Актуальные проблемы криминализации и декриминализации в уголовном праве.

При установлении уголовно-правового запрета или его отмены, как и при принятии любого правового акта, законодатель должен руководствоваться определенными критериями. Источники этих критериев лежат как в сущности самих отношений, подлежащих правовому регулированию, так и в области влияния других факторов. Кудрявцев В.Н. отмечает, что важнейшая предпосылка любой законотворческой деятельности – это анализ объективных общественных процессов (позитивных и негативных), определяющих как саму необходимость в принятии законодательства или практики его применения, так и конкретное содержание этих измерений4.

Изучая реальное поведение людей, можно видеть современные проблемы, которые нуждаются в правовом регулировании, анализировать применение действующего законодательства и прогнозировать его развитие. Первый вопрос, разрешаемый законодателем при всякой правовой регламентации – разрешить или запретить данный вид поведения, то есть отнести его к правомерному или противоправному.

Сперва необходимо выявить и определить социальную значимость того вида поведения, относительно которого предполагается законодательное решение, то есть решить вопрос о наличии (отсутствии) потребности в законодательной регламентации. Вся человеческая деятельность, поведение каждого человека не могут быть полностью регламентированы социальными, в том числе правовыми нормами. Не поддаются правовому регулированию отношения любви, дружбы, многие отношения в сфере взаимовыручки, помощи, чести, долга и т.п. Юридическая регламентация (в том числе уголовно-правовая) должна иметь разумные пределы, законодатель не может вмешиваться (тем более уголовно-правовыми средствами) за пределы возможностей социального контроля, например, в сугубо личную, частную жизнь. В случае криминализации (декриминализации) сначала выявляется необходимость установления уголовно-правового запрета или его отмены.

Но определение необходимости криминализации (декриминализации) еще не означает неизбежного результата в виде уголовно-правового запрета (разрешения). Необходимо изучение допустимости такой правовой регламентации, исходя из различного рода обстоятельств (политических, правовых, социальных и др.). То есть в противовес необходимости, выражающей позитивные последствия криминализации (декриминализации) ставится их допустимость, выражающая уже последствия отрицательного характера.

Третьей стадией принятия решения о правовом регулировании является определение реальной возможности (практической осуществимости) решения, которое намечается принять, то есть того, будет ли оно осуществляться в действительности. Самый необходимый закон будет действующим только в том случае, если он будет исполняться, если есть реальная возможность обеспечения его действия, если есть средства для его реализации. В обратном случае закон остается декларативным, «написанным только на бумаге». Но не следует абсолютизировать это правило реальной возможности и интерпретировать его таким образом, что отсутствие практической осуществимости, безусловно, предопределяет отрицательное решение относительно принятия уголовного закона. Степень эффективности уголовно-правового запрета (в случае его введения) будет изменяться в ходе действия регламентированной в законе нормы. Так, появление абсолютно новых преступлений обычно сопровождается отсутствием технических средств, научных разработок и опыта по их раскрытию и расследованию, что все же не препятствует и не должно препятствовать введению запрета. До сих пор низка раскрываемость преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, но не заходит речь об отмене данной нормы как низкоэффективной. С повышенной латентностью преступлений можно бороться, только если есть правовое основание для этой борьбы.

Таким образом, решение о правовой регламентации складывается из трех групп факторов, соответственно характеризующих необходимость в такой регламентации, ее допустимость и реальную возможность. Эти три критерия принятия законодательного решения применимы и к установлению уголовно-правового запрета (его отмене). То есть необходимость, допустимость и реальная возможность (практическая осуществимость) – критерии криминализации и декриминализации деяний.

Критерии допустимости и реальной возможности складываются в один общий критерий – целесообразность. Таким образом, при принятии решения о введении (отмене) уголовно-правового запрета мы должны ориентироваться на необходимость запрета, целесообразность его введения.

Если исходить из положения о том, что в понятие объективной социальной нормы входят два основных элемента: а) объективная (материальная) характеристика определенного вида поведения, имеющего место в объективной реальности; б) субъективная (социальная) его оценка с точки зрения желательности или нежелательности, полезности или вредности1, то критерии криминализации и декриминализации деяний можно определить следующим образом. Критерий необходимости определяется объективными элементами поведения, подлежащего или не подлежащего уголовно-правовому запрету, внутренне присущими ему свойствами. Так отмечается, что важнейшая задача теории криминализации, с точки зрения научного обеспечения уголовного нормотворчества состоит в разработке теории и метода восхождения от криминализационных поводов к основаниям криминализации, выражающим общественную необходимость уголовного закона. Критерий целесообразности же определяется различными условиями, влияющими на установление уголовно-правового запрета (его отмену)2.

Обязательный учет перечисленных критериев, выражающихся в совокупности факторов, объясняется субсидиарной природой уголовной ответственности, так как уголовное наказание является наиболее жесткой мерой государственного принуждения, а признание деяния преступлением является крайней степенью его негативной оценки.

§4. Основания и способы криминализации и декриминализации деяний

Основания криминализации – это процессы, происходящие в материальной и духовной сферах жизни общества, развитие которых порождает объективную необходимость и общественную потребность в уголовно-правовой охране тех или иных ценностей, т.е. это то, что создает общественную потребность в уголовно-правовой новелле. В криминологической науке принято делить основания криминализации на два вида:

1.Социальные – существование и развитие которых связано с наличием негативных процессов в экономической, политической, социальной сферах жизни общества. Именно эти негативные процессы обусловливают потребность общества во введении уголовно-правового запрета, который, во-первых, должен быть допустимым с политической и нравственной позиций общества и, во-вторых, должна существовать практическая возможность реализации такого нововведения.

2.Криминологические – существование и распространенность определенных видов общественно опасных деяний, нуждающихся в необходимости введения уголовно-правового запрета; неэффективность имеющихся правовых мер; целесообразность введения новых уголовно-правовых мер.

Основания декриминализации – процессы, которые приводят к отпадению у общества потребности в определенной уголовно-правовой норме; невозможность бороться с определенными видами деяний с помощью уголовно-правовых норм; низкая эффективность отдельных уголовно-правовых норм.

Вычленение оснований криминализации (декриминализации) имеет очень важное значение для имеющихся в общественной жизни негативных явлений. Однако не меньшее значение имеет выбор способов, с помощью которых можно осуществить криминализацию (декриминализацию) деяний.

Результатом криминализации могут быть уголовно-правовые изменения, выраженные с помощью следующих способов.

1. Изменение норм Общей части УК. Это происходит за счет определения общих оснований, принципов, условий и пределов уголовной ответственности. Здесь имеется в виду изменения таких ключевых институтов Общей части как возраст, вина, соучастие, множественность и т.д. Кроме того изменения общих принципов уголовного закона могут расширять круг уголовно-правовых запретов либо, наоборот, сужать его. Примером такого изменения общих принципов является следующий факт. УК РСФСР 1922 года закреплял принцип аналогии применения уголовного закона. Статья 10 УК РСФСР 1922 года содержала положение о том, что в случае отсутствия в УК прямых указаний на отдельные виды преступлений, нападение или иные меры социальной защиты применяются в соответствии со статьями УК, предусматривающими наиболее сходные по важности и роду преступления, с соблюдением норм Общей части кодекса. Данный принцип был направлен на повышение уровня репрессивности уголовного закона в обход принципа законности. В дальнейшем (УК РСФСР 1926 года, УК РСФСР 1960 года) от этого принципа отказались. Более того, ч. 2 ст. 3 УК РФ 1996 года закрепила положение, в соответствии с которым применение уголовного закона по аналогии не допускается. Данное положение существенно сужает рамки уголовно-правового воздействия, т.е. декриминализирует деяния, близкие к предусмотренным в УК РФ составам, и могущие быть признанными преступлениями.

Другим примером изменения Общей части является изменение возраста, с которого наступает уголовная ответственность. Так, если сравнивать ст. 10 УК РСФСР 1960 года и ст. 20 УК РФ 1996 года применительно к преступлениям, ответственность за которые предусматривались к лицам, не достигшим возраста шестнадцати лет, то можно отметить, что УК РСФСР 1960 года в отличие от УК РФ 1996 года предусматривал уголовную ответственность таких лиц за убийство в состоянии сильного душевного волнения (ст. 104 УК РСФСР), убийство при превышении пределов необходимой обороны (ст. 105 УК РСФСР), легкое телесное повреждение или побои (ст. 112 УК РСФСР). Действующий УК РФ декриминализировал эти деяния для лиц в возрасте 14-15 лет. В свою очередь, УК РФ 1996 года предусматривает ответственность 14-15-летних за похищение человека (ст. 126 УК), вымогательство (ст. 163 УК), неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 166 УК), т.е. на эти деяния был установлен уголовно-правовой запрет для лиц данной возрастной группы, что является криминализацией деяний.

И криминализация, и декриминализация деяний будут эффективными только в случаях, когда они не нарушают существующую систему взаимосвязей уголовно-правовых норм, в противном случае возникают противоречия, препятствующие реализации задач, стоящих перед уголовным законом.

Еще одним примером соответствующего изменения в Общей части УК РФ может служить установление в ст. 30 УК в отличие от УК РСФСР 1960 года, нормы, что уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжким и особо тяжким преступлениям.

Примером декриминализации путем изменения Общей части УК может являться исключение из Уголовного кодекса такой формы множественности преступлений, как неоднократность, которая широко использовалась в качестве квалифицирующего признака многих составов преступлений.

Утратившая силу ст. 16 УК содержала определение неоднократности преступлений, которое включало в себя и некоторые признаки совокупности преступлений, что вызывало определенные затруднения при квалификации общественно опасных деяний. Представляется бесспорной целесообразность отказа законодателя от использования неоднократности в качестве квалифицирующего признака, поскольку основания уголовной ответственности для лиц, неоднократно совершивших преступления, и лиц, совершивших их впервые, не могут быть различными. Отличие заключается лишь в том, что при повторении преступлений помимо оснований уголовной ответственности есть основание более строгой ответственности по сравнению с лицом, впервые совершившим преступление1.

Основание повышенной уголовной ответственности при неоднократности лежит в большей мере в признаках, характеризующих личность человека, совершившего эти преступления, а не его деяния, что обусловило отказ законодателя от определения неоднократности в Общей части УК РФ и отказ от использования неоднократности в статьях Особенной части Уголовного кодекса в качестве квалифицирующего признака, ибо квалифицирующие признак должны отражать повышенную опасность деяния (а не личности виновного) по сравнению с деяниями, не обладающими этими признаками.

Исключив из Уголовного кодекса неоднократность, законодатель расширил понятие совокупности: в соответствии со ст. 17 УК РФ совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено.

2. Изменение норм Особенной части УК. Для криминализации и декриминализации деяний характерны различные способы изменения норм Особенной части УК.

Применительно к криминализации изменения уголовного закона заключаются в признании определенных общественно опасных деяний преступными путем закрепления признаков составов соответствующих преступлений. Такие изменения могут происходить:

а) путем включения в УК РФ новых составов преступлений. Так, Федеральным законом РФ от 19. 06. 2001 года № 83 УК РФ был дополнен статьей 215.2 – «Приведение в негодность объектов жизнеобеспечения». Федеральным законом РФ от 25. 07. 2002 года № 112 в Особенную часть УК были внесены ст.ст. 282.1 и 282.2 «Организация экстремистского сообщества» и «Организация деятельности экстремистской организации». Федеральным законом от 4 марта 2002 года № 23 была введена ст. 1851 «Злостное уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах»;

б) за счет расширения рамок хотя бы одного из элементов уже имеющихся составов преступлений или появления новых признаков этих элементов. Чаще таким изменениям подвержен субъект и объективная сторона преступления. Это происходит вследствие:

•увеличения круга потерпевших. Примером данного способа криминализации может служить изменение в ст. 321 УК РФ «Дезорганизация деятельности учреждений, обеспечивающих изоляцию от общества» от 9 марта 2001 года. В круг потерпевших от данного деяния были включены также близкие сотрудника места лишения свободы или содержания под стражей;

•расширение рамок состава преступления за счет включения новых способов совершения преступления. Например, Федеральный закон РФ от 19. 06. 2001 года №84 в ст. 335 УК РФ вводит такие способы, как разработка и накопление оружия массового поражения;

•увеличение круга субъектов преступления. Так в соответствии с Федеральным законом от 25 июня 1998 года в ст. 188 УК РФ субъектами преступления стали признаваться физические лица (а не только граждане, как было раньше);

•

за счет расширения в составе предмета преступления. Федеральным законом от 25 июня 1998 года был расширен предмет преступления, предусмотренного ст. 189 УК РФ, за счет включения в него незаконного экспорта сырья, материалов и оборудования;

•

за счет изменения характера и объема последствий наказуемых деяний. Примером является исключение в качестве обязательного последствия неосторожного причинения вреда здоровью человека в ст. 238 УК РФ в соответствии с Федеральным законом от 9 июля 1999 года № 157.

Применительно к декриминализации характерны следующие способы изменения уголовно-правовых норм Особенной части УК РФ:

1. Исключение конкретных составов преступлений из УК РФ.

Так, в соответствии с Федеральным законом от 8 декабря 2003 года № 162 из УК РФ была исключена статья 200, которая предусматривала ответственность за обман потребителей. То же самое произошло и со ст. 182 «Завуалированная ложная реклама».

2. Сужение рамок составов преступлений:

•сужение круга потерпевших. Так, в соответствии с Федеральным законом от 25 июня 1998 года № 92 были внесены изменения в ст. 134 УК РФ, в соответствии с изменениями ответственность наступает за половое сношение и иные действия сексуального характера, совершенные с лицом, заведомо не достигшим четырнадцатилетнего возраста (а не шестнадцатилетнего, как было ранее). То есть были декриминализированы половое сношение и иные действия сексуального характера, совершаемые лицами в возрасте 14 и 15 лет. Отметим, что данное изменение просуществовало недолго и Федеральным законом от 8 декабря 2003 года №162 круг потерпевших был опять расширен, за счет изменения возраста потерпевших до 16 лет;

•сужение круга субъектов преступления. Примером является изменение в ст. 237 УК РФ. Если в первоначальной редакции статьи субъектом преступления признавалось лицо, обязанное обеспечить информацией население, то в соответствии с изменениями, внесенными Федеральным законом от 18 марта 1999 года № 50, субъектом стало лицо, обязанное обеспечить информацией не только население, но и органы, уполномоченные на принятие мер по устранению опасности.

Способами декриминализации норм Особенной части УК могут быть:

•изменение характера и объема последствий, предусмотренных конкретным составом, уменьшение способов совершения преступления, увеличение обязательных признаков объективной стороны преступления, благодаря чему деяния, обладавшие всеми признаками, предусмотренными старой нормой, но не обладающие новыми признаками будут декриминализированы;

•исключение из Особенной части основного состава преступления и оставление состава преступления с отягчающими обстоятельствами в качестве основного;

•исключение альтернативных элементов состава преступления и др.

Названные выше способы криминализации (декриминализации) деяний не являются исчерпывающими. Выбор конкретного способа зависит от многих обстоятельств, в том числе и от того, насколько изменения, вносимые в уголовный закон, способствуют снятию имеющихся противоречий в Уголовном кодексе и способствуют сохранению его целостности и имеющей место непротиворечивости.

§5. Принципы криминализации и декриминализации деяний

Под принципами криминализации (декриминализации) мы понимаем научно обоснованные критерии оценки необходимости, целесообразности и допустимости уголовно-правовых нововведений (отмены уголовно-правового запрета).

Анализ уголовно-правовой и криминологической литературы позволяет говорить о существовании системы принципов криминализации и декриминализации деяний. В такую систему входят следующие группы (подсистемы) принципов: криминологические, социально-экономические, социально-психологические, системно-правовые. В каждую подсистему входят конкретные принципы, игнорирование любого из которых, может привести (и приводит на практике) к нарушению целостности самой системы принципов, а, следовательно, негативно может сказаться на осуществлении процесса криминализации (декриминализации). В настоящей работе мы не считаем необходимым подробно анализировать все подсистемы и, входящие в каждую из них конкретные принципы, а обратим свое внимание на анализ криминологической подсистемы принципов криминализации (декриминализации).

2. Актуальные проблемы применения обратной силы закона в уголовном праве. ( Блум М. И., Тилле А. А. Обратная сила закона. М., 1969. С. 59

Кроме того, если УК РСФСР впервые упомянул о том, что более суровый закон не имеет обратной силы, то согласно УК РФ обратная сила не придается также закону, иным образом ухудшающему положение лица, и соответственно имеет обратную силу закон, иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление до вступления такого закона в силу, в том числе лица, отбывающего наказание или отбывшего наказание, но имеющего судимость.

Некоторые из указанных новелл нуждаются, по нашему мнению, в уточнении (например, вопрос о времени совершения преступления, когда виновный предвидит, что последствия его деяния наступят спустя какое-то время). Вместе с тем ряд проблем действия закона во времени и высказанные по этим проблемам предложения остались в УК РФ не реализованными. Это относится к вопросам о том, какой закон следует считать более мягким при увеличении минимального и уменьшении максимального либо при уменьшении минимального и увеличении максимального пределов наказания, о действии «промежуточного» закона, о времени совершения «длящихся» и «продолжаемых» преступлений, о времени совершения преступления при соучастии и др.

Но самым острым, по нашему мнению, остается вопрос о праве законодателя не придавать обратной силы более мягкому закону или придавать обратную силу закону, усиливающему наказание. В Конституции РФ, в УК РФ по этому поводу ничего не говорится.

Юридическая природа действия закона, существовавшего в момент совершения преступления, а не закона, принятого позднее и предусматривающего более строгое наказание, заключается в том, что лицо может нести ответственность лишь за совершение преступления, признаки которого были предусмотрены законом в момент совершения деяния, общественная опасность и наказуемость которого охватывалась сознанием этого лица.

Уголовный закон преследует прежде всего цель предупреждения преступлений и воспитания граждан в духе борьбы с преступлениями. Наказуемость деяния, отмечал Н. Д. Дурманов, может иметь место тогда, когда опубликованный закон уже признал деяние преступным и предупредил об уголовной наказуемости за его совершение, но это не подействовало должным образом на данного субъекта28.

М. И. Блум и А. А. Тилле правильно полагали, что привлечение гражданина к уголовной ответственности за деяние, которое в момент его совершения ответственности не влекло (или влекло иную, меньшую ответственность), противоречит не только основным принципам уголовного права, но и понятию справедливости29.

Одним из требований назначения справедливого наказания является соответствие наказания тяжести совершенного преступления. Но вполне очевидно, что виновный не может быть подвергнут более суровому наказанию вследствие того, что законодатель изменил оценку тяжести преступления и ужесточил наказание. С. П. Мокрин-ский обоснованно отмечал, что всевластие вновь изданного уголовного закона в пределах времени несовместимо с общечеловеческим понятием справедливости: заранее не объявляя закона, нельзя наказывать за неповиновение закону30.

Вместе с тем Н. С. Таганцев, отмечая, что наказание есть атрибут преступления и поэтому оно определяется законом, существовавшим в момент совершения преступления, делал вывод, согласно которому закон не только усиливающий, но и смягчающий наказуемость деяния, не имеет обратной силы: «Всякий компромисс, который допускается в этом отношении в пользу смягчающих законов, не имеет юридического основания»31.

Однако нам представляется, что положению, в соответствии с которым закон, смягчающий наказуемость деяния, имеет обратную силу, есть как юридическое, так и этическое обоснование. Заслуживает внимания мысль, высказанная Н. А. Неклюдовым более 100 лет тому назад: «Исправление погрешности закона есть признание его прежней несправедливости, которая за сим, очевидно, практикуема быть не может»32. Наказание, как известно, преследует определенные цели. И если законодатель устанавливает, что в отношении преступлений, которые будут совершены после издания нового закона, для достижения целей наказания достаточно вновь установленного, менее сурового наказания, то нет оснований оставлять прежнее, более суровое наказание лицам, которые совершили преступление при действии прежнего, более сурового закона 33.

Такое уголовно-правовое обоснование, исходящее из целей наказания, вполне согласуется с принципом гуманизма, являющимся этическим обоснованием обратной силы закона, смягчающего ответственность. Принцип гуманизма имеет два аспекта: социально-политический и этико-правовой34. Еще Герберт Спенсер писал, что в этико-психологическом аспекте одним из проявлений гуманизма является великодушие, добросердечность, снисхождение, милосердие, т. е. то, что обычно понимают под гуманностью35. Согласно сформулированному в ст. 7 Теоретической модели УК принципу гуманизма, «лицу, совершившему преступление, должно быть назначено минимальное наказание или иная мера уголовно-правового воздействия, необходимая и достаточная для его исправления и предупреждения новых преступлений»36. К сожалению, в ст. 7 УК РФ получил отражение лишь социально-политический аспект принципа гуманизма— «Уголовное законодательство Российской Федерации обеспечивает безопасность человека». Вместе с тем этико-правовой аспект гуманизма нашел отражение в ч. 1 ст. 60 УК РФ, согласно которой «более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания». В новом УК, распространившем обратную силу на уголовные законы, иным образом улучшающие положение лица, принцип гуманизма нашел еще большее проявление.

В обратной силе закона проявляется и такой обобщающий принцип, как принцип справедливости, к которому мы будем обращаться при анализе некоторых положений обратной силы уголовного закона, например, при решении проблемы действия «промежуточного» закона. Прав А. В. Наумов когда отмечает, что справедливость в уголовном праве в известном смысле подразумевает и

другие важнейшие его принципы, и в первую очередь принцип законности, равенства граждан перед законом и гуманизма37.

Между тем некоторые авторы противопоставляют гуманность справедливости. Так, Г. Рамазанов полагает, что «наказание не должно быть ни гуманным, ни жестоким, оно должно быть справед-толивым» . По нашему мнению, гуманность находится в рамках справедливости точно так же, как и строгость — строгость оправданная, обоснованная, потому что не оправданная, выходящая за рамки справедливости строгость — это уже не строгость, а жестокость, подобно тому, как выходящая за рамки справедливости гуманность — это уже не гуманность, а либерализм.

Ю. А. Пономаренко, полемизируя с криминалистами, полагающими, что обратное действие уголовного закона обусловлено гуманизмом и справедливостью государства, его заботой о правах человека (М. И. Блум, В. Н. Василаш, Н. Д. Дурманов, И. И. Карпец, С. Г. Келина, В. Н. Кудрявцев, С. П. Мокринский, Н. П. Чубинский, А. Е. Якубов и др.), или практической нецелесообразностью применения старого более строгого закона (Я. М. Брайнин, А. А. Гер-цензон, В. П. Даневский, М. И. Ковалев, Е. Я. Немировский, Е. В. Пржевалинский, Б. С. Утевский и др.), утверждает, что «уголовный закон может иметь обратное действие лишь постольку, поскольку он ограничивает возможности государственного вмешательства в частную жизнь лица, уменьшает карательные полномочия государства и приводит к расширению свободы и прав человека»39. Но разве ограничение возможности государственного вмешательства в частную жизнь лица, уменьшение карательных полномочий государства и расширение свободы и прав человека благодаря обратной силе уголовного закона не является проявлением принципа гуманизма?

достоинства этих работ, в то же время находит, что авторы не вышли за пределы традиционных юридических (нормативных) методов исследования. Дальнейшая разработка проблем уголовного закона (в частности, проблема обратной силы закона), по мнению В. Н. Кудрявцева, настоятельно требует широкого перехода к новым методам исследования, лежащим на стыке ряда наук: права и логики, права и социологии, права и психологии40. К сказанному следует добавить актуальность исследования проблем уголовного закона, в том числе проблем обратной силы уголовного закона, на стыке права и этики.