Квалификация коллизионной нормы
Применение любой правовой нормы невозможно без ее толкования: установление ее смысла и связи с фактическими обстоятельствами, в которых норма должна быть применена. Юридическая квалификация фактов в соответствии с правовой нормой и сферой ее применения является одним из аспектов толкования права. Конкретные приемы и правила толкования должны соответствовать правовой системе того государства, правовая норма которого толкуется и применяется. Результаты толкования не должны противоречить основным целям и принципам права и его нормативным предписаниям.
Процесс квалификации законодательно не регулируется, но определены требования к конечному результату квалификации. Это отражается в мотивировочной части судебных решений. Неправильная квалификация может послужить основанием для отмены или изменения решения суда.
В МЧП понятие квалификации имеет в виду квалификацию отношения на основании коллизионной нормы. Это квалификация отношения с точки зрения отечественных правовых категорий, отраженных в объеме коллизионной нормы. Квалификация представляет собой «сжатую формулировку, обобщающую большое количество норм материального права или выражающую общий принцип международного частного права» (М. Вольф).
Особенность квалификации в МЧП заключается в том, что на каждом этапе разрешения частно‑правового спора, связанного с иностранным правопорядком, квалификация осуществляется по разным правилам. В доктрине утверждается, что процесс рассмотрения спора из частно‑правового отношения международного характера подразумевает наличие трех стадий, связанных с определением применимого права, – квалификация, выбор применимого права, применение избранного права (Дж. Д. Фалконбридж).
Три стадии процесса определения применимого права выводятся из концепции Ф. Кана о существовании трех разновидностей коллизии коллизий (Н. С. Бирюкова):
– коллизии относительно объема коллизионной нормы;
– коллизии относительно привязки коллизионной нормы;
– коллизии, связанные с тем, что одинаково сформулированные в коллизионных нормах понятия в разных государствах понимаются по‑разному.
Квалификация и выбор применимого права объединяются в понятие «первичная квалификация». Стадия применения избранного судом права – это «вторичная квалификация» (Дж. Чешир). Вторичная квалификация осуществляется на основе права, которое суд определил в качестве компетентного.
Первичная квалификация. Проблема квалификации коллизионных правовых понятий существует на стадии выбора права, при решении коллизионного вопроса и применении отечественных коллизионных норм (первичная квалификация). Выбор применимого права непосредственно зависит от того, правовые понятия какой страны будут использованы при решении коллизионного вопроса.
Для применения коллизионной нормы необходимо раскрыть содержание имеющихся в ней юридических понятий, соотнести их с фактическими обстоятельствами дела, т. е. произвести квалификацию. «Квалификация является составным элементом всякой конфликтной нормы» (А. Пиленко). Коллизионная норма связывает национальное право с иностранным, поэтому проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства необходимо толковать юридические категории, содержащиеся в самой коллизионной норме.
Один из первых прецедентов, иллюстрирующих проблему квалификации, – хрестоматийное «мальтийское дело». Решение спора по существу находилось в зависимости от того, в соответствии с правом какого государства будет осуществляться квалификация при определении применимого права. В настоящее время аналогичные проблемы возникают при разграничении сделок (коммерческих или гражданских), определении гражданско‑правовой и брачной дееспособности, при разграничении вопросов контрактной и деликтной ответственности.
Согласно общему коллизионному принципу деление вещей на движимые и недвижимые (объем коллизионной нормы) регулируется законом места нахождения вещи (привязка коллизионной нормы). Если квалификация объема коллизионной нормы производится по российскому праву, необходимо учитывать предписания ст. 130 ГК РФ. В частности, деньги и ценные бумаги квалифицируются как движимое имущество. Если квалификация производится по испанскому праву, деньги и ценные бумаги исключаются из разряда движимых вещей. Кроме того, в Испании недвижимыми вещами признаются машины, сосуды, минеральные удобрения, инструменты и приспособления, предназначенные для обработки земли. По российскому праву такие вещи являются движимыми. Сервитуты в Испании считаются недвижимыми вещами, а в России относятся к категории имущественных прав (Н. С. Бирюкова).
В МГП возникают проблемы «процессуальной» квалификации – квалификация какого‑либо института гражданского процесса в качестве материально‑правовой или процессуально‑правовой категории. Процессуальная квалификация может предопределять решение коллизионного вопроса. Например, по английскому праву исковая давность – это процессуальная категория, по российскому – материально‑правовая. Если суд рассматривает спор между российским покупателем и английским продавцом и квалифицирует исковую давность в соответствии с российским правом, этот вопрос подчиняется английскому праву (закону страны продавца). Если суд квалифицирует исковую давность в соответствии с английским правом – как институт процессуального права, – он обязан применить российские нормы об исковой давности, потому что по общему правилу суд применяет свое процессуальное право (В. Л. Толстых).
На практике квалификация зачастую используется как способ обхода принципов и основ МЧП, чтобы избежать применения «неудобного» правопорядка. Подобная цель достигается:
– применением «избавительных средств» (escape devices) или манипуляционных прикрытий» (manipulative coverups), широко известных англо‑американской судебной практике (Н. С. Бирюкова). Обращение к таким средствам объясняется соображениями справедливости, удобства, целесообразности. Суд, установив, что в результате квалификации компетентным будет признано право государства, применение которого приведет к «нежелательному результату», осуществляет переквалификацию (квалификация обязательственного статута в качестве деликтного). Применение «избавительных средств» позволяет изменить решение о выборе применимого права;
– выбором удобного суда (forum shopping). Практически всегда суд применяет коллизионные нормы своего национального права. Коллизионные нормы с большой долей вероятности указывают правопорядок, применимый в конкретной ситуации. Стороны спора могут заранее просчитать исход дела в зависимости от обращения в суд того или иного государства. На основании такого расчета выбирается суд, в котором дело будет разрешено наиболее благоприятным образом;
– «подменой ярлыков» (change of labels). В соответствии с процессуальным законодательством США стороны при подаче иска вправе самостоятельно квалифицировать правоотношение. Обозначение истцом той или иной правовой категории основания иска может предопределить исход спора. Достаточно часто возникают ситуации, когда истцы квалифицируют основание иска как деликтное отношение, тогда как на самом деле речь идет о нарушении контракта.
В МЧП существует теория «конфликта квалификаций». Конфликт квалификаций связан с коллизией коллизий. В праве разных государств текстуально одинаковые правовые понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон) имеют принципиально различное содержание. Конфликт квалификаций – одна из наиболее сложных, глубинных коллизий, так как при применении терминологически одинаковых понятий решение по одному и тому же делу в судах разных стран может быть прямо противоположным. Конфликт квалификаций следует отличать от конфликта юрисдикций – проблемы выбора компетентного суда (одна из наиболее сложных проблем МГП).
Существуют следующие теории разрешения конфликта квалификаций:
1) квалификация по закону суда (lex fori – т. е. по национальному праву того государства, чей правоприменительный орган рассматривает дело). Коллизионная норма как норма национального права использует национальные юридические категории, свойственные данной правовой системе. Поскольку коллизионный вопрос решается на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация должна производиться именно по закону суда.
Основной недостаток квалификации по закону суда – игнорирование того, что правоотношение связано с территорией других государств и что коллизионный вопрос может быть решен в пользу выбора иностранного права. Квалификация по lex fori – одна из причин возникновения «хромающих» отношений. Применение «lege fori может привести к абсурдной ситуации, когда ни один из браков не будет квалифицироваться в Швейцарии как брак… если он заключен за рубежом» (В. Нидерер).
Одно и то же понятие может быть квалифицировано различными способами в зависимости от того, суд какого государства рассматривает спор. Такая квалификация может привести к forum shopping. Одновременно квалификация по lex fori не дает ответа на вопрос, как квалифицировать правовой институт, не известный местному праву.
Квалификация по закону суда, как правило, имеет место в процессе первичной квалификации, т. е. это квалификация коллизионных понятий страны суда. Она производится на стадии выбора права, когда еще неизвестно, в пользу какого правопорядка будет решен коллизионный вопрос;
2) квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (lex causae – по праву существа отношения). Этот способ квалификации позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда – иностранные правовые понятия квалифицируются в «родных» для них правовых категориях. Квалификация коллизионной нормы в соответствии с иностранным правом направлена на то, чтобы не допустить извращения его правовых понятий, которые могут возникнуть при квалификации по закону суда.
Любое отношение и понятия, встречающиеся в коллизионной норме, следует объяснять по праву государства, с которым отношение в большей степени связано. Если отношение, рассматриваемое судом, связано с иностранным государством и должно регулироваться его правопорядком, необходима квалификация по праву данного иностранного государства (М. Вольф). Однако при квалификации по lex causae возникает вопрос, – если применимое право определяется после квалификации, то в соответствии с правом какого государства следует ее осуществлять? От квалификации отношения зависит выбор коллизионной нормы. Нельзя квалифицировать отношение по lex causae, поскольку еще неизвестно, к какому праву отошлет коллизионная норма и какой правопорядок будет являться lex causae.
Квалификация по иностранному праву – это, как правило, вторичная квалификация, которая имеет место после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права. По существу, речь идет не о квалификации коллизионных понятий, а о квалификации юридических категорий материального права. При решении коллизионного вопроса в пользу иностранного права все материальные правовые понятия должны определяться именно в его национальных категориях.
Есть возможность первичной квалификации по иностранному праву, если все фактические обстоятельства связаны с правом одного государства, а дело по какой‑либо причине рассматривается в суде другого государства. Кроме того, юридические понятия, требующие квалификации и связанные с фактическими обстоятельствами правоотношения, могут быть в принципе неизвестны местному праву (понятие «вдовья доля» в российском праве) или известны в ином терминологическом обозначении и с иным содержанием. В такой ситуации целесообразна квалификация по lex causae;
3) теория «автономной» квалификации основана на том, что коллизионная норма, национальная по своей природе, связывает отечественное право с иностранным, и это обстоятельство нельзя игнорировать. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия.
Некоторые ученые предлагают использовать метод квалификации, основанный на сочетании права страны суда и общих понятий, – объем коллизионной нормы должен использовать общие для всех правовых систем правовые понятия, а квалификация юридических категорий коллизионной привязки производиться в соответствии с законом суда (М. М. Богуславский).
Идея создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий, общих для большинства правовых систем, имеет позитивный характер. Такие коллизионные нормы смогли бы выполнять свою функцию выбора компетентного права наилучшим образом. Проблема – где найти общие для всех правовые понятия? Их выработка – задача сравнительного правоведения. Однако сразу же возникает еще более сложная проблема, – кто именно должен производить сравнительный анализ права разных государств и устанавливать общие для всех правовые понятия? Сравнительный анализ – это задача доктрины, выводы которой не имеют для суда юридически обязательного характера. Только суд решает коллизионный вопрос и определяет применимое право.
Судья в процессе правоприменительной деятельности вправе произвести сравнительный анализ права тех государств, с которым связано данное отношение, выделить общие юридические категории и на их основе применить отечественную коллизионную норму. Но возможно ли в принципе обязать судью заниматься сравнительным правоведением в случае рассмотрения дела, связанного с иностранным правопорядком? Сравнительный анализ, произведенный конкретным судьей, – это его частное, субъективное мнение, которое может быть полностью противоположным мнению другого судьи по аналогичному делу. В настоящее время трудно говорить о возможности практической реализации автономной квалификации.
Законодательство и судебная практика многих государств (Франции, Испании, Румынии, Египта, Сирии) придерживаются квалификации по lex fori. Однако в основном современный законодатель использует для квалификации сочетание lex fori и lex causae (Венгрия, Канада, Украина, Армения). В некоторых юрисдикциях учитываются автономная квалификация и требования международного права: «Квалификация осуществляется согласно понятиям тунисского права, если она имеет задачей выявить коллизионную норму, позволяющую определить применимое право. Для целей квалификации анализ составных частей юридического института, не известного тунисскому праву, осуществляется в соответствии с иностранным правом, которому он принадлежит. При квалификации надлежит учитывать различные международные юридические понятия и особенности международного частного права. Квалификацию в рамках международных договоров надлежит осуществлять исходя из конкретных понятий данных международных договоров» (ст. 27 Кодекса Туниса).
Вторичная квалификация. Результат первичной (коллизионно‑правовой) квалификации – решение коллизионного вопроса, отсылка к определенному национальному правопорядку. Применение материально‑правовой нормы любой правовой системы предполагает материально‑правовую квалификацию – квалификацию с целью определить права и обязанности субъектов правоотношения. Материально‑правовая квалификация всегда осуществляется по lex causae.
В ст. 1187 ГК РФ речь идет о толковании юридических понятий при определении применимого права. Это позволяет сделать вывод, что данные положения относятся как к квалификации понятий объема коллизионной нормы, так и к квалификации понятий ее привязки. Основной метод, закрепленный законодателем, подразумевает квалификацию российских коллизионных норм в соответствии с «российским правом», т. е. квалификация должна осуществляться по lex fori.
Статья 1187 устанавливает общую норму относительно квалификации права. Специальные нормы, касающиеся квалификации, содержатся в других статьях ГК РФ (ст. 1191, 1208, 1210, 1215, 1218). Положения, предусмотренные специальными нормами, не вполне соответствуют предписаниям ст. 1187 ГК РФ. Во многих случаях априорно признается необходимость использовать нормы «применимого» (т. е., возможно, не российского, а иностранного) права при квалификации коллизионных понятий. Установления ст. 1208, 1215, 1218 ГК РФ предопределяют обязанность суда учитывать положения «применимого» права на первой стадии решения коллизионного вопроса – при квалификации понятий объема коллизионной нормы. По существу, в отношении договоров, процентов по денежным обязательствам, исковой давности российский законодатель закрепил квалификацию по lex causae, а не по lex fori.
Часть 2 ст. 1187 указывает на возможность квалификации по иностранному праву, если «юридические понятия, требующие квалификации, не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом». Применение иностранного права для квалификации коллизионных норм предусмотрено в случаях, когда:
– понятия неизвестны российскому праву;
– понятия известны российскому праву, но с другим содержанием;
– понятия известны российскому праву, но в ином значении.
Квалификация не известных российскому праву юридических понятий, норм и правовых институтов производится по lex causae. Это соответствует современным тенденциям правового регулирования, однако отечественный законодатель не сумел избежать наиболее существенных пороков данного метода квалификации. В частности, если спорное отношение связано с несколькими иностранными правопорядками, на его регулирование могут претендовать правовые системы двух или более государств. Российский суд вряд ли сможет определить, от понятий какого именно иностранного права российские юридические понятия отличаются своим «словесным обозначением либо содержанием».
При разработке нормативного регулирования вопросов квалификации российскому законодателю следовало бы взять за образец положения, например, ст. 27 Кодекса Туниса. С точки зрения юридической техники, законодательные определения этого североафриканского государства намного более грамотны, чем предписания ст. 1187 ГК РФ.
Мобильный конфликт – это изменение территориального положения какого‑либо элемента привязки коллизионной нормы. Подобный конфликт возникает в правоотношениях длящегося характера (договор, брачно‑семейные отношения).
1. Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, в момент реализации субъектами отношения их прав и обязанностей локализовано в одном государстве. В момент рассмотрения спора это обстоятельство локализовано в другом государстве. В данном случае изменения статуса сторон не учитываются, поскольку они произошли после завершения объективной стороны правоотношения: «Последующее изменение являющихся определяющими для привязки к какому‑либо… правопорядку условий не оказывает на уже законченные фактические составы никакого влияния» (ст. 7 Закона о МЧП Лихтенштейна).
2. Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, претерпевает изменения в процессе реализации субъектами прав и обязанностей. Такой мобильный конфликт вызывает серьезные трудности. Варианты его разрешения:
– применение права, действующего на момент возникновения отношения;
– применение по аналогии норм, регулирующих конфликт законов во времени. По общему правилу акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие: «Положения настоящей главы не применяются к ранее сложившимся юридическим составам» (ст. 34 Ордонанса Мадагаскара). Данное решение предполагает применение права, действующего на момент возникновения отношения;
– применение норм нового правопорядка, т. е. права того государства, в котором локализовано обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, локализовано на момент рассмотрения спора. «В случае, когда применимое право определяется в соответствии с критериями гражданства, обычного места жительства или места пребывания, имеется в виду гражданство, обычное место жительства или место пребывания на день возбуждения дела в суде» (ст. 3 Закона о МЧП Турции). Однако необходимо учитывать, что изменение обстоятельства привязки может быть вызвано сознательным желанием стороны подчинить отношение более благоприятному правопорядку. В такой ситуации изменение привязки представляет собой обход закона. Кроме того, это может привести к forum shopping;
– применение права, в каждом конкретном случае установленного по принципу наиболее тесной связи. «Применимый закон определяется… исходя из составной части привязки, существующей на момент возникновения юридической ситуации, или… существующей на момент, когда возникают последствия этой юридической ситуации» (ст. 29 Кодекса Туниса). Этот подход представляется оптимальным (В. Л. Толстых).
Российское законодательство не содержит положений о разрешении мобильного конфликта. Представляется, что в случае возникновения такой проблемы следует по аналогии применять абз. 1 п. 2 ст. 1186 ГК: «Если… невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско‑правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано».
4.4