Доктрина

В доктрине высказывается мнение, что к отношениям по использованию объектов авторских и смежных прав в Интернете должны применяться традиционные «жесткие» коллизионные привязки. Самым предпочтительным представляется применение права страны суда. Данная формула прикрепления зафиксирована действующими международными договорами, наилучшим образом учитывает территориальный характер авторских прав и принцип национального режимам их охраны. Нормы законов разных государств об авторском и смежных правах схожи между собой, следовательно, суды часто будут приходить к одинаковым выводам вне зависимости от места рассмотрения спора и применяемого закона (П. Д. Барановский).

 

Территориальная локализация отношений по использованию в Интернете объектов права промышленной собственности (средств индивидуализации – доменных наименований) представляется более простой задачей, чем территориальная локализация отношений по использованию объектов авторских и смежных прав. Это обусловлено регистрационным способом охраны доменных наименований.

Оптимальный вариант коллизионного регулирования интернет‑отношений из права интеллектуальной собственности – применение принципа наиболее тесной связи. Однако сразу же возникает вопрос: по каким критериям должен устанавливаться правопорядок, с которым интернет‑отношение наиболее тесно связано?

В настоящее время Рабочая группа ВОИС активно занимается проблемами МЧП, связанными с охраной авторских прав в Интернете. В качестве одного из возможных вариантов исследуется возможность применения права страны, на территории которой автор считается имеющим постоянное место жительства. Данная привязка должна применяться не на основе lex domicilii, а на основе lex loci delicti commissi, поскольку вредоносные последствия наступили в данной стране, независимо от места совершения вредоносного деяния.

Рабочая группа считает, что местом совершения правонарушения должно считаться место наступления вредоносного результата, так как вред будет «почувствован» в стране проживания автора. Однако данный вариант противоречит общему принципу определения юрисдикции из деликтных исков (место жительства ответчика). Проблема может еще более усложниться, если произведение создано соавторами, которые проживают в разных государствах. В этом случае возникнет проблема приоритета места жительства.

Рассматривается вопрос и о применении права страны, где происходит первоначальное действие (начало процесса передачи информации). В интернет‑отношениях это страна места нахождения сервера, который незаконно поддерживает произведение в Интернете. Такой подход воспринят в Директиве ЕС о спутниковом вещании и кабельной ретрансляции для определения права, применимого к регулированию вопросов охраны работ, передаваемых через спутники: «Передача информации общественности через спутник происходит на территории того государства‑участника, где под контролем и ответственностью радиовещательной организации несущие программы сигналы внедряются в непрерывную сеть связи, идущую к спутнику и от него обратно вниз на Землю».

Применение права страны места нахождения сервера упрощает работу судов и обеспечивает определенный уровень предсказуемости. Однако этот коллизионный принцип сложно применить в интернет‑отношениях:

1) создание «убежищ от наказаний за нарушения авторских прав». Если незаконная загрузка какого‑либо объекта в Интернет не считается нарушением по законодательству хотя бы одного государства, данное деяние не будет считаться нарушением по всему миру;

2) в различных странах существует несколько точек загрузки или серверов, через которые одновременно осуществляется загрузка. В итоге результат будет таким же трудно достижимым, как и в случае применения права тех стран, где находятся пользователи Интернета.

В американской доктрине разработана цепочка коллизионных норм, основанных на принципе наиболее тесной связи и применимых к регулированию интернет‑отношений из прав интеллектуальной собственности (Дж. Гинзбург);

3) право страны постоянного места жительства или основного места ведения коммерческой деятельности оператора интернет‑сайта (если незаконно скопированное произведение обнаружено на данном сайте); физического или юридического лица, инициировавшего связь с пользователями Сети (если незаконно скопированное произведение не обнаружено на данном сайте) при условии, что положения данного права совпадают с нормами Бернской конвенции и Соглашения ТРИПС;

4) если положения применимого права, указанного в п. 1, не совпадают с нормами Бернской конвенции и Соглашения ТРИПС, должно применяться право страны места нахождения сервера, на котором находится незаконно скопированное произведение (при условии, что положения данного права совпадают с нормами Бернской конвенции и Соглашения ТРИПС);

5) если третья страна докажет, что она имеет «более тесную связь» с данной ситуацией, должно применяться право этой третьей страны (при условии, что положения данного права совпадают с нормами Бернской конвенции и Соглашения ТРИПС);

6) по умолчанию может применяться lex fori, если государство места суда является участником Бернской конвенции или членом Всемирной Торговой Организации.

 

19.4

Правовое регулирование интернет‑коммерции

 

Одними из наиболее распространенных правоотношений в Интернете являются международные коммерческие сделки. Интернет‑коммерция – это совокупность технологических, экономических, финансовых и юридических взаимоотношений. Развитие интернет‑торговли вызывает значительные изменения в правовой инфраструктуре бизнеса (Н. Соловяненко).

Интернет‑договор – это договор, заключаемый с помощью электронных средств связи и вычислительной техники, без составления бумажных документов. Сущностная характеристика «электронных договоров» – их особая форма, которая при соблюдении определенных условий приравнивается к письменной. Электронный договор признается гражданско‑правовым, и любое правоотношение в сфере электронной торговли должно оцениваться в соответствии с требованиями гражданского законодательства.

Общепризнанного определения термина «электронная коммерция» не существует. ВТО под электронной коммерцией понимает производство, рекламу, продажу и распространение товаров посредством телекоммуникационных сетей. В рамках ОЭСР под электронной коммерцией понимаются все виды и формы коммерческих сделок, включая коммерческую деятельность физических и юридических лиц, которые базируются на обработке и передаче данных в цифровой форме, включая текст, аудио и видеопередачи (Л. В. Горшкова).

Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле (1996 г.) не предлагает определение электронной коммерции. Данный термин следует толковать широко, чтобы он охватывал вопросы, вытекающие из всех отношений торгового характера, договорных и недоговорных. Электронная коммерция включает любые торговые сделки на поставку товаров или услуг, обмен товарами или услугами, дистрибьюторские соглашения, коммерческое представительство и агентские отношения, факторинг, лизинг, инжиниринг, куплю‑продажу лицензий, банковские услуги, страхование, перевозку.

Электронная коммерция не должна ограничиваться рамками купли‑продажи, поскольку существует целый ряд коммерческих гражданско‑правовых сделок, заключаемых с помощью электронных средств через Интернет или иные электронные сети.

В Руководстве для законодательных органов государств по принятию Типового закона об электронной торговле подчеркнуто, что Закон предназначен не только для применения в контексте существующих электронных, оптических или аналогичных средств передачи данных, но и для учета новейших технологических разработок.

Обеспечение проведения финансовых операций в Интернете – одна из ключевых проблем электронной коммерции. Существуют несколько систем, обеспечивающих проведение платежей через Сеть: банковские смарт‑карты, «электронные деньги» (файлы, содержащие денежные обязательства третьего лица). Уникальность этих систем заключается в невозможности их копирования. В ЕС принята специальная Директива, посвященная электронным платежам. Электронные деньги – это денежные средства – «электронные суррогаты монет и банкнот». Выпуск и использование электронных денег разрешен даже некредитным организациям.

Структура интернет‑коммерции специфицируется в трех основных блоках:

– торговля B2B (business to business) – контрагентами выступают коммерческие организации;

– торговля B2C (business to consumers) – коммерческие организации вступают в правоотношения с частными лицами;

– торговля B2G (business to government) – осуществление коммерческих отношений между государством и профессиональными предпринимателями.

Эти блоки электронной торговли существуют как площадки розничных интернет‑магазинов, В2В порталы поставщиков и закупщиков, электронные биржи.

На международном уровне правовая база интернет‑коммерции находится в стадии формировании. В рамках ООН разработаны рекомендации ООН в отношении Типового договора по обмену электронными данными для использования в международной торговле. Генеральная Ассамблея ООН приняла Конвенцию об использовании электронных сообщений в международных договорах (открыта для подписания в 2006 г.).

В 1998 г. Генеральный Совет ВТО принял Рабочую программу по электронной торговле. В рамках ВТО разработано и подписано Соглашение по информационным технологиям, в рамках ЮНСИТРАЛ – Типовые законы по электронной коммерции и по электронным подписям.

В ЕС действуют Директива о защите потребителей в случае заключения контрактов на расстоянии (1997 г.) и резолюция Совета ЕС «Потребительское измерение в информационном обществе» (1999 г.), в которых закреплено, что потребители должны иметь возможность использовать средства защиты в стране постоянного места жительства. Издано распоряжение, согласно которому электронно‑цифровая подпись имеет силу во всех странах ЕС с 2001 г. В 2000 г. была принята Директива ЕС о деятельности в сфере электронных денег и пруденциальном надзоре над осуществляющими ее учреждениями.

В 1999 г. Австралия приняла Закон об электронных сделках, Канада – Единообразный закон об электронной торговле. Оба разработаны по образцу Типового закона об электронной торговле. В Мексике в 2000 г. в Гражданский, Торговый и Гражданский процессуальный кодексы, в Федеральный закон о защите потребителей были внесены изменения и дополнения, относящиеся к регулированию сделок в электронной торговле (основаны на Типовом законе об электронной торговле).

В Ирландии в 2000 г. принят Закон об электронной торговле. В Испании в 2002 г. – Закон об услугах информационного общества и электронной торговле. Оба акта включают положения Директивы ЕС об электронной торговле.

По вопросам электронной коммерции Гаагская конференция по МЧП в 1999 г. предложила рекомендации, которые могут служить основой для разработки правил регулирования интернет‑коммерции (А. Мережко):

1) вместо создания новых норм для регулирования электронной коммерции следует применять существующие правила, принципы и процедуры путем соответствующего толкования, включая использование функциональных эквивалентов;

2) для контрактов он‑лайн в вопросах юрисдикции и применимого права, если исполнение соответствующего обязательства осуществляется в режиме оф‑лайн, существующие нормы МЧП продолжают оставаться в силе. Если исполнение контракта осуществляется в режиме он‑лайн, место исполнения не имеет значения в качестве коллизионной привязки. В таком случае соответствующей коллизионной привязкой является место нахождения каждой стороны контракта;

3) при осуществлении электронных сделок в вопросах применимого права и юрисдикции ведущим принципом должен быть принцип автономии воли сторон.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г. – это модельный акт, с помощью которого страны могут в национальном законодательстве решить основные проблемы, связанные с правовым регулированием интернет‑договоров. В Типовом законе закреплены ориентиры для толкования таких требований, как «письменная форма», «подпись» и «подлинник» применительно к электронным сообщениям. Закон применяется к любому виду информации в форме сообщения данных, используемой в контексте торговой деятельности. Под термином «сообщение данных» понимается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс.

Правовой режим электронного обмена данными основан на принципах функционального эквивалента и технологической нейтральности электронных подписей. Если национальный закон предписывает, чтобы действия, связанные с заключением и исполнением сделок, осуществлялись в письменном виде или с использованием письменных документов, это требование считается выполненным, если необходимые действия осуществляются посредством электронных сообщений с соблюдением положений законодательства.

Главная проблема интернет‑коммерции – непризнание государственными органами и судами юридической силы документов и сообщений, существующих только в электронной форме. Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях 2001 г. основной упор делает на придание юридического статуса электронным документам. Если закон предусматривает, что информация должна быть в письменной форме, предписание считается выполненным, когда полученная информация доступна для использования впоследствии.

Основное отличие цифровой подписи от обычной заключается в том, что цифровой подписью заверяется не бумага или материальный носитель, а содержание документа, т. е. информация. Электронная цифровая подпись может быть использована для подтверждения целостности и неизменности, авторства любой информации, представленной в форме электронных документов, текстовых или графических файлов, отдельных строк и записей в базах данных.

Типовой закон 2001 г. конституирует понятие электронной подписи посредством перечисления ее функций. В Законе сформулированы условия, когда электронная подпись может быть признана юридически значимой:

1) данные, представляющие собой электронную подпись, должны быть непосредственно связаны с лицом, подписавшим документ. Подпись должна исключать неясность относительно того, кто ее поставил;

2) подписание в момент, когда оно совершалось, было подконтрольно только подписывавшему лицу. Предполагается, что лицо само, выражая свою волю, подписывает документ, и никто не может поставить его подпись без его ведома. Если кто‑либо действует от имени другого лица, применяются общие правила о представительстве;

3) любое изменение электронной подписи, сделанное после подписания, может быть выявлено. Это требование не касается изменений подписанного документа и не означает, что измененная подпись утрачивает юридическую силу. Все изменения должны быть известны контрагенту, который и будет принимать решения;

4) если по закону подпись требуется для подтверждения целостности подписанного документа, любое изменение в нем, сделанное после подписания, может быть выявлено. Это требование является стандартным для электронной цифровой подписи, т. е. подписи, сделанной с использованием средств криптографии, но не обязательно для других видов электронной подписи.

Типовой закон 2001 г. устанавливает, что власти страны могут признать надежной ту или иную технологию подписания. Этим презюмируется, что все документы, подписанные с использованием данной технологии, будут иметь юридическую силу. Данный Закон также устанавливает общее правило: иностранная подпись должна быть признана в стране получателя подписанного документа.

Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (23 ноября 2005 г.) – первый универсальный международный акт, который устанавливает единообразные правила в понимании электронной торговли и форм ее осуществления. В Конвенции затрагиваются вопросы:

– определения места нахождения сторон при заключении договоров с использованием электронных средств;

– времени и места отправления и получения электронных сообщений;

– использования автоматизированных систем сообщений для заключения договора;

– установления критериев, которыми следует руководствоваться для установления функциональной эквивалентности электронных сообщений бумажным документам, эквивалентности электронных методов подтверждения подлинности подписям, проставленным от руки.

На международном уровне сложился основной принцип интернет‑коммерции – стороны, заключившие электронную сделку, не могут ставить ее под сомнение только на том основании, что она заключена или исполняется электронным способом и в основе ее не лежит традиционный бумажный документооборот, сопровождаемый традиционной собственноручной подписью (Н. Соловяненко).

Развитие интернет‑коммерции приводит к необходимости разработать дополнительные критерии для квалификации сделок в Интернете в качестве международных коммерческих контрактов. Территориальный критерий места нахождения коммерческих предприятий сторон в разных государствах не является удовлетворительным применительно к сделкам в сети Интернет. Практика заключения сделок в Интернете показывает, что место нахождения коммерческого предприятия сторон не всегда можно установить в связи с ведением коммерческой деятельности «виртуальными компаниями» без связи с физическим местом нахождения.

В интернет‑коммерции необходимо принимать во внимание место нахождения оборудования (сервера), на котором размещен сайт, используемый для совершения сделки. Фактическое место расположения оборудования может рассматриваться в качестве места нахождения предприятия, если предприниматель имеет сервер во владении. Однако возможность размещения веб‑сервера в странах с наиболее благоприятным законодательством, т. е. искусственное подчинение правоотношения правопорядку другого государства, не позволяет придавать критерию места нахождения сервера квалифицирующее значение. Возможность регистрации адреса интернет‑сайта вне зависимости от фактического нахождения заявителя в определенном географическом регионе также не позволяет идентифицировать лиц, осуществляющих деятельность в Интернете.

Субъект интернет‑бизнеса может не иметь ни торгового помещения, ни офиса, ни склада, ни персонала, и единственными идентифицирующими его признаками будут выступать адреса интернет‑сайта и веб‑сервера. Веб‑сервер считается постоянным учреждением предприятия при условии, что функции, выполняемые с его помощью, играли существенную и даже незаменимую роль в предпринимательской деятельности предприятия в сети Интернет. Во внимание принимается не столько место расположения оборудования, сколько его принадлежность конкретному лицу.

Адрес интернет‑сайта (домен) указывает на правовую связь с конкретным государством, за которым закреплен определенный сегмент Сети. Однако пользователь может иметь веб‑серверы и регистрировать доменные имена интернет‑сайтов в странах, в которых он не имеет «коммерческого предприятия». Адрес интернет‑сайта отражает принадлежность доменного пространства определенному государству, но не может определять место нахождения лица или место осуществления его деятельности в Интернете.

Критерий места нахождения коммерческих предприятий на территории разных государств учитывает не только то, что стороны находятся в разных странах, но и то, что они связаны с разными правовыми системами. Ведение коммерческой деятельности в Интернете не выводит предприятия из правового поля соответствующих государств. Осуществление интернет‑коммерции не препятствует установлению места учреждения предприятия или места нахождения его правления.

В некоторых случаях из‑за невозможности установить место нахождения коммерческого предприятия критерий «национальность» компании, определяемый по принципу инкорпорации или места нахождения правления, позволяет выяснить правовую связь с определенным государством. Учитывая объективные трудности определения места нахождения коммерческого предприятия, целесообразно использовать субсидиарный критерий «государственной принадлежности» сторон разным государствам (Л. В. Горшкова).

 

19.5

Система международных стандартных сообщений в интернет‑коммерции

 

В развитых странах в сфере торговли и транспортных услуг традиционная система деловой бумажной информации заменена межкомпьютерной передачей стандартных деловых документов (система ЭДИ) и международных стандартных сообщений (ЭДИФАКТ). ЭДИФАКТ ООН – это Правила электронного обмена данными для администрации, торговли и транспорта. ЕDI представляет собой сочетание бизнеса, компьютерной обработки и передачи данных, это непосредственный обмен стандартными деловыми формами между компьютерами. Стандарт UN/EDIFACT поддерживается Европейской экономической комиссией ООН, в которой действует специальная Четвертая рабочая группа, обеспечивающая сопровождение и ежегодный выпуск новых редакций UN/EDIFACT. В настоящее время существуют три стандарта EDI.

В 1995 г. была принята рекомендация Европейской экономической комиссии ООН, которая установила: «При внутреннем применении EDI, осуществляемом на национальном, региональном или местном уровне в рамках нового или более совершенного механизма обмена данными, государственные органы должны выбирать стандарты таким образом, чтобы обеспечить возможность применения UN/EDIFACT. Странам, в которых государственные органы еще не внедрили EDI или только начинают его внедрение, рекомендуется начать непосредственно с использования и внедрения UN/EDIFACT».

ЭДИФАКТ представляет собой единый язык для обмена информацией в глобальном масштабе между всеми видами транспорта, грузоотправителями, грузополучателями, банками, таможнями и другими субъектами процесса доставки грузов. Создан конвертер, позволяющий преобразовывать любой перевозочный документ в стандарт ЭДИФАКТ (и обратно) и делающий этот документ доступным для любого абонента европейской сети.

ЭДИФАКТ – это особый, структурированный язык данных, связанных с описанием всех видов коммерческой деятельности, построенный на основе информационной логистики. С помощью элементов и сегментов стандартных информационных сообщений можно составить описание любого документа, формировать его электронную форму и транслировать в открытых телекоммуникационных сетях без опасения перехвата закрытой коммерческой информации. Например, составленные на русском языке документы могут быть успешно транслированы как для русских получателей, так и для зарубежных партнеров на всех европейских языках. В месте получения закодированной информации с помощью специальных программных средств, настроенных только на систему получателя, ЭДИФАКТ‑сообщение разворачивается в обычную читаемую форму. ЭДИФАКТ‑сообщение играет роль и автоматизированной системы делового администрирования, не позволяющей какому‑либо партнеру уйти от ответственности за свою информацию.

По рекомендации ЮНКТАД язык ЭДИФАКТ выбран как главное средство общения центров эффективной торговли. В центрах эффективной торговли осуществляется информационно‑документальное сопровождение всего цикла внешнеторговой операции – от производства товара до его появления на «столе» потребителя. Это круглосуточно действующие информационно‑вычислительные центры, связанные между собой соглашениями об информационном обмене и имеющие собственные базы данных о котировках на рынках товаров и услуг, коммерческих трансграничных предложениях, национальном внешнеторговом законодательстве.

EDI является ключевым компонентом стратегии «точно в срок», обеспечивающей оперативное удовлетворение запросов заказчика на участке «поставщик‑клиент» и значительное снижение расходов складского хранения. EDI в соединении с Интернетом позволяет осуществлять электронные транзакции в реальном времени и ускорить процессы взаимодействия между торговыми партнерами. В 2003 г. был разработан формат AS2, который объединяет EDI и Интернет. Этот стандарт позволяет обмениваться цифровыми данными через протокол http.

 

19.6

Информационные технологии в международных валютно‑кредитных операциях

 

Для повышения эффективности международных валютно‑кредитных операций необходима их максимальная компьютеризация. В настоящее время сложились системы международного обмена информацией: общие сети платежной документации, канал для операций с кредитными платежными средствами (EPSNET). Применяются международные автоматизированные системы межбанковских расчетов: по торговле ценными бумагами – СЕДЕЛ, по валютным операциям и информационным услугам – «Рейтер монитор сервис». В 1973 г. в Брюсселе было создано акционерное общество – Всемирная межбанковская финансовая телекоммуникационная сеть (СВИФТ) (функционирует с 1977 г.), основной задачей которой является скоростная передача банковской и финансовой информации, ее сортировка и архивирование. С 1987 г. СВИФТ обслуживает небанковские учреждения – брокерские и дилерские фирмы, клиринговые, страховые, финансовые компании.

Обработка информации в системе СВИФТ охватывает контроль, проверку подлинности отправителя и получателя, распределение сообщений по срочности, шифровку информации. Основное достижение СВИФТ – создание и использование стандартов банковской документации, признанной ISO. Унификация банковских документов позволила избежать многих ошибок при международных межбанковских расчетах.

Предпосылка успешного функционирования СВИФТ – стандартизация форматов сообщений, т. е. разработка единого «языка банков». В 1974 г. завершилась разработка типовых сообщений: движение платежей клиентов, межбанковское движение платежей, данные о кредитных и валютных операциях, выписки из текущих счетов банков за один день. В 1988 г. завершена стандартизация операций: продажа и оформление ценных бумаг, инкассовые и аккредитивные операции; балансовый отчет для клиентов; чек/блокирование счета; торговля драгоценными металлами; синдицированный кредит; дорожные чеки; гарантии.

Генеральная инспекция группы специалистов, проверяющих деятельность СВИФТ, гарантирует ее надежность. Группа подотчетна Совету директоров SWIFT. Для помещений SWIFT установлен режим ограниченного и контролируемого доступа.

Во второй половине 80‑х гг. прощлого столетия была разработана усовершенствованная система СВИФТII (Международная межбанковская организация по валютным и финансовым расчетам по телексу) и новая система СТАРТ (автоматизированная система контроля за правильным осуществлением проводок по счетам). СВИФТII не только передает, но и сортирует информацию и организует архив.

В 1993 г. введено новое поколение финансовых интерфейсов – SWIFT Aliance, которое основано на открытых системах, служит единой платформой для всех средств финансовой связи и предоставляет потребителям стратегическую альтернативу параллельно предыдущим системам интерфейсов.

Использование СВИФТ способствует совершенствованию международных расчетных, валютных, кредитных операций:

– налажен и ускорен обмен информацией между банками и финансовыми учреждениями более 160 стран по телекоммуникационным линиям связи и автоматизированы их межбанковские операции;

– осуществляются безбумажные международные финансово‑банковские операции с максимальным сокращением операционных расходов. Бумажные документы заменяются электронными;

– СВИФТ обеспечивает безопасность межбанковских операций, используя разные комбинации средств страхования риска. Уменьшаются банковские риски, связанные с потерей документов, ошибочной адресацией, фальсификацией платежных документов.

 

19.7