Полагаем, что самой нормы о недействительности таких сделок в Законе быть не должно ввиду ее противоречия основам гражданско-правовой доктрины.
Само по себе отчуждение значительной части и даже всего имущества предприятия может не только не повлечь невозможности достижения уставных целей, но и, наоборот, способствовать ему, например, если речь идет о технической модернизации производства. Отсюда вывод: юрисдикционному органу, дающему оценку сделке, придется анализировать не столько саму сделку, сколько ее последствия. А это возможно только при условии, если изучена вся экономическая основа деятельности организации, в том числе когда установлено имущество, оставшееся у унитарного предприятия, выявлены средства, которые дополнительно выделены публично-правовым образованием (учредителем).
Поскольку при оценке действительности сделки могут приниматься во внимание только те обстоятельства, которые существовали до и в момент ее совершения, по сути, нельзя оценивать, например, перечисление унитарному предприятию из бюджета суммы, необходимой для приобретения имущества, достаточного для достижения уставных целей, если такое перечисление осуществляется по решению, принятому публично-правовым образованием после совершения сделки. Но сама сделка могла совершаться как раз в расчете на то, что решение о бюджетном финансировании будет принято! Данное обстоятельство не следует оценивать с позиции здравого смысла.
Нельзя обойти и вопрос о том, является ли имущество, отчуждаемое унитарным предприятием, принципиально незаменимым. Если такое имущество не уникально (а так обычно и бывает), говорить о том, что сделка влечет невозможность осуществлять уставную деятельность, - значит, переходить в плоскость сугубо экономическую. Не сама сделка и не отсутствие конкретного имущества, а отсутствие экономической основы для дальнейшей работы унитарного предприятия в данном случае влечет невозможность осуществления уставной деятельности.
Из сказанного следует, что суду, разрешающему спор о недействительности сделки, лишающей унитарное предприятие возможности осуществлять деятельность в соответствии с уставом, приходится давать оценку не самой сделке, а ее исполнению.
Абсурдность правила о недействительности сделок унитарных предприятий, препятствующих осуществлению уставной деятельности, следует также из дефиниций предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 2 ГК РФ) и коммерческой организации (п. 1 ст. 50 ГК РФ). Данной нормой коммерческая организация, по определению созданная для получения прибыли, т.е. осуществления предпринимательской, рисковой деятельности, фактически устраняется от несения экономических рисков.
Единственным логичным выходом из сложившейся ситуации, когда правовая норма не согласуется с иными, важнейшими нормами гражданского права, в том числе нормами-принципами, является упразднение такой нормы. Техническая редакция нормы положения не исправит.
Существование в отечественной системе субъектов гражданского права юридических лиц - несобственников предопределило введение ряда специальных правил, касающихся режима имущества публичных образований. Учитывая, что унитарные предприятия, обладающие государственным или муниципальным имуществом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, являются коммерческими организациями, можно говорить об обоснованности установления некоторых исключений, упрощающих оборот публичного имущества, если оно передано названным организациям. Вместе с тем вызывает озабоченность отсутствие юридико-технической проработанности существующих специальных правил и отсутствие установленных законом формальных ограничений.
Определенные законодательством о приватизации процедуры, предшествующие отчуждению государственного и муниципального имущества (прежде всего торги), призваны обеспечить извлечение максимальных выгод для публичного образования и при этом поощрить конкуренцию. В настоящее время практика применения законодательства о приватизации не может быть оценена как обеспечивающая интересы публичных образований в должной мере. Однако это является причиной для совершенствования закона и практики его применения, но не применения "альтернативных схем", позволяющих обойти приватизационное законодательство.
Согласно п. 9 ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" <181> сфера действия названного нормативного правового акта не распространяется на отношения, возникающие при отчуждении государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными и муниципальными учреждениями имущества, закрепленного за ними в хозяйственном ведении или оперативном управлении. Приведенное Правило помещает унитарные предприятия в зону особого внимания, прежде всего органов прокуратуры, поскольку позволяет юридическим лицам отчуждать имущество публичных образований без выполнения процедур, обеспечивающих соблюдение интересов Российской Федерации, ее субъектов, а также муниципальных образований.
--------------------------------
<181> Рос. газета. 2002. 26 янв.
Обходя правила Закона о приватизации, заинтересованные должностные лица могут передавать имущество хозяйствующим субъектам, руководствуясь личной, а иногда и корыстной заинтересованностью, а не общественным благом. При этом образуется цепь юридических актов, в которую оказываются вовлеченными унитарные предприятия. Формально схема передачи выглядит так: публичное образование - унитарное предприятие - частный собственник. В действительности передача имущества унитарному предприятию не осуществляется, точнее, происходит исключительно на бумаге. После такой передачи унитарное предприятие, зачастую без реализации правомочий владения и пользования, осуществляет входящее в состав оперативного управления правомочие распоряжения имуществом.
Поскольку по приведенной схеме чаще всего развиваются отношения, связанные с отчуждением недвижимости, унитарное предприятие заручается "согласием" собственника, а в действительности, того же органа, который передал имущество в хозяйственное ведение юридическому лицу. Тем самым обеспечивается соблюдение нормы п. 2 ст. 295 ГК РФ и дублирующей ее нормы п. 1 ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", согласно которой унитарное предприятие, наделенное правом хозяйственного ведения, не вправе продавать принадлежащее ему недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственного общества или товарищества или иным способом распоряжаться таким имуществом без согласия собственника.
В арбитражной практике встречаются случаи, когда сделки унитарных предприятий оспариваются по мотиву того, что они совершены в обход Закона о приватизации. В ряде случаев оспаривание сделок самими же органами публичной власти приобретает массовый характер, как, например, в случае с Муниципальным унитарным предприятием "Город" <182>, учрежденным на базе имущества муниципального образования город Омск. Примечательно, что при наличии определенного временного разброса (в несколько месяцев) между моментами регистрации хозяйственного ведения унитарного предприятия с реальной передачей публичного имущества во владение юридическому лицу и последующим отчуждением в частную собственность суды отказывают в удовлетворении требований о признании сделок недействительными <183>.
--------------------------------
<182> См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 июня 2007 г. N Ф04-4282/2007(35671-А46-13) по делу N 26-205/2005 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 мая 2007 г. N Ф04-2388/2007(33614-А46-13) по делу N 26-305/2005 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс".
<183> См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 марта 2007 г. N Ф04-1243/2007(32277-а46-13) по делу N 24-263/2005 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс".
Отсюда вывод: при наличии заблаговременно обдуманного решения об обходе приватизационного законодательства, "должной" подготовки к реализации схемы обхода, достичь цели несложно. Практика показывает, что для этого достаточно передать имущество в хозяйственное ведение заранее (за несколько месяцев), зарегистрировав новый правовой титул (если речь идет о недвижимом имуществе), и сделать это реально, т.е. обеспечив владение и пользование унитарным предприятием соответствующей вещью. Схема эта проста, а эффект, к которому стремятся должностные лица муниципального образования или государства, достигнут. На имеющуюся лазейку в законодательстве о приватизации неоднократно обращалось внимание в юридической литературе <184>, однако сформулированных предложений, которые могли бы исправить ситуацию, пока, по нашим сведениям, не сделано.
--------------------------------
<184> См., напр.: Сергиенко А., Емелькина Н. Защита прав предпринимателей // Законность. 2008. N 9. С. 18 - 19; Бобков С.А. Казусы приватизации // Журнал российского права. 2007. N 9. С. 92 - 94.
Полагаем, что в действующее объективное право следует ввести формальные критерии, которые не позволяли бы должностным лицам обходить законодательство о приватизации или делали бы это крайне затруднительным. На наш взгляд, в Федеральном законе "О приватизации государственного и муниципального имущества" целесообразно установить, что сфера его действия не распространяется на отношения, возникающие при отчуждении государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными и муниципальными учреждениями имущества, закрепленного за ними в хозяйственном ведении или оперативном управлении, при условии, если данное имущество находится в хозяйственном ведении или оперативном управлении не менее двух лет.
С точки зрения защиты публичных интересов оптимальным был бы даже не двух-, а четырех-, пятилетний срок пользования имуществом. За этот период кадровый состав органов местного самоуправления претерпевает существенные изменения, прежде всего ввиду содержания отечественного избирательного права. У последующего поколения управленцев появляется возможность исправить необоснованные решения о передаче имущества в хозяйственное ведение унитарным предприятиям. Однако столь длительный срок необоснованно ограничил бы экономическую свободу унитарных предприятий, еще раз подчеркнув их положение в отечественной экономической системе как сомнительных контрагентов по сделкам.
Введение названных условий порядка отчуждения имущества унитарного предприятия без торгов было бы закономерным продолжением той линии, которая закреплена в п. п. 1 и 3 ст. 17.1 <185> Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <186>. Данным нормативным правовым актом установлено, что, по общему правилу, заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении недвижимого имущества, которое принадлежит на праве хозяйственного ведения либо оперативного управления государственным или муниципальным унитарным предприятиям, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.
--------------------------------
<185> Имеется в виду редакция Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 173-ФЗ "О внесении изменений в статьи 17.1 и 53 Федерального закона "О защите конкуренции" (Собрание законодательства Российской Федерации. 2009. N 29. Ст. 3610. С. 8457 - 8460).
<186> Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 31. Ч. 1. Ст. 3434. С. 8708 - 8751.
Распространение нормы Федерального закона "О защите конкуренции" на случаи отчуждения публичного имущества в собственность в порядке аналогии недопустимо, поскольку порядок приватизации регулируется отдельным законом. В то же время существование режима имущества, в рамках которого передача вещи в собственность имеет более простой порядок, чем передача в пользование, ставит под сомнение взвешенность установленных процедур заключения договоров.
Имущество публичного образования может находиться во владении унитарного предприятия не только на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, но и на основании договоров аренды и безвозмездного пользования. Как следствие, вместо передачи имущества в хозяйственное ведение или оперативное управление публичный собственник нередко заключает договоры о передаче его в пользование унитарного предприятия, выводя тем самым из-под возможного наложения взыскания по долгам созданного юридического лица. Закрепленный в п. 1 ст. 1 ГК РФ принцип свободы договора в данном случае работает против кредиторов унитарного предприятия.
Нередко встречаются и случаи возвращения имущества в казну государства или муниципального образования с согласия унитарного предприятия. При этом возвращение имеет чисто юридическое значение - физически имущество продолжает находиться во владении унитарного предприятия, но уже по договорному основанию. В последнем случае, на наш взгляд, можно усмотреть явные признаки притворной сделки, однако такие манипуляции с имуществом коммерческих организаций, созданных публичными собственниками, стали вполне обычным явлением. Например, по просьбе теплоэнергетического треста (в отношении которого судебный пристав проводил исполнение решения суда), городская администрация изъяла имущество в казну, после чего передала в безвозмездное пользование тому же тресту. Суд установил, что фактической передачи спорного имущества от теплоэнергетического треста в казну муниципального образования не производилось, так как предприятие не переставало пользоваться имуществом в целях осуществления уставной деятельности. Был сделан вывод, что сделка совершена лишь для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия <187>.
--------------------------------
<187> Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 февраля 2007 г. N Ф04-630/2007(31540-А03-12) по делу N а03-7753/06-8 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; см. также: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 5 сентября 2008 г. N А74-3238/07-Ф02-4285/08 по делу N А74-3238/07.
Однако во многих случаях судам не удается усмотреть нарушений закона в действиях публичного собственника <188>. Лишь в немногих случаях можно видеть грубую работу юридических служб унитарных предприятий и органов публичной власти, когда изъятие имущества непосредственно предшествует банкротству, а в пользование унитарного предприятия передается то же имущество, что и изымается из его хозяйственного ведения. Соответственно, признание сделки недействительной по правилу п. 1 ст. 170 ГК РФ, т.е. со ссылкой на ее мнимость, встречается в судебной практике нечасто. Перед истцами в таких случаях стоит обычная проблема - сложность доказывания субъективной составляющей поведения сторон оспариваемой сделки. Она фактически неразрешима при высоком уровне юридической компетентности сторон мнимой сделки. Поощряя избранный органами власти подход, можно получить ситуацию, когда во владении унитарных предприятий будет только имущество, полученное по договорам о передаче имущества в пользование.
--------------------------------
<188> Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 апреля 2007 г. N Ф04-1444/2007(32526-А27-20) по делу N А27-11097/2006-1 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс"; Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 апреля 2007 г. N Ф04-762/2007(31563-А03-12) [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс".
Упомянутое ранее введение законодательством о конкуренции конкурсного порядка сдачи имущества публичных образований в аренду или безвозмездное пользование не устраняет полностью указанную проблему. Имея желание передать помещение "привилегированному" контрагенту - унитарному предприятию, можно сформулировать условия конкурса так, что они будут интересны и потенциально выполнимы только для него.
Борьба за законные интересы кредиторов унитарных предприятий, т.е. фактически борьба с привилегированным положением юридических лиц, наделенных публичным имуществом, на наш взгляд, может быть эффективной только на законотворческой основе, но с пониманием, что запреты в гражданском праве имеют невысокую эффективность: "Практика показала, - пишет Н.Ю. Рассказова, - что оптимистические ожидания при введении прямых, если можно так выразиться, "в грубой форме" ограничений оборота чаще всего не оправдываются" <189>.
--------------------------------
<189> Рассказова Н.Ю. Приоритетность удовлетворения публично-имущественных притязаний перед частными имущественными требованиями // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. N 1. С. 104.
На наш взгляд, ничего не даст введение в Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" правила, согласно которому имущество, находящееся в собственности Российской Федерации, субъекта Федерации, муниципального образования, не может быть передано в пользование созданных ими унитарных предприятий по договорам аренды, безвозмездного пользования и иным договорам.
В Законе следует предусмотреть не запреты и не нормы-санкции, а меры защиты кредиторов. В случае передачи в пользование унитарному предприятию по договору имущества Российская Федерация, субъект Федерации, муниципальное образование должны нести субсидиарную ответственность по долгам унитарного предприятия (наделенного правом хозяйственного ведения) при его банкротстве в объеме стоимости переданного в пользование имущества. Детализация предлагаемой нормы в части сроков несения ответственности и по иным позициям возможна, хотя и не обязательна. В любом случае сохранение имеющихся путей уклонения унитарных предприятий от исполнения своих обязательств, причем на основе имеющейся договоренности с публичными образованиями, обязанными по своей сути быть образцами правопослушного поведения, не может считаться приемлемым для цивилизованного гражданского оборота.