Медиатор, как независимый посредник

Теоретически, в качестве медиаторов могут выступать различные лица, как физические, так и юридические. Однако существуют группы людей, которые, в силу их статуса, относятся к официальным медиаторам:

- межгосударственные организации (ООН);

- государственные правовые институты (арбитражный суд, прокуратура);

- государственные специализированные комиссии (например, по урегулированию забастовок);

- представители правоохранительных органов (участковый в бытовых конфликтах);

- руководители структур по отношению к подчиненным;

- общественные организации (профсоюзы);

- профессиональные медиаторы-конфликтологи;

- социальные психологи.

- неофициальные медиаторы, к которым можно обратиться за помощью в силу их образования или большого опыта:

- представители религиозных организаций;

- психологи;

- социальные педагоги;

- юристы.

В роли спонтанных медиаторов могут выступать и все свидетели конфликтов, друзья и родственники, неформальные лидеры и коллеги по работе. Но в этом случае нельзя говорить о профессиональной помощи.

К медиатору можно обратиться в случаях если:

- стороны изначально отстаивают взаимоисключающие интересы;

- когда стороны исчерпали все аргументы и средства;

- изначально по-разному трактуются критерии оценки (например, законодательство);

- одной из сторон нанесен серьезный ущерб (психологический или физический);

- сторонам важно сохранить хорошие отношения;

- существует временное перемирие, но конфликт не исчерпан;

- требуется третья сторона для контроля за исполнением соглашения.

Медиация - это четко структурированный метод посредничества в разрешении спора, где - третья сторона - посредник - медиатор сохраняет нейтральность.

Медиатор– третья сторона, участвующая в процессе медиации – посредник, между конфликтующими сторонами. Медиатор следит за тем, чтобы разговор был доверительным и направленным на цель. Медиатор во время процедуры медиации пытается точно понять, что важно для участников медиации. Он старается отделить существенное от несущественного, воспринимает эмоции, не давая им своей оценки. Он подчеркивает призыв и содержание послания, так что обе спорящие стороны чувствуют себя понятыми.

Роль медиатора состоит, с одной стороны, в том, чтобы следить за общими условиями (регламентом), которые были выработаны до начала процесса медиации (правила и структура), и, с другой стороны, сделать «невысказанное» осознаваемым сторонами и обсуждаемым, за счет своих стараний, обнаружить и сделать прозрачными специфические, постоянно встречающиеся дисфункциональные модели коммуникации участников.

Для того, чтобы действовать в качестве медиатора, необходимо уметь принимать и признавать других людей в их проявлениях, при этом медиатор вовсе не обязан ни разделять их мнения, ни одобрять их поведение.

Согласно п.3 ст. 2 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»: медиатор, медиаторы это - независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.

Таким образом, медиатором может выступать только физическое лицо.

Целью медиатора является содействие способности участников спора урегулировать свой конфликт самостоятельно, путем предоставления им со стороны медиатора возможности изучить все способы разрешения спора, чтобы определить путем переговоров решение, приемлемое для каждой из сторон1). В ст. 15 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее Закон о медиации) содержится ряд требований к медиатору. Так медиатор не вправе:

- быть представителем какой-либо стороны;

- оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

- осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

- делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.

Согласно п. 3 ст. 15 Закона о медиации деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью. Она может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

Соответственно Закон о медиации выдвигает различные требования к профессиональным и непрофессиональным медиаторам.

Пунктом 2 ст. 15 Закона о медиации устанавливаются следующие требования к непрофессиональному медиатору:

- достижение восемнадцатилетнего возраста;

- наличие полной дееспособности;

- отсутствие судимости.

Данные требования незначительны, поэтому заниматься медиацией на непрофессиональной основе может большинство граждан Российской Федерации, не имея специальной подготовки.

Требования к профессиональному медиатору установлены в п.1 ст. 16 Закона о медиации:

- достижение двадцатилетнего возраста;

- наличие высшего профессионального образования;

- прохождение курса обучения утвержденной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Как можно заметить, к профессиональному медиатору не предъявляются требования наличия полной дееспособности и отсутствия судимости. Предполагается, что наличие образования и прохождения курса обучения с лихвой компенсируют эти недостатки.

Какие же существуют отличия в правовом статусе профессионального и непрофессионального медиатора?

В результате анализа содержания Закона о медиации выявлены следующие отличия:

1) только профессиональный медиатор может осуществлять процедуру медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации;

2) только профессиональный медиатор может вступать в члены саморегулируемой организации медиаторов. Никаких дополнительных прав членство в этой организации не дает, а накладывает обязанности по соблюдению дополнительных требований, установленных непосредственно саморегулируемой организацией. Поэтому логика членства в саморегулируемой организации исчерпывается ускорением профессионального роста и увеличением доверия к медиатору как члену подобной организации.

Проанализируем возможность осуществления медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда.

Во-первых, необходимость особого профессионализма медиатора, осуществляющего содействие в разрешении спора, переданного на рассмотрение суда, определяется тем, что такой медиатор должен понимать какие условия могут быть включены в мировое соглашение, а какие условия суд не утвердит в качестве такового. Так как в соответствии с п.3ст 12 Закона о медиации «Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения…».

Однако необходимо обратить внимание на то, что согласно п.3 ст. 12 Закона о медиации медиативное соглашение «может быть» утверждено в качестве мирового соглашения. Значит, может быть и не утверждено. От кого зависит решение вопроса об утверждении? В первую очередь, конечно, от сторон спора – пожелают ли они, чтобы медиативное соглашение было утверждено в качестве мирового соглашения. Во вторую очередь – от суда, которому необходимо установить: можно ли то, что согласовали стороны, утвердить в качестве мирового соглашения.

Однако если представить себе реальную ситуацию, то сразу понятно, что если медиативное соглашение не будет утверждено в качестве мирового, то смысл медиации в значительной мере теряется. Каковы последствия подобного не утверждения? Суд должен будет продолжить рассмотрение дела и вынести решение по существу. Таким образом, суд определит, какая из сторон в споре права, а какая нет.

Медиативное соглашение, заключенное после передачи спора на рассмотрение суда на наш взгляд, должно оформляться в качестве мирового соглашения. Хотя в качестве альтернативного варианта остается использование способов выхода из процесса с сохранением возможности дальнейшего обращения в суд, то есть когда суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения.

Кроме того, возникает вопрос, а может ли суд отказать в утверждении в качестве мирового соглашения медиативного соглашения, заключенного по итогам процедуры медиации с участием непрофессионального медиатора? Думается, что нет. В данном случае медиативное соглашение – это по сути сделка. И если стороны желают заключить мировое соглашение, условия которого не противоречат закону и не нарушают прав других лиц, то суд не сможет отказать в утверждении этого соглашения со ссылкой на то, что оно было достигнуто сторонами в результате процедуры медиации с участием непрофессионального медиатора.

Статьями 2 и 4 Закона о внесении изменений в связи с принятием закона о медиации были внесены изменения в Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Гражданский кодекс РФ и Гражданский процессуальный кодекс, согласно которым суд может отложить судебное разбирательство на срок, не превышающий 60 дней, в случае если стороны примут решение о проведении процедуры медиации.

На наш взгляд при несоблюдении требований к медиатору суд не должен откладывать дело.

Поэтому если в решении о проведении процедуру медиации, которое стороны предоставляют суду, указан непрофессиональный медиатор, то суд не должен откладывать дело. Именно в этом заключаются негативные последствия несоблюдения требований к медиатору.

Роль медиатора состоит, с одной стороны, в том, чтобы следить за общими условиями (регламентом), которые были выработаны до начала процесса медиации (правила и структура), и, с другой стороны, сделать «невысказанное» осознаваемым сторонами и обсуждаемым, за счет своих стараний обнаружить и сделать прозрачными специфические, постоянно встречающиеся дисфункциональные модели коммуникации участников.

«Поспорили однажды два человека, стоя под апельсиновым деревом - кому принадлежат эти апельсины по праву. - Тому, кто первый их заметил, - сказал один. - Тому, кто увидел в них образ солнца, - сказал другой. Спор был жаркий, но он не принес облегчения ни одному, ни другому. Кулаки сжимались сами собой, глаза источали ненависть. Каждый хотел завладеть апельсинами, во что бы то ни стало. По счастью проходил мимо путник - к нему-то и обратили свои мольбы спорщики:
- Рассуди нас! - Для чего каждому из вас эти апельсины? - это все, о чем спросил путник. - Мне, - сказал один, нужна их спелая мякоть, чтобы мои гости смогли вдоволь ей полакомиться на свадьбе дочери. - Мне нужна их сочная кожура, чтобы приготовить из нее цукаты на свадьбу сыну - промолвил другой. Ничего не сказал путник, ничего не сказали два уставших человека... Глаза всех троих прояснились, и светом озарились их лица».

Эта известная история подтверждает факт, что интересы имеют право на существование и даже могут быть удовлетворены одновременно. Но не всегда участники спора способны самостоятельно это осознать, и именно здесь им на помощь приходит медиатор (посредник), в лице которого они видят авторитетную непредвзятую личность, способную помочь им взглянуть на существо спора со стороны1).

Близко мнение председателя Совета директоров Консалтинговой группы «О.С.В.» С. В. Осутина о том, что кто-то говорит, медиатором должен быть конфликтолог, кто-то говорит должен быть юрист или человек знающий отрасль, в которой он разрешает конфликт. Бывает, что медиатор не юрист, и он приглашает с разрешения сторон юриста, которому задают вопросы, он высказывает свое профессиональное мнение, но договариваться, так или иначе, должны стороны1).

Профессиональные Медиаторы могут вступать в Саморегулируемую организацию (СРОМ), но ее нельзя обойти стороной, поскольку идея саморегуляции положена законодателем в основу всей деятельности медиаторов.

Правовое положение и функции СРОМ определены в статье 18 и статье 19 Закона о медиации. СРОМ может существовать в форме ассоциаций (союзов) и некоммерческих партнерств. Свой статус эта организация получает с момента внесения сведений о ней в реестр СРОМ.

Для того, чтобы быть внесенной в реестр, организация должна отвечать следующим требованиям (п.4 ст. 18 Закона о медиации):

- объединение в составе саморегулируемой организации медиаторов в качестве ее членов не менее чем ста физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и (или) не менее чем двадцати организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Указанные лица и организации должны соответствовать установленным законом о медиации требованиям к членству в такой организации;

- наличие утвержденного порядка осуществления контроля за качеством работы членов саморегулируемой организации медиаторов и принятого кодекса профессиональной этики медиаторов;

- соответствие иным требования, установленным Федеральным законом от 1 декабря 2007 года № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»2).

Применительно к первому требованию необходимо отметить два момента. Во-первых, Закон о медиации говорит о том, что СРОМ должны иметь не менее 100 профессиональных медиаторов и (или) не менее 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

Во-вторых, закон говорит о том, что члены СРОМ «должны соответствовать установленным Законом о медиации требованиям к членству в такой организации». Во всем Законе о медиации содержится только одно такое требование. В силу п. 8 ст. 18: «Медиатор, осуществляющий деятельность на профессиональной основе, и организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут быть членами только одной саморегулируемой организации медиаторов».

Основные функции СРОМ установлены в ст. 19 Закона о медиации. Так, например, СРОМ:

- разрабатывает и утверждает стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов;

- разрабатывает и утверждает правила деловой и профессиональной этики медиаторов, в том числе кодекс профессиональной этики медиаторов;

- разрабатывает правила проведения процедуры медиации;

- устанавливает и применяет меры дисциплинарного воздействия в отношении своих членов и т.д.

Таким образом, видно, что законодатель предпочел передать полномочия по установлению правил проведения самой процедуры медиации, дополнительных требований к личности медиаторов и их деятельности и даже полномочие по применению санкций за несоблюдение установленных требований на уровень саморегулируемых организаций, что на наш взгляд, полностью себя оправдывает и позволит создать условия, в наибольшей степени способствующие развитию медиации в РФ.

В соответствии с п.4 ст.2 Закона о медиации «организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, – юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных настоящим Федеральным законом де менее 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

Основные функции СРОМ установлены в ст. 19 Закона о медиации. Так, например, СРОМ:

- разрабатывает и утверждает стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов;

- разрабатывает правила проведения процедуры медиации;

- устанавливает и применяет меры дисциплинарного воздействия в отношении своих членов и т.д.

Задача такой организации состоит в создании условий для нормального проведения процедуры медиации. Стороны спора могут обратиться не к конкретному медиатору, а к такой организации. Тогда она сможет рекомендовать сторонам кандидатуру медиатора, определит порядок проведения процедуры медиации. В силу п. 3 ст. 11 Закона о медиации в правилах проведения процедуры медиации должны быть указаны:

1) виды споров, урегулирование которых проводится в соответствии с данными правилами;

2) порядок выбора или назначения медиаторов;

3) порядок участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

4) сведения о стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов, установленных соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

5) порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при проведении процедуры медиации, особенности проведения процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий споров, иные условия проведения процедуры медиации.

Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может устанавливать собственные стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов. А в силу п.7 ст. 15 Закона о медиации эта организация может устанавливать любые дополнительные требования к персоне медиатора.

Таким образом, принадлежность медиатора к той или иной организации имеет значения для сторон спора только в плане гарантий качественности услуг, оказываемых этим медиатором. А поскольку организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может самостоятельно устанавливать стандарты и правила профессиональной деятельности медиатора, то она, как и СРОМ, сможет гарантировать определенный профессиональный уровень медиаторов.