

Чому даний злочин не можна віднести до груп злочинів вказаних у пунктах а) та б)? У чому полягає дуже серйозна умовність віднесення зловживання впливом до числа злочинів у сфері службової діяльності? Чим можна пояснити таке рішення законодавця?

 

Підсумовуючи, зазначимо, що поняття „злочини у сфері службової діяльності” у його нормативному розумінні відзначається дуже істотною часткою умовності.

Б. ЮСЗ злочинів, що посягають на професійну діяльність, в залежності від механізму злочинного посягання також можна поділити на: 1) ЮСЗ „внутрішніх” посягань на професійну діяльність (наприклад, ст. 354 КК); 2) ЮСЗ „зовнішніх” посягань на професійну діяльність (наприклад, ст. 171 КК).

Традиційно на рівні окремих положень КК здійснюється кримінально-правова охорона не професійної діяльності в цілому, а окремих її видів. Визначення тих проявів професійної діяльності, які охороняються на рівні відповідної норми, здійснюється законодавцем за допомогою вказівок на: 1) на вид діяльності (наприклад, ст. 171 КК); 2) посади осіб (наприклад, ст. 354 КК); 3) на вид діяльності та посади осіб (наприклад, ч.ч. 2, 3 ст. 358 КК).

Одним із видів професійної діяльності, який внаслідок внесення змін та доповнень до кримінального законодавства у 2008-2013 роках став спеціально та окремо охоронятись у чинному КК, є професійна діяльність з надання публічних послуг. У розділі ХVІІ Особливої частини КК передбачено декілька ЮСЗ, які передбачають кримінальну відповідальність за посягання на цей вид професійної діяльності як „зовні” (ч.ч. 1, 2 ст. 368-4), так і „з середини” (ст. 365-2, ч.ч. 3, 4 ст. 358-4 КК). Окрім того, він є складовою додаткового безпосереднього об’єкту злочину, ЮСЗ яких передбачено ч.ч. 2-3 ст. 358 КК.

Зауважимо, що у межах даного лекційного курсу поняттям „злочини у сфері професійної діяльності” ми будемо позначати всі „внутрішні” посягання на професійну діяльність, а також органічно пов’язані з ними (випадки „необхідної співучасті”) „зовнішні” посягання на вказаний об’єкт кримінально-правової охорони (у першу чергу, мова йде про злочин, ЮСЗ якого передбачено ч.ч. 1, 2 ст. 368-4).

 

[1] Детальніше щодо юридичної природи „вільних професій” – див. публікацію Коліушко І.Б. Вільні професії: поняття і специфіка / І.Б. Коліушко, Д.Я. Український // Наукові записки НаУКМА. Юридичні науки. – 2002. – Том 20. – С. 21-26.

[2] Такий підхід у свій час, не вживаючи прямо поняття „службова діяльність”, запропонував В.І. Соловйов (див. Соловьёв В.И. Борьба с должностными злоупотреблениями, обманом государства и приписками по советскому уголовному праву. – М.: Юридическая литература, 1963. –С. 30-31). Пізніше вказаний підхід, так сам прямо не використовуючи поняття „службова діяльність”, тією або іншою мірою підтримали й інші радянські та українські криміналісти. (див., наприклад, Лысов М.Д. Ответственность должностных лиц по советском уголовному праву. – Казань: Изд-во Казанского университета, 1972. – С. 75; Дзюба Ю.П. О соотношении родовых объектов преступлений должностных и против порядка управления// Проблеми законності. – 1998. – Вип. 34. – С. 168; Навроцький В.О. Кримінальне право України. Особлива частина: Курс лекцій. – К.: Т-во «Знання», КОО, 2000. – С. 492).

[3] Зауважимо, що під „адресатом” злочинного впливу ми розуміємо особу, по відношенню до якої суб’єкт злочину вчиняє діяння, яке в поєднанні з іншими обставинами утворює об’єктивну сторону злочину певного виду (різновиду), і при цьому зазначеній особі не завдається моральна, фізична чи майнова шкода, що, у свою чергу, не дозволяє визнавати її потерпілим від злочину. Сучасна теорія кримінального права не визнає „адресата” злочинного впливу самостійним елементом ЮСЗ (на відміну, від потерпілого від злочину), а отже – його ознаки мають розглядатись як складова змісту суспільно небезпечного діяння.